臺北高等行政法院判決

原告

星記精密工業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

楊祺雄 律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

劉法正 律師

複代理人

余惠如 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

乙○○

參加人

亞克國際股份有限公司

代表人

丁○○

訴訟代理人

桂齊恆 律師

訴訟代理人

丙○○

複代理人

謝智硯 律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年8月31日經訴字第09506177080 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人亞克國際股份有限公司參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：參加人亞克國際股份有限公司於民國（下同）92年12月18日以「arca & DEVICE 」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第7 類之噴槍、手提電動溝鋸、十字電動起子頭、手提電鑽、空氣錘打釘器、氣動起子、自動螺絲起子、氣鑽、電鑽、電動扳手、空氣鑽鎚、手提式電動鑽孔機、電鋸、電動式銼刀、氣動手釘槍、電動手工具、氣動手工具、氣動之打釘槍、電動手工具之鋸片、絞盤商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠），嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13款之規定，檢具如附圖㈡至㈥所示商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，經被告審查，以95年3 月29日中台異字第940018號商標異議審定書為異議不成立之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部95年8 月31日經訴字第09506177080 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告就第0000000 號「arca & DEVICE 」商標應為撤銷准予註冊之處分。

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：

⑴系爭商標與據以異議商標是否構成近似？

⑵有無使相關消費者產生混淆誤認之虞？

㈠原告主張：

⒈系爭商標違反商標法第23條第1 項第13款之規定：

⑴商標法第23條第1 項第13款規定，商標「有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者之印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。至於其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

⑵系爭商標與據以異議之註冊第0000000 號「ARCO」商標（詳見附圖㈡）構成近似：

①系爭商標圖樣係由小寫外文「arca」及勾狀圖形組合而成，其雖以在字母部份襯以勾形圖之方式略作變化，但仍明顯可見外文「arca」為供辨識唱讀之主要部分之一，自可獨立視之。就系爭商標與據以異議之註冊第0000000 號「ARCO」商標圖樣上之外文「arco」相較，二外文字母同為小寫型態，且一為「a-r- c-a」、一為「a-r-c-o 」，不惟字母數與排列順序完全相同，且引人注目之字首排列皆為「arc-」，二者僅有字尾不顯著部分有「a 」與「o 」之些微差別而已，而「a 」與「o 」之字型又相彷彿，外觀實甚為相似。再者，因二者均為自創之字母組合，並非字典固有之字詞，故依國內一般消費者對外文拼音習慣，無論「arca」或「arco」，二者讀音亦屬雷同。而「拼音性之外文例如英法德日語，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量。」（參「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.5 ）。今二商標外文既均屬自創字，並無特定字義可供消費者記憶辨識，而二者無論在外觀與讀音上又均屬高度近似，於異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，實有使消費者產生同一家公司同一系列品牌之聯想，而有產生混淆誤認之虞，其屬構成近似之商標，足堪確認。

②而原告前亦曾以據以異議之註冊第0000000 號「ARCO」商標，對註冊第0000000 號「ARKO」商標依商標法第23條第1 項第13款之規定提出異議，案經被告審查之後，以「本件系爭註冊第0000000 號『ARKO及圖』商標之外文，與據以異議註冊第0000000 號『ARCO』商標之外文相較，二者外觀僅第3 個字母有『K 』、『C 』之別，其餘字母排列順序完全相同，且二者在讀音上極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，應屬構成近似之商標」為由，將第0000000 號「ARKO」商標之註冊予以撤銷（參本院卷第30至33頁：中台異字第G00000000 號商標異議審定書、二造爭執商標圖樣）。此外，被告亦另案於中台異字第G00000000 號商標異議審定書中認定外文「ACRO」與「ACRA」構成近似，所持理由乃：「本件系爭註冊第0000000 號『ACRO』商標，與異議人據以異議之註冊第744522號『ACRA』商標相較，雖二者設計略有不同，然予人寓目之印象，二者外觀僅有字尾『O 』與『A 』之別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或雖不同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標」（參本院卷第34至36頁：中台異字第G00000000 號商標異議審定書、二造爭執商標圖樣）。而前述案件中之外文「ACRA」與「ACRO」既經被告審認構成近似，今本案二造商標外文「arca」、「arco」之字母內容與之完全相同，僅字首有「ACR 」與「arc 」之順序排列略有不同之些微差別而已，字尾則同為「A 」、「O 」之別，則基於行政之一貫性，於本件亦應採取同一標準，二外文構成近似之事實，自堪確認。

