臺北高等行政法院判決

原告

時時樂有限公司

代表人

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

參加人

美商吉頗製造公司

代表人

乙○○○○○○○○

訴訟代理人

陳長文 律師

　　　　　　蔡瑞森　律師（兼送達代收人）

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年8月31日經訴字第09506177010 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國92年8 月11日以「ZIPO及楓葉圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第14類之珠寶、寶石；鐘錶及計時儀器等商品，向被告申請註冊，經其於94年5 月31日核准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人於94年9 月15日，以該商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12、13及14款之規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款本文之規定，以95年6 月8 日中台異字第941142號商標異議審定書為「系爭第0000000 號『ZIPO及楓葉圖』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所載）：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第14類之商品，是否該當現行商標法第23條第1 項第13款之規定，而應撤銷註冊？

㈠原告主張之理由：

1.商標檢視：依照商標法第5 條商標得以文字、圖形、記號顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標應足使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。本件系爭商標與據以異議之註冊第745305號「ZIPPO （Stylized）」商標（下稱據爭商標，如附圖2 ）之「ZIPPO 」檢視相異極大。

2.比例原則：商標相較必須整體評比，而不應以利害人主觀抽取部分相比，有失客觀、公平。本件僅擇字母比較，而不見楓葉，顯失客觀。

3.商標使用：依照商標法規定，商標不得分離使用，即系爭商標不得將「ZIPO」與「楓葉」分離使用，同理也不得分離作比較。

4.文字迷思：中文、英文、阿拉伯文... 對不識外文之外國人而言，視為圖畫，稍有變化很難區別，易於混淆，但對識字者來說區別敏感，易如折枝，如中文「井牌」、「丼牌」及「准牌」、「淮牌」極易區別，雖一點之差，毫無混淆之虞。況若筆劃多如「P 」字母，多一個少一個，極易區分，並無混淆之虞。

5.圖畫區別：系爭商標全部為圖畫，並無文字，ZIPO為字母組成之圖畫（非文字），為前所未有之獨創圖畫，稍懂英文的人皆知無文字涵義，而參加人所有「ZIPPO 」係文字，其字義為：「什麼也沒有；零」，故一個是純圖畫商標、一個是純文字商標，二者無法比。

6.保護迷思：商標保護係保護所有權及消費者，商標極少比例近似，亦要排除，有欠公允，消費者欠缺基礎文字修養及知識，任何商標區別都成困難，此種保護有欠意義。保護的意義是對文字及知識有相當水平的消費者，猶有混淆，才需保護。

㈡被告主張之理由：

1.商標法第23條第1 項第13款之所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品\ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品\服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

2.本件存在之相關因素之審酌：

⑴商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭商標圖樣，與參加人據爭商標圖樣相較，系爭商標外文僅少一外文字母「P」，二者發音又極為相近，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

⑵商品是否類似暨其類似之程度：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5. 3.1參照）。本件系爭商標指定使用之「鐘錶及計時儀器」等商品，與據爭商標指定使用之「錶、貴金屬製及鍍有貴金屬之錶」等商品相較，二者均屬鐘錶類商品，二造商品無論在用途功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬同一或類似之商品。

⑶相關消費者對商標之熟悉程度：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（前揭審查基準5.6 參照）。而參加人為世界著名之打火機及鐘錶製造商，自西元1932年將據爭商標首創使用於打火機商品，商品品質精良行銷販售世界各地，深受消費者所喜愛，除在世界多國獲准註冊外，亦積極於台灣市場推廣行銷其據爭商標商品，不僅在各大百貨公司、精品店等銷售，並透過廣告、報章雜誌等宣傳方式推銷介紹其商品，同時該據爭商標「ZIPPO」亦收錄在牛頓出版公司所出版之「最新英語情報辭典」中，介紹其為參加人製造之打火機所用之商標。是以，在系爭商標申請註冊日（92年8 月11日）前，該據爭商標使用於打火機、鐘錶等商品之信譽應已為相關事業或消費者所熟知。凡此有參加人檢送之各國商標註冊證、參加人及相關其商標商品之網站資料、參加人於台北經銷資料、據爭商標於台灣、日本、美國、香港等地宣傳資料、英語辭典等證據資料影本附卷可稽，並有被告中台異字第870052、870058、870059號等商標異議審定書認定在案。而系爭商標之使用情形則因原告並未提出相關事證而無法審認。是以，據爭商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標一節足堪認定。

