臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第04472號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 08 月 28 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04472號
原　　　告　家福股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　潘昭仙律師（兼送達代收人）
杜偉成律師
趙儷玲律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　湯金全（主任委員）
訴訟代理人　丁○○兼送達代收
丙○○
乙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國95年10月24日院臺訴字第0950092749號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告經人檢舉刊登「CS-100銀鯊舒壓槌」（下稱系爭產品）商品廣告（下稱系爭廣告），涉誇大不實，經行政院衛生署移由被告調查結果，以原告及強生運動科技股份有限公司（下稱強生公司）於系爭商品廣告傳單宣稱「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」等語，於醫學學理或臨床試驗並無依據，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定。被告乃依同法第41條前段規定，以民國（下同）95年5 月19日公處字第095051號處分書（下稱原處分）命原告及強生公司自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告及強生公司罰鍰新臺幣（下同）214 萬元及29萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分（不利原告部分）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、強生公司為利用94年母親節檔期，利用原告營業場所，促銷其所經銷之13項健康產品，遂自行出資製作此13項健康產品之系爭廣告傳單。強生公司於自94年4 月25日至94年5 月8
日總計2 週共14天，將系爭廣告傳單置放於原告全國34家分店，由強生公司聘僱之促銷人員於原告營業場所內發送系爭廣告，且廣告內容、文字完全是由強生公司自行與廣告公司決定，不需事先送交原告審核。又系爭廣告所促銷之13項產品中關於系爭產品之說明，提及系爭產品「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」。惟根據強生公司提出之說明「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」之詞句僅出現在94年4 月25日至94年5 月8
日之廣告傳單中；亦即自94年5 月起，強生公司印刷之目錄均未見該等詞句。
二、系爭廣告係由強生公司自行出資設計、製作並發放者，原告並非實施系爭廣告之行為人：
㈠按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之．．．等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」同法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止．．．。」準此，公平交易法第41條所規範之處罰對象，乃係違反第21條禁止規定之行為人，是處罰之對象應限於實施不實廣告之行為人，要無疑義。
㈡本件原處分及訴願決定無非以「⒈系爭廣告上載有原告之商標等表示，足以引起消費者對系爭商品係由原告門市所提供銷售，由原告直接開立統一發票予消費者。⒉因系爭廣告具招徠交易效果，增加商品交易機會」為由，認定原告為本案之廣告主。惟查：
⒈系爭廣告上方載有原告之商標等標示，僅係表示原告為系爭商品之銷售通路，非即得以此逕認原告係實施系爭廣告之行為人：
⑴系爭廣告係強生公司自行出資製作與刊登，乃被告認定之事實。此由系爭廣告「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」之詞句，與強生公司網頁之產品型錄說明完全相同，且強生公司並於網頁聲明此一廣告內容未經強生公司同意，不得轉載於任何形式之媒體，有原告所提強生公司95年4 月24日說明函影本可參。可見系爭廣告內容確非原告所創作，而「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」之廣告用語亦顯非出於原告之手。又系爭廣告右下角印製之「免費客服專線」，並非原告之客服電話。若一般消費者對於系爭產品或該廣告說明有任何疑問，亦非由原告就產品內容提出解釋說明。由此在在可證系爭廣告的確是由強生公司所出資製作與刊登，其廣告內容、用語亦為強生公司自行設計撰稿，足證強生公司始為實施系爭廣告之行為人，要無疑問。
⑵系爭廣告上方雖載有原告之商標等標示，惟此僅僅係就系爭商品銷售通路之表示，此種表示方式，在目前製造商與銷售通路分屬不同事業體的經濟模式下，實為常見。例如，藥商為某感冒葯作廣告時，會在廣告上標示「各大藥房均有販售」，而將各大藥房之Logo一同標示。又如，某口香糖製造商作廣告時，會在廣告上標示「各大便利商店均有販售」而將7-11、全家、OK等等之Logo一同標示，此均為目前廣告主為標示其商品銷售通路之常見方式。惟此一標示，非即表示該通路為該廣告之廣告主，亦即真正實施該廣告之人，應仍為該藥商、該口香糖製造商。本件即屬此種情形，系爭廣告上方雖載有原告之商標等標示，惟此僅係表示原告為系爭商品之銷售通路，本件原處分及訴願決定竟以此逕認原告係實施系爭廣告之行為人，實有違誤。
