臺北高等行政法院判決

原告

明通化學製藥股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

己○○兼送達代收

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

戊○○

參加人

長安化學工業股份有限公司

代表人

乙○○

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年8月23日經訴字第09506176740 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：參加人於民國90年6 月19日以「長安中樂治痛丹」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5 類之中藥、西藥等商品，向被告申請註冊，經其審查核准列為註冊第0000000 號商標，嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13款規定，對之提起異議。經被告審查，以95年3 月13日中台異字第940632號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.命被告就系爭商標為撤銷註冊之審定。

3.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5 類之商品，是否該當現行商標法第23條第1 項第12、13款之規定，而應撤銷註冊？

㈠原告主張之理由：

1.本件訴願決定表示，系爭商標與據爭之「明通治痛單」商標，二者予消費者寓目印象及設計概念均有明顯差異，各自所表彰之產品來源應足為相關消費者所區別辨識，而系爭商標既未符合與據以異議之註冊第11917 號「明通牌治痛丹袋圖」、註冊第884636號「明通治痛單」及註冊第0000000 號「明通治痛丹散袋圖（二）」商標（下稱據爭商標，如附圖2 ）為相同或近似之構成要件，自無首揭商標法第23條第1 項第12、13款規定之適用。故上開訴願決定即明顯的表示本件有裁量的空間，即有無妨礙商譽或者有減損著名商標或標章之識別或信譽之虞，係見仁見智。

2.本件「治痛單」或「治痛丹」與日本之著名商標權爭議案件「正露丸」的爭議相似，皆是因耳熟能詳，而很像通用名稱。正露丸是因當時日本征伐露西亞（俄國）而用征露丸為該類產品之名稱，後來有多家廠商生產該類型產品，所以該名稱就流行起來，在西元1959年大幸製藥以此名稱申請商標被駁回，其理由是1955年就已經有廠商生產，蓋征露丸是社會集體運用而形成商標權益變成普通名詞，征露丸這三個字已經沒有經濟性的價值，其已變成社會資本。然反觀本件據爭商標之「明通治痛單」的「治痛單」三個字卻是原告自行宣傳，自行製造的一個品牌，明通治痛單與明通治痛丹均為明通之品牌，故治痛丹既為原告自行開發行銷取得的商標權，如果本件准許系爭商標的話，會侵害原告的商標權，所以本件應為異議成立之處分。

3.原告代理人曾到藥房洽購治痛丹，藥局人員只有詢問要水狀或藥粉狀的，並沒有問說要哪一品牌。代理人有詢問是否有其他的廠牌，藥房表示只有明通的廠牌，所以「治痛」與「丹」分開屬於普通名詞，為敘述性的文字，但治痛丹三個字合在一起，就並非普通的名詞，而是具有商標權的商標，如果准許參加人註冊，有搭便車的嫌疑，且有違反公平交易法的情形。

4.據爭商標中的「治痛單（丹）」與系爭商標「治痛丹」讀音、外觀相同，二商標構成近似，且使用於藥品類別，會造成消費者混淆誤認。

5.原告提出另案判決書即本院93年度訴更一字第247 號判決及最高行政法院95年度判字第1547號判決供本件參考。

㈡被告主張之理由：

1.商標法第23條第1 項第12款、13款之適用均應以兩造商標或標章構成相同或近似為前提要件。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（被告公告「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。

2.系爭商標圖樣與原告據爭商標圖樣相較，雖兩造商標均有中文「治痛丹（單）」三字，惟「治痛」係治療疼痛之意，而「丹」字則有藥劑、丹藥意思，故「治痛丹」三字即為治療疼痛之藥劑，屬指定使用商品之說明，且系爭商標亦將商標圖樣上之「治痛丹」聲明不在專用之列。又「治痛丹」與「治痛單」兩者讀音雖相同，惟「丹」與「單」二字予人印象、觀念並不同，據爭商標將「單」字與「治痛」結合為「治痛單」後，已非一般同業共同使用之藥品名稱或相關說明文字。且據爭商標「明通治痛單」，於75年開始即在各電視台大量播放，行銷台灣各處深受消費者喜愛（參照本院93年度訴字更一字第247 號判決），是以「治痛單」具商標識別性，其與「治痛丹」僅為商品說明兩者實屬有異，尚難僅以二商標均有相同讀音之「治痛丹（單）」即論斷兩造商標有致使相關消費者產生混淆誤認之虞。況系爭商標另有中文「長安中樂」，得與據爭商標「明通」相區別，是以，兩造商標予消費者之寓目印象、設計概念均明顯有異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。從而參加人以系爭商標申請註冊，自無前揭條款規定之適用。至原告所提參加人於實際使用時將「治痛丹」改成「治痛單」一節，核屬另案問題。