⑷商標識別性之強弱：商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品/ 服務之相關消費者所呈現識別商品/ 服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/ 服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品/ 服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認（前揭審查基準5.1 參照）。本件據爭商標指定使用於打火機、鐘錶等多類產品，並非一般常見之文字，且經由長期持續之廣泛使用，予消費者印象深刻而具相當識別性，而本件系爭商標以「ZIPO」外文申請註冊，自易引起消費者產生混淆誤認。

3.綜上所述，本件衡酌二造商標之近似性，且二商標均指定使用於鐘錶及計時儀器等商品，以及據爭商標之識別性極高，與相關消費者對二造商標熟悉之程度等因素加以判斷，本件系爭商標之註冊，有使相關公眾誤以為系爭商標所註冊之商品係由參加人所提供，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，故應有前揭商標法第23條第1 項第13款規定之適用。又本件商標既應依前揭法條規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條第1 項第12、14款之規定，即毋庸審究。

㈢參加人主張之理由：

1.系爭商標與據爭商標及系列商標為近似商標，且可能令消費者誤認為系列商標：

⑴判斷兩商標近似與否，應依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。根據本院89年訴字第1959號判決中指出，商標圖樣識別性之高低，可以分為以下二個層次來判斷，一是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用，第二是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用。此二者有相互補充之作用，而形成判斷商標識別力高低之重要基準。而商標之識別力，亦直接影響了一般消費者是否可能產生混淆誤認。而越著名之商標，其商標圖樣之識別作用越強烈，且其識別作用之強度，一定會與商標之經久慣常使用有關。而經久慣常的使用，會使整體商標圖樣之一體感為社會大眾所充分認知，其結果會造成往後其他新設計的商標圖樣，只要在整體設計精神及意匠上與該著名之商標圖樣相彷彿，而形成同一印象，即使有其餘之出入，該等出入均會被視為細微之出入，而非可資辨識之顯著特徵。

⑵參加人據爭商標及其系列商標，在系爭商標申請註冊日之前，早已成為著名商標。參加人為全球著名的打火機製造商，自1932年創設於美國，並自創字典上所無之特殊文字「ZIPPO 」作為商標使用於相關商品，迄今已有70多年的歷史，深受全球消費者歡迎，更拓展至鐘錶、皮袋、刀具等各種產品。各地消費者更紛紛為據爭商標商品成立俱樂部，其受歡迎及著名之程度可見一斑。參加人於我國及全球之商標使用宣傳及相關資料已於異議案階段中提出。據爭商標為著名商標之事實並由被告及經濟部所肯認，成為一般社會大眾之共識（被告中台異字第870083、870082、870081、870058、870059號異議審定書及經濟部經訴字第86471671、00000000、00000000、00000000、00000000號訴願決定及本件原處分及訴願決定參照）。據此，參加人據爭之系列商標早已在我國及全球建立著名商譽及高知名度，已具備高度識別力實無庸置疑，並受一般民眾、商標審查機關及經濟部訴願委員會之肯認。系爭商標以極相似之商標圖樣使用於類似之鐘錶商品上，消費者若一時不察即可能混淆誤認或產生聯想，誤以為來自著名之參加人系列商標或以為有相同之產製來源、授權生產之關聯。

