臺北高等行政法院判決

原告

紅頂藝人股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

蔡瑞玲（會計師）

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

許虞哲（局長）住同上

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國95年9 月28日台財訴字第09500386250 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：

㈠緣原告經人檢舉逃漏稅，案經臺北市稅捐稽徵處（下稱市稅處）查獲原告於民國（下同）86年6 月至87年6 月間銷售勞務，金額計新台幣（下同）21,877,516元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額。嗣經市稅處審理核定原告逃漏營業稅計3,281,627 元，除補徵所漏稅額外，並按其所漏稅額處5 倍罰鍰計16,408,100元（計至百元止）。

㈡原告不服，申請復查，經市稅處88年8 月3 日北市稽法乙字第8813385300號復查決定書駁回；原告不服，向財政部提起訴願，經該部90年3 月20日台財訴字第0901351291號訴願決定以未查獲原告有短報、漏報銷售額、漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額之具體證據情形，將上開復查決定撤銷，由被告另為處分。

㈢市稅處於90年5 月10日以北市稽法乙字第9061411500號復查決定維持原核定補徵稅額及罰鍰處分。原告仍不服，復經財政部91年12月26日台財訴字第0900041678號訴願決定：「原處分（復查決定）撤銷，由原處分機關另為處分。」

㈣92年間上開營業稅業務由被告承受，被告於95年5 月29日以財北國稅法字第0950205474號重核復查決定（下稱原處分）變更核定漏報銷售額17,237,516元（不含稅）補徵稅額為2,585,627 元，變更原罰鍰處分金額為7,756,800 元。原告猶表不服，復提起訴願，經財政部95年9 月28日台財訴字第09500386250 號（案號：第00000000號）訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：（原告於準備期日及言詞辯論期日未到場，依其起訴狀之聲明及陳述記載）

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：請求判決變更補徵營業稅額為2,525,663 元、罰鍰處分金額為7,576,900元。

三、兩造之爭點：

1.原告是否屬營業稅法第12條第1款所稱之「夜總會、有娛樂節目之餐飲店」？

2.被告認定原告漏報之銷售額，於法是否有據？

㈠原告主張之理由：

1.原告非屬特種飲食業：

⑴原告自始並無販售簡易餐飲，只是借用統一飯店一角落邊間作藝術性演出。原告係從事藝術文化、音樂、戲劇及舞蹈節目之策劃製作，屬藝術表演，稱不上特種飲食業。實與行為時營業稅法（現已改稱加值型及非加值型營業稅法，下稱營業稅法）第12條第1 款所指夜總會、有娛樂節目之餐飲店不同，故不應適用特種飲食業之營業稅率15 %，而應採用一般行業之稅率5%。舉凡在民間之演出如歌仔戲、布袋戲、樂團、劇團等，均非適用15% 之特種稅率，原告所從事之節目表演性質與前述相同，理應採用相同之一般稅率5%。

⑵營業稅法第12條之立法理由為因特種飲食業屬奢侈性消費，宜採高稅率，以收寓禁於徵之效。原告係從事藝術表演，供國人於工作之餘，提高生活品質，非屬奢侈性消費。

⑶原告從事藝術表演，並非屬餐飲店，被告稱「販售簡易餐飲」，應是因原告提供藝術表演時間冗長，「免費」提供茶水，並無販售之實。

2.被告以銀行存款收入全額扣除利息後，悉數認定為營業額，似有不當：

⑴因時日久遠，且原告當時營運不佳，已於87年5 月25日起暫停演出，相關職員也已另謀他職，僅能就記憶所及提出說明，無法依銀行存款之明細逐一提出說明。

⑵因原告安排之演出，未能符合國人之喜好，導致營運不佳，市稅處也曾派員現場調查實際之營業情形，營業情形確實不佳，原告也因虧損甚鉅，於87年5 月25日起暫停演出。營業狀況如此不佳，何以能短漏開發票並漏報銷售額達2 千多萬元？實在是營業狀況差，而非短漏報銷售額及漏開發票。

⑶經濟不景氣，已增加營業上的困難，原告已無法負擔此鉅額稅款，謹請體恤商艱，依一般稅率5%，並俯察實情，准予按實認列，以昭公允。以上所陳，均屬事實，盼能審核並撤銷原處分為禱。