⑶兩造商標併存註冊，有致相關消費者混淆誤認之虞：系爭商標係指定使用於「噴槍、手提電動溝鋸、十字電動起子頭、手提電鑽、空氣錘打釘器、氣動起子、自動螺絲起子、氣鑽、電鑽、電動扳手、空氣鑽鎚、手提式電動鑽孔機、電鋸、電動式銼刀、氣動手釘槍、電動手工具、氣動手工具、氣動之打釘槍、電動手工具之鋸片、絞盤」等商品，與據以異議商標所指定使用之「噴漆槍、噴槍、塗裝用噴槍、塗裝機、靜電塗裝機、全自動塗裝烤漆機、噴漆機、塗裝用機械、空氣壓縮機、壓縮機、電動手工具、氣動手工具、油壓手工具、油壓成型機、油壓機幫浦、真空幫浦」等商品，皆屬手工具用品，性質實屬同一或類似；而二商標外文又屬高度近似，應有致相關消費者產生混同誤認之虞，系爭商標顯有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

⑷原處分與訴願決定均屬違法之處分：原處分與訴願決定係以「固然兩造商標圖樣在外文部分起首均有相同之『arc 』，惟查『arc 』字義為弧形、弧形物、弓形物，取其字義以之為字首之外文字不乏其例，而以『arc 』作為商標圖樣之一部，獲准註冊於噴槍、電動手工具、氣動手工具等同一或類似商品者亦有近十數例，尚難僅以二者字首均有相同之『arc 』而認係屬近似之商標」等為由，認系爭商標應無違反商標法第23條第1 項第13款規定之情形。惟該等處分顯有違法與不當：

①據原告翻閱英文辭典後發現，「arc 」雖有弧形等字義，然「arc 」與其他字母相結合之後，在外觀上即顯現出不同之觀感及表達不同之意義（參本院卷第37至39頁：大陸簡明英漢辭典第66至69頁），並非當然直接能與弧形、弧形物、弓形物等字義產生近似觀念之連繫。尤其，參加人亦聲稱「arca」係「取自義大利文及西班牙文，即意指『諾亞方舟ARK 』…」（即參加人94年3 月18日提出之商標異議答辯書第3 頁倒數第4 行以下），可見參加人以「arca」作為系爭商標圖樣，其創設意念與弧形、弧形物、弓形物等字義並無任何關聯。

②原告再於被告商標資料檢索服務系統中，搜尋於噴槍、電動手工具、氣動手工具等同一或類似商品申准註冊之「arc 」商標（參本院卷第40、41頁：商標及服務近似檢索參考資料，噴槍、電動手工具、氣動手工具等商品係屬0716、0741商品組群），除二造商標之外，於0716商品組群中，另有註冊第839731號「ARCADIA 」商標、註冊第272527號「THERMALARC」商標、註冊第232697號「亞佳及圖ARCADIA 」商標（已過期）、註冊第192403號「友尼UNIARC」商標（已過期）（參本院卷第43至47頁：4 件商標檢索資料）；於0741商品組群中，則有註冊第915613號「阿基米德及圖ARCHIMEDES」商標、註冊第338105號「長弓及圖LONGARC 」商標、註冊第272527號「THERMALARC」商標、註冊第232697號「亞佳及圖ARCADIA 」商標（已過期）、註冊第252570號「ARCAIR」商標、註冊第195830號「雅佳得ARCADIA 」商標（已過期）、註冊第192403號「友尼UNIARC」商標（已過期）（參本院卷第48至55頁：7 件商標檢索資料）。觀諸前述「arc 」商標圖樣，有數件業已失效，其他則或結合中文或多數字母設計，與本案二商標外文同為簡單4 個字母組合之型態截然不同，實難以遽爾混為一談。