⑶系爭商標與參加人據爭商標不論於外觀、設計、可資辨識的顯著特徵、整體印象皆極為近似，二者為近似商標：

①商標外觀近似係指商標圖樣之構圖、排列、字形、設色等，有產生混同誤認之虞者。本件系爭商標圖樣中一望可知之唯一可指名唱呼的商標顯著部分為文字「ZIPO」，而其與參加人以「ZIPPO 」文字為主之著名據爭商標及其系列商標，只有第3 及第4 個字的「P」字疊字有無之差別，文字長短及外觀亦相彷彿，發音、字母排列順序更是完全相同。系爭商標不論在文字、發音及意匠均與參加人著名商標十分雷同。

②參加人據爭之著名商標「ZIPPO 」，為前所未有之獨創文字，不僅因為文字間易有利消費者記憶，唱呼商標時發音音節清晰響亮更令消費者印象深刻，亦是十分具有創意且前所未有之商標設計。按創意性的商標識別性最強，一般消費者對商標的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認（被告「混淆誤認之虞」審查基準5.1 參照）。更何況參加人創用據爭之著名「ZIPPO 」商標歷史悠久，廣受消費者熟悉歡迎，參加人據爭之系列商標均以「ZIPPO 」為重心，若將兩造商標整體於異時異地隔離觀察，縱然消費者仔細觀察辨識，仍容易誤認為相同或系列商標，而其商標商品來自於同一產製者或互相關連。

③由上述二商標圖樣之比較即顯然可見系爭商標中最顯著部分之文字及設計意念明顯抄襲參加人據爭商標最具顯著性之文字「ZIPPO 」。再者，原告雖以文字「ZIPO」加楓葉圖申請，而於實際使用上卻割裂商標圖樣而只使用「ZIPO」文字於相關商品，並與參加人之商品同時銷售，意圖造成市場混淆並刻意欺瞞消費者，確實有致消費者混淆誤認兩造商標商品為相關產製主體或來源之系列商品之虞。

3.系爭商標與參加人據爭商標使用於同一類似商品：系爭商標指定使用之「珠寶、寶石、鐘錶及計時儀器」等商品，與參加人據爭商標及註冊第0000000 號、第535415號商標之鐘錶、珠寶商品，不論依商標法施行細則分類或一般社會通念及市場交易情形，均為同一類似商品。原告意欲以近似於參加人著名商標之系爭商標以吸引消費者之注意，其以不正方法「搭便車」而淡化參加人著名商標商譽之行為，更為商標法為保障著名商標而欲防止之行為。

4.原告刻意模仿參加人商標：

⑴原告企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標，其申請非屬善意，依被告93年4 月28日公布之「混淆誤認之虞」審查基準，即認為此種意圖造成消費者混淆誤認其來源之商標，不應保護。原告目前經營網路商店「時時樂精品網」（網址:http://www.nicetime.tw ）。並於網路商店中刻意將系爭商標商品與參加人著名據爭商標商品混雜販賣。不論在原告「時時樂精品網」或由原告在網路中所刊出之「ZIPO」手錶商品中，均明顯可見原告僅只使用系爭商標文字「ZIPO」，而未見到「ZIPO楓葉圖」。且原告在手錶錶面上方標示「ZIPO」文字之方式更與參加人著名「ZIPPO 」手錶標示方式如出一轍。原告以如此近似之商標文字，以相同之方式標示於同一類似之手錶商品，更可見原告顯係有意抄襲剽竊他人著名商標以圖不法之利益。

⑵著名商標所以應予擴大保護，並非在於商標自體，而係在於其營業信譽以及消費者之利益。換言之，相關消費者對於著名商標具有深刻之印象，他人如以相同或近似於該著名商標使用於同一或同類商品，或甚至不同類商品，消費者難免誤以商品與著名商標之商品出自同源而受騙，以致於購得非其所期待中之商品而受害，此均有違商標制度保護消費者之立法精神，甚至於使消費者因使用不佳品質之商品而對原有極佳印象之著名商標產生反感而損及營業信譽。基此，於考量著名商標保護之際，尤應考慮消費者是否可能誤認商品是否同一來源。

