臺北高等行政法院判決

原告

雅仕國際美容有限公司

代表人

甲○○

被告

行政院公平交易委員會

代表人

湯金全（主任委員）

訴訟代理人

乙○○兼送達代收

　　　　　　丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國95年9 月18日院臺訴字第0950091151號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣被告依據行政院衛生署函送原告於「獨家報導」雜誌864 期27頁及868 期23頁登載「『佳美國際美容事業機構－2005複合能量美容』．．．黑色斑點自然不見了．．．青春痘疤凹痕皺修護．．．臉型輪廓保養課程．．．複合能量『美胸』．．．」廣告（下稱系爭廣告），涉有誇大不實。經被告調查結果，以原告於上開雜誌上刊登系爭廣告內容宣稱之效果，並無醫學學理或臨床試驗之證明，就服務之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3 項準用同條第1 項規定，被告乃依同法第41條前段規定，以民國（下同）95年6 月26日公處字第095097號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）8 萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之主張：

甲、原告主張之理由：

一、原告之資本額僅50萬元，並非資本雄厚之財團或大企業，營業項目包含美容業務之經營、美容器材買賣及進出口貿易業務、有關美容用品及材料之經銷等業務，此有經濟部公示登記資料及稅捐資料可憑。

二、原告公司之業務單純，不若大型企業有嚴密組織，對於刊登廣告並無保留正本，又因該雜誌過期而無法於市面上購得，故就系爭廣告內容、時間等節，移送機關臺北市衛生局必有完整資料，為此懇請鈞院函請被告提供系爭廣告正本俾憑參酌。

三、當初臺北市政府衛生局派員前來原告公司巡察時，原告業依官員指示，將購買金字塔能量活水生飲機之唯一正本資料全數交付，然該局卻未將原告已提供之上開資料影印交付被告機關，臺北市政府衛生局之作法實強人所難。況且，本案於原告陳述意見及提出書面陳述時，皆懇請被告請移送機關提供原告所提出之上開資料，惟被告並未斟酌，卻以移送機關之意見取代主管機關之判斷，實難令人甘服。故關於「金字塔能量活水生飲機」之廠商說明資料，懇請被告商請臺北市政府衛生局就本案資料全卷影印提供被告，以維公允。

四、關於本件原處分書認定原告刊登系爭廣告涉有違反公平交易法，原告提出澄清如下：

㈠原告僅為從事美容事業之小資本公司，員工皆有國家美容師專業資格證照，確實正派經營，並無不法，而系爭廣告內容本係按「臺北市瘦身美容業市招醫療廣告刊載說明」為臺北市政府所允許刊登廣告之範圍。

㈡「複合能量美容」僅係形容用語，並非科學或自然界專有名詞，所稱「複合能量美容」，係利用化妝品與美容師指法技巧，結合質優純淨之水作為美容保養方式，概括統稱形容美容方式為「複合能量美容」，檢附原告之美容師使用之其中一項產品介紹型錄，以供參酌。

㈢因水於人體所佔比例達70% 以上，確實為人體所不可或缺之元素，而水之成分是否純淨，當然與人體健康品質息息相關，亦影響美容護膚品質，故選擇質優純淨之水作為美容保養基礎，以獲得更好的美容、保濕效果。

㈣而「金字塔能量活水生飲機」業者前向原告推銷時所交付之正本說明資料業經臺北市政府衛生局人員取去，惟不知該局係刻意或過失疏未檢具全卷資料，造成誤解，實難令人理解其用意。

㈤銷售「金字塔能量活水生飲機」之業者向原告推銷時，確實表示經過該公司「金字塔能量活水生飲機」濾淨之純水能對人體能產生很大的正面作用，會改變許多物質的分子結構，故此種水即稱為能量水，使用後能使皮膚有光澤，可以輕易滲透皮膚將高溶氧帶入皮下組織、真皮和器官組織，並將長期累積的污染毒素攜出，該業者並提供數據、多國專利文件及能量測試方法做為佐證，有該公司網站資料可稽，應無被告所指述之疑慮。

㈥原告於臺北市政府衛生局表示有若干疑慮時，即已停止刊登系爭廣告，客觀上亦未因廣告而獲得任何實質利益，如被告仍認定有違法之處，懇請被告體恤當前經濟低迷、公司營運艱困等情，給予寬典。