③惟被告及訴願決定機關僅以「…『arc 』字義為弧形、弧形物、弓形物，取其字義以之為字首之外文字不乏其例，而以『arc 』作為商標圖樣之一部，獲准註冊於噴槍、電動手工具、氣動手工具等同一或類似商品者亦有近十數例，尚難僅以二者字首均有相同之『arc 』而認係屬近似之商標」為由，即率爾認定二商標不構成近似，其所言不惟與字典之解釋不符，且對前述「arc 」商標之圖樣構成內容、有效與否等均未深入加以探究，對法律上「近似」概念之詮釋，顯然過於牽強附會，而有違誤不法之處，應予以撤銷。

⒉系爭商標違反商標法第23條第1 項第12款之規定：

⑴按商標有「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款所規定。商標法施行細則第16條復明定，本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，而所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。

⑵系爭商標與著名之據以異議之註冊第116848號「SWOOSHDESIGN」商標（詳見附圖㈢）、第776132號「NIKE &Swoosh Design 」商標（詳見附圖㈣）、第875795號「SPORTS SPECIALTIES & The Human oid & Box」商標（詳見附圖㈤）、第827390號「NIKE & Swoosh Design」商標（詳見附圖㈥）構成近似：系爭商標圖樣與著名之據以異議諸商標之圖樣相較，雖然有外文「arco」、「NIKE」、「SPORTS SPECIALTIES」之差異，惟二者之圖形均係以弧口向上之勾狀圖為設計主題，構圖意匠極相彷彿，尤其，系爭商標以勾狀圖包覆外文設計之手法，與註冊第776132、827390號商標更是如出一轍，於異時異地隔離觀察，客觀上自有使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。

⑶據以異議諸商標係一眾所皆知之著名商標，系爭商標縱指定使用於性質有異之商品，仍有致相關消費大眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，亦有致減損著名商標之價值，或因利用著名商標信譽而有搭便車不勞而獲之情形：本案據以異議之註冊第116848、776132、827390、875795號等商標，係「百慕達商耐克國際股份有限公司」首先使用於運動服裝及運動用品之商標，於國內各大百貨公司專櫃及坊間運動用品店均有銷售，且透過報章雜誌廣為宣傳促銷，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標，並經鈞院及行政院公平交易委員會及被告肯認其知名度在案（參本院卷第56至67頁：鈞院91訴字第4900號判決、中台異字第G00000000 號商標異議審定書及二造爭執商標圖樣、中台異字第G00000000 號商標異議審定書及二造爭執商標圖樣）。因此，基於二造商標之高度近似程度及據以異議商標之著名性，縱然指定使用於性質有異之商品，客觀上，當然仍有使相關消費者對系爭商標所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，或有致減損據以異議商標價值或有搭便車不勞而獲之虞之情形，系爭商標自有商標法第23條第1 項第12款規定之適用。

⑷原處分與訴願決定均屬違法之處分：原處分與訴願決定係以「二者相較，系爭商標之外文『arca』與據以異議諸商標所具有外文『NIKE』、『SPORTS SPECIALTIES』迥然相異，而系爭商標圖樣之水平弧形圖，雖與據以異議諸商標之勾狀圖外型相仿，惟弧形或勾狀圖形均是常見的符號或圖樣，在視覺上相似圖形以水平、垂直或傾斜呈現，即予人有不同之觀感，故二造商標圖樣在設計意匠、整體構圖差別顯然，亦難謂屬近似之商標」、「據以異議…商標固然在運動用品、靴鞋、衣帽等商品已夙負盛名，惟系爭商標係指定使用於噴槍、電動手工具、氣動手工具等商品，二者商品間並無同一或類似，甚至具有競爭關係，自無違反商標法第23條第1 項第12款前段規定…在判斷是否對於一在先商標之識別性或信譽有減損之虞時，在二商標圖樣之近似程度要求應較混淆誤認之虞更高」為由，認系爭商標應無違反商標法第23條第1 項第12款規定之情形。惟該等處分顯有違法與不當，蓋：