3.治痛丹於中藥為治療疼痛藥劑的通用名稱，為弱勢的商標，所以系爭商標申請不專用，不會造成消費者混淆誤認。

4.「丹」與「單」二字意義不同。兩據爭商標因為有結合圖樣所以准許，如果沒有結合圖樣「治痛丹」會予以核駁。

5.原告所提另案商標圖樣為「明通治痛單」，與本件為「丹」商標圖樣不同，不能比附援引。

理由

一、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12、13款所明定。又前揭商標法規定之適用均以二造商標相同或構成近似為前提要件。次按，所謂「商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（混淆誤認之虞審查基準；5.2.1參照）。又商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音為觀察。

二、系爭商標圖樣係由單純橫書之中文「長安中樂治痛丹」所構成，並聲明圖樣上之「治痛丹」不在專用之列。而據爭註冊第11917 號「明通牌治痛丹袋圖」商標，其圖樣為紅底，其上有反白人物造型及「治痛丹」字樣之藥包包裝袋張開圖；據爭註冊第854636號「明通治痛單」商標，其圖樣為橫書中文「明通」及其下置有直書「治痛單」中文所組成，據爭註冊第0000000 號「明通治痛丹散袋圖（二）」商標，其圖樣則為紅底，其上有反白人物造型及「明通」、「治痛丹散」字樣之藥包包裝袋圖，並聲明圖樣上之「散」不在專用之列。兩造商標圖樣相較，雖均有「治痛」或「治痛丹」文字，惟「治痛」係治療疼痛之意，而「丹」字則有藥劑、丹藥意思，故「治痛丹」三字有治療疼痛藥劑或丹藥意思，其又指定使用於中藥、西藥等藥品，並聲明「治痛丹」不在專用之列，「治痛丹」三字自屬指定使用商品之說明，予消費者認知僅係該商標之說明文字，尚非識別商品來源之部分，則判斷兩造商標構成近似與否，應就其整體圖樣觀之，而據爭註冊第11917 號「明通牌治痛丹袋圖」商標，另有紅底，其上有反白人物造型及藥包包裝袋張開圖之圖樣；據爭註冊第0000000 號「明通治痛丹散袋圖（二）」商標，亦另有紅底，其上有反白人物造型可資區辨，尚難認僅以均有相同「治痛」或「治痛丹」，即謂構成近似之商標。又「治痛丹」與「治痛單」之讀音雖屬相同，但「丹」與「單」二字在外觀及觀念上均有不同，據爭商標將「單」字與「治痛」結合而成「治痛丹」，而「治痛單」尚無其他製造或經銷藥品之業者反覆以「治痛單」三字作為代表藥品之標章而為使用，尚難認「治痛單」已成為代表藥品之「習慣上通用標章」，業據本院93年度訴更一字第247 號判決及最高行政法院95年判字第1547號判決認定在案，有各該判決附卷可憑。因此，「治痛單」具有識別性，與前述「治痛丹」屬商品之說明者，兩者即有差異。況系爭商標另有中文「長安中樂」與據爭商標之「明通」文字相區別，二商標予消費者寓目印象明顯有別，各自所表彰之產品來源應足為相關消費者所區別辨識，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚無致有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，亦非屬構成近似之商標。原告所指「正露丸」的爭議係屬國外他案問題，與本件案情並不相同，無從比附援引，作為有利原告判斷之論據。

三、商標法第23條第1 項第12、13款規定之適用，係以二造商標構成近似為前提要件。依前所述，系爭商標與據爭商標既非屬構成近似，則被告以系爭商標之註冊無違商標法第23條第1 項第12、13款規定，而為異議不成立之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標為撤銷註冊之審定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法　官 姜素娥