㈡被告主張之理由：

1.補徵營業稅部分：

⑴按營業稅法第12條第1 款：「特種飲食業之營業稅稅率如左：一、夜總會、有娛樂節目之餐飲店之營業稅稅率為15% 。」同法第32條第1 項前段：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」同法第35條第1 項：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2 月為1 期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」同法第43條第1 項第4 款、第5 款：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之……四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」。次按「娛樂稅，就左列娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動所收票價或收費額徵收之……二、職業性歌唱、說書、舞蹈、馬戲、魔術，技藝表演及夜總會之各種表演。」「娛樂稅，照所收票價或收費額，依左列稅率計徵之……

二、職業性歌唱、說書、舞蹈、馬戲、魔術、技藝表演及夜總會之各種表演，最高不得超過30﹪。」為娛樂稅法第2 條第1 項第2 款及第5 條第2 款所明定。又按「職業性歌唱、舞蹈、馬戲、魔術、技藝表演及夜總會之各種表演課徵5%。」為臺北市娛樂稅徵收自治條例第5條第2 款規定。

⑵經查，本件原告經人檢舉租用臺北市統一飯店南端一部分做為表演場所，涉嫌未依法開立統一發票及申報銷售額，其違章事實，有法務部調查局北部地區機動工作組86年10月23日（86）電字第2596號函送檢舉書1 份、市稅處密文第11623 號檢舉文、臺灣中小企業銀行南京東路分行87年7 月9 日87南京字第02314 號函檢送原告案關帳號存款往來明細資料計9 份等影本附案可稽。

⑶依首揭稅法規定，原告販售娛樂票券時負有代徵娛樂稅及營業稅義務，茲據原告系爭期間申報營業稅一般銷售額計算代徵稅額，明細如下：查定娛樂 申報娛樂 代徵 代徵年期別 稅營業額 稅營業額 娛樂稅 營業稅─────────────────────────86年5 、6 月 5,376,000 0 0 000年7 、8 月 5,376,000 0 0 000年9 、10月 5,376,000 2,490,000 124,500 124,50086年11、12月 5,376,000 83,000 4,150 4,15087年1 、2 月 3,360,000 683,704 34,185 34,18587年3 、4 月 3,360,000 251,875 12,594 12,59487年5 、6 月 3,360,000 489,073 24,454 24,454─────────────────────────合 計 31,584,000 3,997,652 199,883 199,883═════════════════════════⑷原查既未將一般稅率銷售額內含營業稅額、娛樂稅額各199,883 元自核定漏報銷售額中減除，原處分核定漏報銷售額17,237,516元及補徵營業稅額2,585,627 元即有未洽，應分別追減399,766 元（199,883 ＋199,883 ）及59,964元〔17,237,516×15% －（17,237,516－399,766 ）×15% ＝2,585,627 －2,525,663 ＝59,964 〕，變更核定補徵營業稅額（漏稅額）為2,525,663 元。

2.罰鍰部分：

⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……三、短報或漏報銷售額者。」為加值型及非加值型營業稅法第51條第3 款所明定。

⑵本件原告於86年6 月至87年6 月間銷售勞務，短漏開統一發票並漏報銷售額之違章事實，業如前述。本件漏稅額既經變更，罰鍰處分金額應隨之改依所漏稅額2,525,663 元處3 倍7,576,900 元（計至百元），原處罰鍰應予追減179,900 元（2,585,627 ×3 －2,525,663 ×3＝7,756,800 －7,576,900 ＝179,900 ）。

3.漏報之銷售稅額計算，係以原告銀行帳戶的存款金額（見原處分卷第232 頁以下）扣掉已經自行申報營業稅的銷售額（見原處分卷第218 頁到224 頁），乘以特種稅率銷售額15 %計算之。由於營業人的帳戶，應該與私人帳戶分開，如果是與營利事業無關的收益，就不應放在公司的帳戶內，因此被告即以原告銀行資金往來視為其銷售額；又原告是經營有娛樂性的特種飲食業，所以適用稅率為15% 。而且被告計算時已經扣掉原告自行申報的部分，這是比較寬容的做法。至於原告自行申報的部分，86年6 月到87年6 月都是用特種稅率申報銷售額，只是從86年10月開始有應稅銷售額（用一般稅率申報）。