①原決定既已認定「系爭商標圖樣之水平弧形圖，雖與據以異議諸商標之勾狀圖外型相仿」，卻又審認其不屬近似之商標，其就本案顯然有前後矛盾不一之處。再者，商標法第23條第1 項第12款之規定，乃基於保護著名商標所設，其構成要件以據以異議商標為著名商標，且二造商標構成近似而有致公眾混淆誤認，即為已足，至於商品或服務是否同一或類似，並非構成要件之一。

②參照被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準所列之各項相關參考因素，其中二造商標構成近似及據以異議商標為著名商標二項要素，依前揭條款之規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視各案中是否存在而為斟酌。但是混淆誤認之虞的各項參考因素之間本具有互動之關係，某項或某些參考因素的符合程度特別高時，即可降低對其他參考因素符合程度的要求，此即為實務上所稱之「個案審查原則」。因此，本案據以異議商標之著名性既無庸置疑，二造商標之勾狀圖又屬高度近似，據此即足認系爭商標有致相關事業或消費者發生混淆誤認之虞，自無須考量其他之輔助因素，此由被告於中台異字第G00000000 號商標異議審定書所作之認定：「基於二造標章之近似程度及據爭標章之著名性，縱其指定使用於代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供，客觀上仍有使一般消費者對其所表彰營業服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞」，即可得到印證。而本案之案情既無不同，原處分及訴願決定卻為相反之認定，就相同案情顯有處理不一致之情事，就所為不同之處理結果，亦無合法妥適之理由以為支持，自屬違法不當之處分，應予以撤銷。

㈡被告主張：

⒈商標法第23條第1 項第13款規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。其中「商標近似」依前揭法條規定為必須具備要件之一。而商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。經查：

⑴本件系爭「arca & DEVICE 」商標係由經設計之小寫外文「arca」搭配左下方之弧形狀圖所聯合組成，與原告據以異議之註冊第0000000 號「ARCO」商標相較，雖二者外文起首3 個英文字母「arc 」相同，然前者外文既以圓形字體設計，字體設計中之字母「a 」在外觀上與「o 」極為雷同，則該外文予消費者或為「orco」，或為「oroo」等之不同印象，讀音亦有不同之唱呼，自與後者小寫印刷字體外文「arco」有其差異，況前者除文字之設計外，復結合較圓滑之弧形狀圖形所組成之一整體構圖，而後者則僅為單純之外文組合，整體觀之，其外觀構圖意匠繁簡有別，文字圖形組合之設計態樣有異，並予消費者呈現不同樣態之視覺感受，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，當不會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似之商標。

⑵又據參加人檢送之系爭商標圖樣設計源由、出口報單、「DIY trade news」雜誌廣告、產品型錄正本1 本及簡介、產品照片等證據資料觀之，系爭商標係經由參加人所設計用以表彰使用於其所生產之手工具商品，銷售範圍遍及中國大陸、香港、東南亞、中東及非洲，為推廣商品，除架設網站供消費者上網查詢外，並在「DIY trade news」雜誌上刊登廣告及印製產品型錄、簡介等加以宣傳促銷，而據以異議「ARCO」商標之使用情形，則因原告未提出相關事證而無法審認，從而本件系爭商標之註冊，尚無與據以異議商標產生混淆誤認之虞，揆諸上開說明，自無商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

⒉商標法第23條第1 項第12款規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第16條所明定。又所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言；所謂「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」者，係指商標以不公平方式或不正利用著名商標之識別性，而有致減損著名商標之價值，或因利用著名商標之信譽而有搭便車不勞而獲之情形者而言。而判斷是否有混淆誤認之虞，「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。又商標近似及據爭商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。經查：

⑴本件系爭「arca & DEVICE 」商標係由經設計之小寫外文「arca」搭配左下方之弧形狀圖所聯合組成，與據以異議之註冊第116848、776132、827390號等商標相較，雖二者均有鈎狀設計圖，然前者圖形為較為圓滑之弧形鈎狀圖形，並結合以圓形字體設計之外文「arca」所組成之一整體構圖，而後者則僅為單純鈎狀圖，或為鈎狀圖搭配其餘文字圖形，整體觀之，二者之鈎狀設計圖仍屬有別，其外觀構圖意匠及文字圖形組合之設計態樣有異，並予消費者呈現不同樣態之視覺感受，讀音亦相差甚遠，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，當不會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似之商標。