四、按「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」第5 點：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符差異難為相對數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」而言，然就被告主張裁罰之刊載內容引用「能量」乙語，僅為一般廣告形容詞而已，並不具有科學上意義，也不會造成消費者有所誤認，實不符「足以引起錯誤之認知或決定」之處罰要件。另按最高法院79年台上字第540 號判例：「鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」最高法院40年台上字第74號判例：「鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其必要之證據，以資認定，不得專憑不實不盡之鑑定報告，作為判決之唯一證據。」最高法院57年台上字第3399號判例：「鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待證事項雖經鑑定，法院仍應本於職權予以調查，以期發見事實之真相，不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據」等意旨，倘鑑定意見並未敘明所由生之理由，該不實不盡之鑑定報告即無法作為判決之依據。經查本件裁罰係以「衛生署之函覆說明」作為「鑑定依據」，然該鑑定依據並未敘明所申生之理由及過程，也未參考或詢問告附件5 化妝品廠商、附件6 機器廠商之意見，草率而不附具詳細理由之函覆內容，並不具備鑑定之完整性條件，實不足為處罰之明確依據。

五、再查，原告從未因違反公平交易法致受行政處分，被告裁罰原告罰鍰之依據及事實究竟為何，是「能量」一詞違反公平交易法亦或是其他用語？未見被告提出具體精確說明，且被告既無裁罰基準，也無法說明為何裁罰加重8 萬元之理由，而裁量濫用亦屬違法，故本件原處分之適法性亦顯有疑慮。

乙、被告主張之理由：

一、按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」又同條第3 項規定：「前2 項規定於事業之服務準用之。」所謂「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所謂「引人錯誤」，則指表示或表徵不論是否與事實相符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。故事業若於廣告或以其他使公眾得知之方式就商品或服務之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，即違反上開規定。

二、原告訴稱被告未予斟酌其交付臺北市政府衛生局之正本資料云云。惟查，原告於被告機關陳述時，自承系爭廣告確實為渠出資且刊登於獨家報導，時間為94年3 、4 月間，原告確係系爭廣告主，且原處分書主文已明白指出原告刊登「『佳美國際美容事業機構－2005複合能量美容』．．．黑色斑點自然不見了．．．青春痘疤凹痕皺修復．．．臉型輪廓保養課程．．．複合能量『美胸』．．．」等廣告宣稱之效果，並無醫學學理或臨床試驗之證明，就服務之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示。至原告訴稱「能量一詞違反公平交易法亦或是其他用語？」之部分，被告於本件原處分書主文已明白揭示。另原告訴稱相關效果係參考「金字塔能量活水生飲機」之說明資料，以及臺北市政府未將該資料悉數移至被告云云，惟前述與本案違法之認定並無相關，且縱使該說明資料有誤導或不實情事，甚或該事業另涉廣告不實之情事，均無礙原告就系爭廣告有審閱、製作之事實，故原告確為本案處分之行為人，核為無誤。

三、被告檢附原告所提供書面答辯內容、附件及相關對照圖示等資料，函請行政院衛生署提供專業鑑定意見，經該署鑑定結果表示，原告提供之事證並無直接證據及應用理論證明，其所使用之金字塔能量活水可達前揭廣告宣稱之效果，是原告之系爭廣告表示為虛偽不實及引人錯誤之表示，核已違反公平交易法第21條第3 項準用同條第1 項規定。復考量案涉交易秩序之公平競爭及對交易相對人所致之影響，縱原告已停止系爭廣告，仍無礙其已違反公平交易法第21條規定之事實認定，且被告依公平交易法第41條前段規定命其立即停止使用前述虛偽不實及引人錯誤之表示，其目的在禁止原告日後再為相同違法類型之廣告，故原告尚不得系爭廣告已停止刊登而免責。

四、有關裁處罰鍰部分：

㈠按公平交易法施行細則第36條規定，被告依法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意「違法行為之動機、目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序之危害程度」、「違法行為危害交易秩序之持續期間」、「因違法行為所得利益」、「事業之規模、經營狀況及其市場地位」、「違法類型曾否經中央主管機關導正或警示」、「以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰」、「違法後悛悔實據及配合調查等態度」等事項。是以，被告考量前述規定而決定原告之裁罰金額，依法依理並無違誤。