理由

一、本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：原告借用統一飯店角落邊間作藝術性表演，僅提供免費茶水，並無販售簡易餐飲，且從事藝術文化表演，並非特種飲食業，應適用一般行業稅率5%，因營運不佳已於87年5 月25日起暫停演出，明顯營業不佳，何能漏報銷售額達17,237,516元，原處分顯有違誤，為此訴請如聲明所示云云。

三、被告則以：本件係檢舉案件，經被告照查獲之台灣中小企業銀行南京東路分行原告帳戶於系爭期間增加之金額32,676,709元，扣除原告原已申報之銷售額，再扣除原告有提出證據之代收股款等4,640,000 元，核定漏報銷售額17,237,516元，據以核定應補稅額及罰鍰，茲再於訴訟中扣除內含營業稅額及代徵之娛樂稅額重為核算，求為判決如聲明所示。

四、按營業稅法第12條第1 款：「特種飲食業之營業稅稅率如左：一、夜總會、有娛樂節目之餐飲店之營業稅稅率為15% 。」第32條第1 項前段：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」第35條第1 項：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2 月為1 期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」第43條第1 項第4 款、第5 款：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之……四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」第51條第3 款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……三、短報或漏報銷售額者。」

五、本件之爭執，在於：

㈠原告是否屬營業稅法第12條第1 款所稱之「夜總會、有娛樂節目之餐飲店」？

㈡被告認定原告漏報之銷售額，於法是否有據？

六、經查：

㈠本件原告係經檢舉租用台北市統一飯店南端一部分做為表演場所，涉嫌未依法開立統一發票及申報銷售額，其違章事實，有法務部調查局北部地區機動工作組86年10月23日（86）電字第2596號函送檢舉書1 份、市稅處密文第11623 號檢舉文等在原處分卷頁176 以下可按。查原告雖已結束系爭營業，而無從就其有無經營餐飲一節至現場查證，然觀諸原告係以飯店之一部分做為表演場所，與其他歌仔戲、布袋戲、樂團、劇團等表演團體多在禁止飲食之場所表演之情形迥異，且從原告自84年10月至87年6 月間亦均自行申報部分之按特種稅率計算之銷售額等情以觀，被告認原告屬營業稅法第12條第1 款所稱之「夜總會、有娛樂節目之餐飲店」，洵屬有據。

㈡關於原告漏報之銷售額，查被告依臺灣中小企業銀行南京東路分行87年7 月9 日87南京字第02314 號函檢送原告案關帳號存款往來明細資料（在原處分卷頁229 以下）中之存款收入，排除部分非營業收入後，減除同期已申報銷售額，據以核定；復因遭訴願決定撤銷，於重核復查程序再依原告所提證據，再減除原告86年7 月3 日代收股款2,000,000 元、87年7 月9 日統一大飯店退還押金2,080,000 元，87年6 月16日退票再存入560,000 元；嗣於訴訟程序中，為原告之利益計，更就原告未主張之內含營業稅額及代徵之娛樂稅額亦行減除之，則營業稅額（漏稅額）應為2,525,663 元（計算式見本院卷71、72頁），於法均屬有據；原告除已經核減之上開款項外，僅泛稱該存款收入並非全係原告之營業收入，卻未具體指明來源為何，顯未盡其協力義務，尚不足採。

㈢本件原告於86年6月至87年6月間漏報銷售額之違章事實，業如前述，原告未依其實際銷售額依特種稅率申報並繳納稅款，縱無故意，亦顯有過失，是被告依查得之漏稅額，處原告以3倍之罰鍰，自屬有據。

七、綜上所述，原處分關於補徵營業稅額2,585,627 元及罰鍰7,756,800 元（計至百元）部分，於補徵營業稅額2,525,663元及罰鍰7,576,900 元（計至百元）之範圍內，為有理由，訴願決定遞予維持亦無不合，原告訴請撤銷此部分，為無理由，應予駁回；至原處分關於補徵營業稅額及罰鍰逾上開範圍部分，於法則屬無據，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷此部分，為有理由，應予准許。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。

第五庭審判長法 官　張　瓊　文