⑶鑑於參加人據爭商標商品廣受消費者喜愛購用，極具市場，原告蓄意將其所申請之商標文字及圖形割裂使用，使其商標實際使用態樣與參加人更加近似雷同。事實上大多數消費者並不會確實記憶著每一個商標單字，而是依照一般選購習慣，以存在心中的商標文字或圖像模糊印象，若看到同一或類似商品使用近似商標，具備通常知識經驗之消費者就容易認為係產自同一來源或系列商標商品。原告此種不思自行創作、搭便車之不法心態，故意用近似於參加人使用於同一商品之商標，及以不公平競爭之手段，蓄意剽竊抄襲參加人商標信譽之不法行徑，不僅損害參加人之合法權利並殃及消費者之利益，更有損政府一直以來要掃除國際間對台灣仿冒王國之惡劣形象之努力，實係商標法最不容許而欲加禁止者。

理由

甲、程序部分：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

一、按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款本文所明定。又商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意判斷之。而類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品\服務之原材料、用途\性質、功能\內容、產製者\提供者、行銷管道及場所或買受人\ 對象等各種相關因素判斷之。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、經查，系爭商標圖樣係由外文「ZIPO」與墨色楓葉圖形所組成，而據爭商標則係由外文「ZIPPO 」及於字母「I 」上之「點狀」綴以火炬圖形設計所組成。二者相較均有相同排列之字母「Z 」、「I 」、「P 」、「O 」，僅據爭商標就外文「P 」係重複疊字設置之些微差異，異時異地隔離觀察，其整體文字之外觀，屬高度近似。又據爭商標較系爭商標多一外文「P 」字因係連續重複「P 」字關係，對整體讀音並不生影響，系爭商標整體文字讀音於連貫唱呼之際，與據爭商標亦甚為相近。因此，系爭商標與據爭商標於外觀與讀音部分，均屬高度近似之商標。原告主張系爭商標全部為圖畫，並無文字，ZIPO為字母組成之圖畫，為前所未有之獨創圖畫，而參加人所有「ZIPPO 」係文字，二者無法相比等等，非屬可採。又系爭商標指定使用之「鐘錶及計時儀器」等商品，與據爭商標指定使用之「錶、貴金屬製及鍍有貴金屬之錶」等商品相較，二者均屬鐘錶類商品，應屬同一或類似之商品。復查，參加人為世界著名之打火機及鐘錶製造商，自1932年將據爭商標創用於打火機商品，該商標除了在世界多國獲准註冊外，其商品並透過廣告、報章雜誌廣泛宣傳行銷於日本、美國等世界各地，並於台灣地區各大百貨公司、精品店設立銷售點，積極開拓市場行銷其商標商品。此外據爭「ZIPPO 」商標亦收錄在牛頓出版公司所出版之「最新英語情報辭典」（1990年5 月30日初版）之中，介紹其為參加人製造之打火機所用之商標。因此，系爭商標92年8 月11 日申請註冊日之前，據爭商標使用於打火機、鐘錶等商品之信譽應已為相關事業或消費者所熟知，此有參加人提出據爭商標之各國商標註冊證、網站資料、經銷資料，以及台灣、日本、美國、香港等地宣傳資料、最新英語情報辭典等證據資料影本附原處分卷足憑。而原告迄未提出系爭商標任何使用資料以供審酌。衡酌兩造商標近似程度甚高，復均指定使用於鐘錶等同一或類似商品，且據爭商標之識別性極高，較為消費者所熟悉等因素判斷，相關消費者極有可能誤認兩造商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。

三、從而被告就系爭商標以其有違註冊時商標法第23條第1 項第13款之規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又系爭商標既因與據爭商標近似且指定使用於同一或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，而有不得准予註冊之事由，已如前述。關於參加人主張系爭商標與其註冊第0000000 號、第535415號商標之鐘錶、珠寶商品，亦屬同一類似商品，因未經被告於審定書加以論列，且不影響判斷結果，爰不另予論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。

第三庭審判長法　官 姜素娥