臺北高等行政法院裁定

原告

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被告

花蓮縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間因確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下︰

主文

理由

一、原告起訴意旨略以: 原告在坐落花蓮縣壽豐鄉鹽寮村山嶺第68之5 號（鹽寮段51地號）土地新建建築物（下稱系爭違建），經花蓮縣壽豐鄉公所以94年3 月9 日壽鄉建字第0940002781號及0000000000號違章建築查報單查報為1 層、高度約4 公尺、面積約27平方公尺及21平方公尺之鋼鐵造違章建築（計2 棟），移由被告審查後，以94年3 月21日府城建字第09400351300 號及00000000000 號違章建築補辦手續通知單通知原告，請於收到本通知後1 個月內，依建築法令規定申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，將通知拆除（下稱系爭函）。嗣因原告逾期未補辦申請建造執照手續，被告乃作成94年7 月26日府城建字第09401049950 號函檢附同文號違章建築拆除通知書，該2 棟違建應執行拆除（下稱原處分），原告不服，遂提起本件行政訴訟，求為判決確認系爭函及原處分無效。被告應賠償原告違法拆屋損失新台幣（下同）280 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5 計算之利息云云。

二、關於系爭函部分：

㈠、按「原告之訴，有起訴不合程式或不備要件者，行政法院應以裁定駁回之」，行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定或……，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」為行政訴訟法第4 條第1 項規定。而所謂行政處分，依訴願法第3 條第1項及行政程序法第92條之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。是行政處分必須是行政機關所為直接發生法律效果之法律行為，也就是導致權利與（或）義務發生、變更、消滅或確認或下命之行為。若非行政處分，提起確認行政處分無效之訴，依首揭之說明，即應認其不備起訴要件，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款後段規定裁定駁回之。

㈡、經查，系爭函文及其檢送之違章建築補辦手續通知單僅係通知原告，請其於收到通知後1 個月內，依建築法令規定，檢齊文件向被告所屬城鄉發展局建築管理課申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，依違章建築處理辦法第5 條規定，將通知城鄉發展局拆除（處理）隊拆除，核屬觀念之通知，非屬以發生、變更或消滅公法上法律效果為目的之行政處分，依前揭之說明，系爭函文既非行政處分，則原告對之提起確認訴訟，自屬起訴不備其他要件，且依其情形無從補正，應予駁回。

三、關於原處分部分：

㈠、按行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定：「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」又同法第6 條第1項 、第5 項規定：「（第1 項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。…（第5 項）應提起撤銷訴訟誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」準此，無效行政處分或違法行政處分不同，即對於無效行政處分係提起確認訴訟以為救濟，而對於已執行完畢之違法行政處分係以確認行政處分違法為之。

㈡、次按，行政程序法第111 條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1 款至第6 款之例示規定外，尚有該條第7 款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6 款所未及涵蓋之無效情形，而該款所謂「具有重大明顯之瑕疵」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者為言，此觀該條前6 款規範之屬性自明。又按行政處分除自始無效外，自作成書面之處分送達相對人或已知之利害關係人起發生效力；書面以外之處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其生效，行政程序法第101 條第1 項及第4 項分別定有明文。是送達或以他法使當事人或利害關係人知悉行政處分，僅係行政處分生效之方法，未經合法送達，尚難構成行政處分無效之事由。

㈢、經查，原告主張原處分未合法送達，僅係原處分有無生效之問題，尚非所謂一望即知之明顯重大瑕疵，揆諸前揭規定及說明，尚難認原處分無效，而系爭違建已於94年11月9 日拆除執行完畢，有被告94年11月1 日府城違字第09401563250號函及送達證書在卷可稽，並為兩造所不爭執，充其量原告僅能訴請確認原處分有無違法並合併請求國家賠償而已。本院審判長乃於96年5 月15日當庭向原告闡明訴訟種類錯誤並令其就不完足之聲明補正之（參見當日言詞辯論筆錄），原告仍堅持錯誤之訴訟類型，並於96年5 月21日具狀請求確認行政處分無效，有該行政理由補充狀乙件，在卷可稽。則原告之訴因不符合有效權利保護原則，應認起訴不備要件，於法不合，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款後段規定，應予駁回。

四、關於國賠部分:

㈠、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「原告之訴，有訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之。」，行政訴訟法第2 條、第107 條第1 項第1 款分別定有明文。又國家賠償法所規定損害賠償之訴，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第12條定有明文。是依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，應循民事訴訟程序救濟。

㈡、查原告提起本件確認訴訟合併請求損害賠償，因其損害賠償之給付訴訟，係以上開確認訴訟為據，而確認訴訟既經本院以不合法駁回，則其請求被告應賠償原告280 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5 計算之利息之損害賠償部分，依上開說明，自不得提起行政訴訟，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴不合法，爰依行政訴訟法第107 條第1項第1 款、第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第一庭審判長 法 官 王立杰