㈡本案經審酌原告業已違反公平交易法第21條規定，並經衡酌原告違法行為動機、目的、危害交易秩序之持續期間、違法程度及配合調查態度等情，依公平交易法第41條前段規定，裁處罰鍰8 萬元，並命原告停止違法行為，而被告原處分亦已考量原告之規模、不法利得及違法期間等，據以從輕裁處罰鍰，並無過當，亦未違反比例原則。

理由

壹、程序方面：本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。

貳、實體方面：

一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵（第1 項）。．．．前二項規定於事業之服務準用之。（第3 項）」、「違反公平交易法規定之事業，公平交易委員會得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰；．．．」公平交易法第21條第1 項、第41條前段分別定有明文。事業倘於廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之品質及內容等為虛偽不實及引人錯誤之表示，即違反上開公平交易法第21條規定，而所謂「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。又所稱「引人錯誤」則係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。

二、本件被告依據行政院衛生署函送原告於「獨家報導」雜誌864 期27頁及868 期23頁登載「『佳美國際美容事業機構－2005複合能量美容』．．．黑色斑點自然不見了．．．青春痘疤凹痕皺修護．．．臉型輪廓保養課程．．．複合能量『美胸』．．．」等內容之系爭廣告，該廣告確為原告刊登等情，為兩造所不爭，並有系爭廣告、行政院衛生署94年5 月18日衛署食字第0940020127號函原告員工林張雪花於95年1 月25日至被告機關陳述陳述紀錄等件附原處分卷可參，為可確認之事實。

三、原告主張被告未予斟酌其交付臺北市政府衛生局之正本資料；又被告主張裁罰之系爭廣告刊載內容引用「能量」乙語，僅為一般廣告形容詞而已，並不具有科學上意義，也不會造成消費者有所誤認，實不符「足以引起錯誤之認知或決定」之處罰要件；再本件裁罰係以「衛生署之函覆說明」作為「鑑定依據」，然該鑑定依據並未敘明所由生之理由及過程，並不具備鑑定之完整性條件，實不足為處罰之明確依據；且被告既無裁罰基準，無法說明為何裁罰加重8 萬元之理由，其裁量濫用亦屬違法云云。故本院應審究者乃系爭廣告宣稱之效果，是否就服務之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，而違反公平交易法第21條第3 項準用第1 項規定、被告援引行政院衛生署提供專業鑑定意見是否可採及被告原處分裁罰原告8 萬元是否有裁量濫用等違法問題。

四、原告主張被告未予斟酌其交付臺北市政府衛生局之正本資料云云。惟查，據被告於本院審理時陳明系爭廣告當初是由臺北市政府衛生局收到檢舉後，即將整個檢舉內容，包括書面資料給被告，被告依法調查後，將原告所有書面答辯及商品型錄及系爭廣告金字塔能量相關資料函請行政院衛生署鑑定等語，經該署以95年3 月1 日衛署食字第0950006645號函覆第2 點其鑑定結果稱沒有直接證據可以運用理論及證明達到這個效果，又臺北市政府衛生局交給被告的是影本，原告要求正本，事實上是一樣的等語（參見本院卷第96、97頁），且有臺北市政府衛生局上揭函件附原處分卷可參，則縱臺北市政府衛生局所交予被告之資料係屬影本，惟既與正本資料相同，該資料縱屬影本，亦無影響被告本件判斷結果，故難認原告上揭主張屬實。