⑵又據以異議之註冊第116848號「SWOOSH DESIGN 」等商標係知名使用於衣服、靴鞋等商品屬運動用品，而系爭商標則指定使用於「噴槍、手提電動溝鋸、十字電動起子頭、手提電鑽、空氣錘打釘器、氣動起子、自動螺絲起子、氣鑽、電鑽、電動扳手、空氣鑽鎚、手提式電動鑽孔機、電鋸、電動式銼刀、氣動手釘槍、電動手工具、氣動手工具、氣動之打釘槍、電動手工具之鋸片、絞盤」商品，該等商品主要為供修繕用之手工具商品，二者無論性質、功用、製造廠商及銷售場所等均截然不同，彼此並不具相關聯，且市場區隔明顯而不具利益競爭關係。況據參加人檢送之系爭商標圖樣設計源由、出口報單、「DIY trade news」雜誌廣告、產品型錄正本1本及簡介、產品照片等證據資料觀之，系爭商標係經由參加人所設計用以表彰使用於其所生產之手工具商品，銷售範圍遍及中國大陸、香港、東南亞、中東及非洲，為推廣商品，除架設網站供消費者上網查詢外，並在「DIY trade news」雜誌上刊登廣告及印製產品型錄、簡介等加以宣傳促銷，二者既有並存使用之事實，一般消費者應不難辨識其來自不同之營業主體。從而本件系爭商標之註冊，應不致有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，亦難認有以不公平方式或不正利用著名商標之識別性，而有致減損著名商標之價值，或因利用著名商標信譽而有搭便車不勞而獲之情形，揆諸上開說明，自無商標法第23條第1 項第12款規定之適用。

㈢參加人主張：

⒈本案系爭商標之註冊未違反商標法第23條第1 項第13款之規定：

⑴系爭商標與據以異議之註冊第0000000 號「ARCO」商標並未構成近似：系爭商標以外文「arca」結合圖形構成不可分割之圖樣，反觀據以異議之「ARCO」商標則由「a 」「r 」「c」「o 」4 個單純英文字母所組成，二外文字尾一為「a 」、一為「o 」已屬有別，且組合方式不同，一為外文與圖形之不可分割結合，一為單純外文之組合，二者在外觀上極易予以區辨，其不同亦足以使人一目瞭然。又系爭商標之外文「arca」乃參加人所獨創，即：舊約聖經創世紀第六章中記載，天將降大洪水以懲戒世人，神先指示諾亞（Noah）建一艘方舟ARK ，並擇各優良物種雌雄一對上船，以躲避將毀滅大地之洪水，使萬物不致滅絕，參加人鑑於千禧過後，全球經濟景氣日益蕭條，為因應此一嚴苛之考驗，參加人乃自期以純熟之研發創新為骨架，優良之製造技術為帆桅、誠信為舵，與全球優良之合作夥伴，共同打造一艘巨艦，勇敢航行在這瞬息萬變之競爭巨浪中，永續經營，以獲取碩果，而「arca」取自義大利文及西班牙文，即意指「諾亞方舟ARK 」，參加人以之與代表方舟形狀之圓弧相結合，藉以表彰參加人公司與生意伙伴間，同舟共濟之共患難、齊享福之精神，反觀據以異議商標之外文「ARCO」則不具任何特殊意義，是以二造商標文字雖有部分字母偶同，然其外觀及含意仍屬有別，予人寓目印象實截然各異，何有致生混淆誤認之虞？則系爭商標與據以異議商標實難謂構成近似，理應無前揭條款之適用。

⑵系爭商標之註冊並無致生混淆誤認之虞：按「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護」，為「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2 所明示。今查參加人所生產之手工具商品，係由數十家國內一流手工具製造商所供應，各成員在國內均有有數十年之製造經驗，尤其參加人產品具有世界級一流品質，銷售範圍早已遍及我國、中國大陸、香港、東南亞、中東及非洲，而系爭「arca & DEVICE 」商標圖樣即參加人用以表彰前揭產品之標誌，參加人為推廣產品，除架設網站（網址：www.ark-tools. com）供消費者上網查詢，並在「DIY trade news」雜誌上刊登廣告以及印製產品型錄、簡介加以宣傳，又系爭商標商品已在台糖量販店（台中店、高雄楠梓店、屏東店）陳列販售，並參加國際五金展覽包括西元2006年10月22日至24日在台北世貿舉辦之「台北國際五金暨DIY 展」、西元2007年3 月10日至12日在上海舉辦之「春季全國五金展」。是表彰參加人產品之系爭「arca & DEVICE 」商標應已予相關消費者深刻之印象，成為代表參加人所提供商品之識別標誌，並無與據以異議商標致生混淆誤認之情事，遑論原告迄今未提出任何據以異議商標已實際使用於指定商品之證據，且經參加人上網查詢原告網站中之產品資訊及利用YAHOO!奇摩搜尋「ARCO電動手工具」，亦未出現任何與原告相關之資炓，此有查詢結果可供參酌，益足證明原告並未以「ARCO」做為商品之品牌，何有致生混淆誤認之情事？系爭商標之註冊自無違於商標法第23條第1 項第13款之規定。

⑶原處分與訴願決定並無違法不當：

①訴願決定所以引證其他包含「arc 」起首之多件外文商標，係說明類此識別性較弱之文字予相關購買人之印象較淺，並不因偶然之相同即使人發生混淆，亦不宜以此二字之偶同即論斷二造商標之構成近似，而二造商標整體既足堪分辨，自無構成近似之可言，訴願決定自無不當之處。

②原告提出中台異字第G00000000 號、第G00000000 號商標異議審定書，聲稱基於行政之一貫性，本案二外文應構成近似云云，惟該等處分書係就個案論斷，無法類推於本案，且該2 案商標與本案系爭商標之圖樣大不相同，是案情顯然有別，自不得比附援引，原告之主張顯屬無據。

⒉本案系爭商標之註冊未違反商標法第23條第1 項第12款之規定：

⑴系爭商標與據以異議之「NIKE」商標並未構成近似：系爭商標圖樣係由一頭粗尾細之弧形由左至右將字體經設計之外文「arca」包覆於上所組成，完整表彰商品之產製來源而不可分，反觀據以異議之註冊第116848號「SWOOSH DESIGN 」商標則由單一勾勾圖形所構成，而註冊第776132、827390號商標圖樣有截然不同之外文NIKE，註冊第875795號商標圖樣則包含外文SPORTS SPECIALTIES，是二者或外文一有一無，已足可分辨，圖樣上之外文「arca」與「NIKE」、「SPORTS SPECIALTIES」亦顯著不同，尤其，系爭商標圖形為左側勾起較圓滑、類似諾亞方舟外觀之圓弧形圖案，原告所舉之註冊第116848、776132、827390號等商標則為打勾圖形，註冊第875795號商標則為一墨底正方形左下角置一倒勾狀圖形，右上方置一墨色圓形，予人寓目印象截然不同，相關消費者實可輕易加以區別，並無致生混淆誤認之可能，近似程度極低。

⑵系爭商標與據以異議之「NIKE」商標指定商品非屬同一或類似：系爭商標係指定使用於商標法施行細則第13條第7 類之噴槍、手提電動溝鋸、十字電動起子頭、手提電鑽、空氣錘打釘器、氣動起子、自動螺絲起子、氣鑽…等商品，此等商品主要為供修繕用之手工具，反觀據以異議諸商標實際使用之衣服、靴鞋等商品屬運動用品，各該商品各有其專門之製造廠商，其販售地點、場所，商品性質、功用亦大相逕庭，實不致發生混淆誤認之情事，自無違於商標法第23條第1 項第12款之規定。