五、次查本件原處分主文已明白指出原告刊登「『佳美國際美容事業機構－2005複合能量美容』．．．黑色斑點自然不見了．．．青春痘疤凹痕皺修復．．．臉型輪廓保養課程．．．複合能量『美胸』．．．」等廣告宣稱之效果，並無醫學學理或臨床試驗之證明，就服務之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示等語，顯然本件原處分處罰原告乃因原告就刊登系爭廣告內容宣稱之品質及內容有虛偽不實及引人錯誤之表示，而認原告違反公平交易法第21條第3 項、第1 項之規定，並非單因系爭廣告刊載內容引用「能量」2 字即予處罰，原告此項主張乃有誤會。再參以被告為上揭原處分前，業將原告所提供書面答辯內容、附件及相關對照圖示等資料，函請行政院衛生署就系爭廣告是否有誇大不實及引人錯誤之情形，提供專業鑑定意見，經該署鑑定結果認「有關雅仕國際美容有限公司（指原告）刊登是項廣告，依其所提供之內容附件及相關對照圖示等事證，仍無直接證據及應用理論證明所使用之金字塔能量活水可達廣告內容宣稱之「『2005複合能量美容』使黑色斑點自然不見、修復青春痘疤以及臉型輪廓保養課程．．．』及『複合能量美膚美胸課程』之效果」等語，有該函件附原處分卷可參，則依上揭行政院衛生署之專業鑑定結果業已指明依原告提供之事證並無直接證據及應用理論證明，其所使用之金字塔能量活水可達前揭廣告宣稱之效果，乃已敘明其鑑定結果及其理由，原告認該鑑定不具備完整性之條件云云，乃不足取。至原告雖質疑該鑑定結果，然該鑑定結果乃由被告依原告所提供之相關資料送請鑑定機關為鑑定之依據。苟原告認系爭廣告內容可達該宣稱之效果，自應提供相關資料或確實事證等供鑑定機關為鑑定，或提出其刊登系爭廣告之醫學學理或臨床試驗之證明以實其說，然依原告所提出之資料，既不足證明確可達系爭廣告宣稱之效果，原告亦未能提出具體、可供檢驗之客觀事證以佐證系爭廣告內容所宣稱之效能具有真實性，堪認系爭廣告對於系爭服務之品質、內容之表示或表徵與事實不符，足以引起相當數量之一般或相關消費大眾錯誤之認知或決定，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定。則被告依行政院衛生署專業鑑定結果，認原告刊登系爭廣告宣稱之品質及內容顯屬誇大不實及引人錯誤之表示，即屬無誤。至原告主張系爭廣告相關效果係參考「金字塔能量活水生飲機」之說明資料云云，惟其既為系爭廣告刊登之廣告主，自應就該廣告宣稱之效果是否有虛偽不實及引人錯誤為翔實查證，不得僅引述其他未具醫學學理或臨床試驗之說明資料即主張免責，故原告此部分之主張與本案違法之認定並無相關，且縱使該說明資料有誤導或不實情事，甚或該事業另涉廣告不實之情事，均無礙原告就系爭廣告有審閱、製作之事實，亦不足為原告本件有利之認定。

六、至原告主張原處分關於罰鍰之裁量違法云云。惟按行政訴訟法第201 條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」第4 條第2 項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力。本件被告據以處罰原告之公平交易法第41條前段規定之罰鍰在「新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下」被告處以罰鍰8 萬元，於法定範圍內，無裁量逾越之情事。次查被告依公平交易法第25條之規定為中央主管機關，其於裁處罰鍰時，自得考量違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對交易秩序之危害程度、危害交易秩序之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況、營業額、市場地位，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數、事業或經營者以往違法類型、事業或經營者以往違法間隔時間、悛悔實據及配合調查等態度及綜合其他判斷因素，而為決定。依公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」本案經被告審酌原告業已違反公平交易法第21條規定，並經被告考量前述規定而決定原告之裁罰金額，其作成裁量已考量原告之規模、不法利得及違法期間等一切情狀，據以裁處罰鍰8 萬元，並命原告停止違法行為，而被告原處分罰鍰，尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項是考量之裁量濫用，亦尚無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事。是本件罰鍰裁罰之金額並無過當，亦未違反比例原則，於法並無不合。至原告雖稱已停止刊登系爭廣告，然經考量案涉交易秩序之公平競爭及對交易相對人所致之影響，縱原告已停止系爭廣告，仍無礙其已違反公平交易法第21條規定事實之認定。且原處分命原告立即停止上述虛偽不實及引人錯誤之表示，其目的在禁止原告日後再為相同違法類型之廣告，於法有據且有必要，原告尚不得以系爭廣告已停止刊登而免責，附此敘明。

七、綜上所述，原處分以原告刊登系爭廣告宣稱之效果，就服務之品質及內容顯屬誇大不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3 項準用同條第1 項規定，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰8 萬元，認事用法，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦屬妥適，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　侯東昇