⑶系爭商標之註冊並無致生混淆誤認之虞：按「實際混淆誤認之情事　指實際發生有相關商品／服務之消費者誤認後案商標之商品係源自先權利人之情形。此事實應由先權利人提出相關事證證明之」，為「混淆誤認之虞」審查基準5.5 所明示，今觀原告聲稱據以異議商標圖樣上之「勾勾」設計圖已達著程度，縱指定使用於性質有異之商品，仍有致相關消費者混淆誤認之虞云云，然原告根本未提出任何實際發生相關消費者誤認之事證，則本案原告之主張缺乏實據，已不足採信。又原告所舉之中台異字第G00000000 號商標異議審定書，其所適用之條款為修正前商標法第77條準用第37條第7 款之規定，且該案商標圖樣與本案截然不同，自不得比附援引於本案，被告之審查實無違法不當之處。

⒊綜上論陳，系爭「arca & DEVICE 」商標與據以異議之註冊第0000000 號「ARCO」商標整體圖樣外觀及含意均屬有別，且系爭商標圖樣上之外文「arca」意指諾亞方舟ARK，藉以表彰參加人公司與國內數十家手工具製造商間相互合作、同舟共濟之精神，而其獨特之整體設計經由參加人實際之使用及宣傳，早已予相關消費者深刻之印象，並無致生混淆誤認之情事，又系爭商標與由勾勾圖形構成之註冊第116848號「SWOOSH DESIGN 」等商標，予人印象顯著有別，文字部分亦明顯不同，尤其系爭商標指定之噴槍、手提電動溝鋸、十字電動起子頭、手提電鑽、空氣錘打釘器、氣動起子、自動螺絲起子、氣鑽…等商品與據以異議之「SWOOSH DESIGN 」商標主要使用之運動用品，無論性質、功用、製造廠商及銷售場所均截然有別，更無發生交易混淆之疑慮，被告所為異議不成立之處分，自屬適法，應予維繫。

理由

一、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」或商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊。分別為商標法第23條第1 項第12、13款本文所明定，其構成要件均以兩商標相同或構成近似為前題要件。

二、參加人亞克國際股份有限公司於92年12月18日以「arca &DEVICE」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第7 類之噴槍、手提電動溝鋸、十字電動起子頭、手提電鑽、空氣錘打釘器、氣動起子、自動螺絲起子、氣鑽、電鑽、電動扳手、空氣鑽鎚、手提式電動鑽孔機、電鋸、電動式銼刀、氣動手釘槍、電動手工具、氣動手工具、氣動之打釘槍、電動手工具之鋸片、絞盤商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠），嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13款之規定，檢具如附圖㈡至㈥所示商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，經被告審查，以95年3 月29日中台異字第940018號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：

⑴系爭商標與據以異議商標是否構成近似？

⑵有無使相關消費者產生混淆誤認之虞？

三、關於爭點⑴系爭商標與據以異議商標是否近似部分：

㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。

㈢系爭商標圖樣係由小寫外文「arca」及勾狀圖形組合而成，其雖以在字母部份襯以勾形圖之方式略作變化，但仍明顯可見外文「arca」為供辨識唱讀之主要部分之一，自可獨立視之。就系爭商標與據以異議之註冊第0000000 號「ARCO」商標圖樣（即附圖㈡）上之外文「arco」相較，二外文字母同為小寫型態，且一為「a-r- c-a」、一為「a-r-c-o 」，不惟字母數與排列順序完全相同，且引人注目之字首排列皆為「arc-」，二者僅有字尾不顯著部分有「a 」與「o 」之些微差別而已，而「a 」與「o 」之字型又相彷彿，外觀實甚為相似。再者，因二者均為自創之字母組合，並非字典固有之字詞，故依國內一般消費者對外文拼音習慣，無論「arca」或「arco」，二者讀音亦屬雷同。而「拼音性之外文例如英法德日語，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量。」（參「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.5 ）。今二商標外文既均屬自創字，並無特定字義可供消費者記憶辨識，而二者無論在外觀與讀音上又均屬高度近似，於異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，實有使消費者產生同一家公司同一系列品牌之聯想，而有產生混淆誤認之虞，其屬構成近似之商標，足堪認定。

四、關於爭點⑵系爭申請商標與據以異議商標圖樣有無致相關消費者產生混淆誤認之虞部分：

㈠按商標法第23條第1 項第13款所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡系爭商標係指定使用於「噴槍、手提電動溝鋸、十字電動起子頭、手提電鑽、空氣錘打釘器、氣動起子、自動螺絲起子、氣鑽、電鑽、電動扳手、空氣鑽鎚、手提式電動鑽孔機、電鋸、電動式銼刀、氣動手釘槍、電動手工具、氣動手工具、氣動之打釘槍、電動手工具之鋸片、絞盤」等商品，與據以異議商標所指定使用之「噴漆槍、噴槍、塗裝用噴槍、塗裝機、靜電塗裝機、全自動塗裝烤漆機、噴漆機、塗裝用機械、空氣壓縮機、壓縮機、電動手工具、氣動手工具、油壓手工具、油壓成型機、油壓機幫浦、真空幫浦」等商品，皆屬手工具用品，性質實屬同一或類似；而二商標外文又屬高度近似，應有致相關消費者產生混同誤認之虞。

五、原處分雖稱：「固然兩造商標圖樣在外文部分起首均有相同之『arc 』，惟查『arc 』字義為弧形、弧形物、弓形物，取其字義以之為字首之外文字不乏其例，而以『arc 』作為商標圖樣之一部，獲准註冊於噴槍、電動手工具、氣動手工具等同一或類似商品者亦有近十數例，尚難僅以二者字首均有相同之『arc 』而認係屬近似之商標」，因認系爭商標應無違反商標法第23條第1 項第13款規定云云。惟查：

㈠「arc 」雖有弧形等字義，然「arc 」與其他字母相結合之後，在外觀上即顯現出不同之觀感及表達不同之意義（參本院卷第37至39頁：大陸簡明英漢辭典第66至69頁），並非當然直接能與弧形、弧形物、弓形物等字義產生近似觀念之連繫。尤其，參加人亦聲稱「arca」係「取自義大利文及西班牙文，即意指『諾亞方舟ARK 』…」（即參加人94年3 月18日提出之商標異議答辯書第3 頁倒數第4 行以下），可見參加人以「arca」作為系爭商標圖樣，其創設意念與弧形、弧形物、弓形物等字義並無任何關聯。

㈡再依被告商標資料檢索服務系統資料，指定使用於噴槍、電動手工具、氣動手工具等同一或類似商品申准註冊之「arc」商標（參本院卷第40、41頁：商標及服務近似檢索參考資料，噴槍、電動手工具、氣動手工具等商品係屬0716、0741商品組群），除二造商標之外，於0716商品組群中，另有註冊第839731號「ARCADIA 」商標、註冊第272527號「THERMALARC」商標、註冊第232697號「亞佳及圖ARCADIA 」商標（已過期）、註冊第192403號「友尼UNIARC」商標（已過期）（參本院卷第43至47頁：4 件商標檢索資料）；於0741商品組群中，則有註冊第915613號「阿基米德及圖ARCHIMEDES」商標、註冊第338105號「長弓及圖LONGARC 」商標、註冊第272527號「THERMALARC」商標、註冊第232697號「亞佳及圖ARCADIA 」商標（已過期）、註冊第252570號「ARCAIR」商標、註冊第195830號「雅佳得ARCADIA 」商標（已過期）、註冊第192403號「友尼UNIARC」商標（已過期）（參本院卷第48至55頁：7 件商標檢索資料）。觀諸前述「arc 」商標圖樣，有數件業已失效，其他則或結合中文或多數字母設計，與本案二商標外文同為簡單4 個字母組合之型態截然不同，實難以混為一談。

六、綜上所述，系爭商標確有違反商標法第23條第1 項第13款規定應不准註冊之情事（至有無違反商標法第23條第1 項第12款，則可不論）。被告以系爭商標並無違反商標法第23條第1 項第12、13款規定所為異議不成立之處分，於法不合，訴願決定仍予維持，亦有未洽，原告訴請撤銷，並請求被告就系爭商標應為撤銷准予註冊之處分，為有理由，應予准許。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　徐瑞晃