⑶至於由原告直接開立統一發票予消費者，此乃因商品係由原告直接銷售與消費者，此與系爭廣告之實施行為人究為何人，實屬兩回事。豈能以系爭商品係由原告販售、開立統一發票予消費者，逕認原告為系爭廣告之實施行為人，是原處分及訴願決定竟以作為原告係實施系爭廣告之行為人之理由，實屬無據。
⒉系爭廣告縱使對原告具招徠交易之效果，亦非即得以此逕認原告係實施系爭廣告之行為人。以前揭感冒藥及口香糖之廣告為例，其對各大藥房及各大便利商店均發生招徠交易之效果，惟其真正的廣告主，亦即真正實施該廣告之人，應仍為該藥商、該口香糖製造商，而並非各大藥房及各大便利商店，本件亦為相同之情形。系爭廣告雖對原告具招徠交易之效果，惟要非得執此逕認原告係實施系爭廣告之行為人，故原處分及訴願決定以此為由，逕認原告係實施系爭廣告之行為人，亦與事實不符。
㈢綜上，雖然系爭廣告上方有原告之商標等標示、系爭產品之銷售發票係由原告開立給消費者，惟此均無法直指原告為實施系爭廣告之行為人。且本案之檢舉人最初亦僅係向行政院衛生署檢舉強生公司廣告不實，而未對原告提出任何廣告不實指控，由此亦見上開標示實際上並無造成消費者誤認廣告主之情形。再者，由於系爭廣告下方印有強生公司之商標、網頁及服務電話，以系爭廣告之外在形式以觀，亦不致於讓消費者誤認原告為系爭廣告之廣告主，從而原告既非公平交易法第21條第1 項規範之實施不實廣告之行為人，亦無使消費者誤認為廣告主之情形，故原處分及訴願決定以系爭廣告上印有原告商標為由，逕認原告為系爭廣告之廣告主、實施系爭廣告之行為人乙節，應有違誤。
三、系爭廣告上「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」之詞句，實未涉虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。根據強生公司之說明，系爭廣告「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」之詞句，「本意為使用該產品時肌膚內脂肪因產品震動而左右震動，彷彿可將脂肪推開之意，純粹是個人體驗該產品時所觀察的現象」參原告所提強生公司95年4 月24日說明函影本。是上開詞句，僅係物理現象之描述，非涉及任何醫療行為或醫療效果之陳述，要難謂涉有不實。再者，系爭產品僅僅是「按摩槌」，消費者只需施以普通之注意力，即得判斷按摩槌之效果，當不至於有「具有減肥、消除脂肪療效」之誤認（系爭廣告亦未為上開效果之表示），亦不至於會有「按摩槌」能達成瘦身效果之誤認，故系爭廣告上開詞句，當無令消費者產生錯誤之認知或決定。從而，系爭廣告實未涉虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，自無違反公平交易法第21條之規定。
四、原告對於強生公司製作系爭廣告之內容，已盡相當監督及注意義務。被告認原告未就系爭廣告內容之真實性，善盡門市管理人之職責，於法無據：
㈠原處分認：「家福公司對於提供給消費者之銷售訊息，仍應基於門市管理人之職責，確保所使用與散布之廣告或相關訊息為真實表示並負注意之義務。」云云，並據此主張：即令系爭廣告並非原告製作，原告亦應就系爭廣告內容之真實性負查驗之責。
㈡惟查，系爭廣告內容、文字完全是由強生公司自行與廣告公司決定，不需事先送交原告審核。況按公平交易法第21條第1 項規定，並未課以事業在販售商品前，需就產品供應商自行製作廣告之真實性，負查驗之責。是以，被告指摘原告未就系爭廣告內容之真實性，善盡門市管理人之責，並對此科以罰責，實於法無據。
㈢更何況，系爭廣告「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」之詞句，根據強生公司之說明，「本意為使用該產品時肌膚內脂肪因產品震動而左右震動，彷彿可將脂肪推開之意，純粹是個人體驗該產品時所觀察的現象」已如上述。強生公司於系爭廣告既未表示系爭產品具有減肥、消除脂肪之療效，亦未向消費者保證能達成瘦身之效果。再者，如前所述，公平交易法第21條第1 項之規定，既未課予販售事業就所販售之商品之所有廣告有審核之責，則原告既非該廣告之實施行為人，亦無審核之責，實無違反上揭條項之禁止規定。是被告以原告未取得強生公司提出之醫學學理或臨床試驗為由，推論原告有違注意義務以及未盡門市管理人職責，逕以原告違反公平交易法第21條第1 項規定科以罰責，實依法無據。
五、原告對系爭廣告內容之實施並無故意或過失，被告對原告之處罰，實有違行政法上「有責任始有處罰」之原則：
㈠按現代國家基於有責任始有處罰之原則，對於行政法上義務之處罰，應以行為人之行為在客觀上符合構成要件，且需具有違法性，主觀上有非難性及可責性為前提，如行為人主觀上非出於故意或過失情形，應無非難性及可歸責性。司法院釋字第275 號解釋亦同此旨，該解釋明示：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定者，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」而行政罰法第7 條第1 項亦規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰」。
㈡原告並非實施系爭廣告之行為人，已如前述，原告既非實施系爭廣告之行為人，對該廣告內容自無任何決定權，縱令系爭廣告內容涉有不實，實難謂原告就系爭廣告內容涉及不實部分，有任何故意或過失。惟被告竟未查證原告主觀上是否具可歸責性，即率認原告應就系爭廣告不實部分負責，無異要求原告必須就產品供應商所為之廣告行為負無過失之擔保責任，如此顯然悖於前引大法官會議解釋之意旨，並有違行政罰法第7 條第1 項規定。故原處分顯然違法，應予撤銷。六、退步言之，縱認原告為系爭廣告之廣告主，而系爭廣告亦有違反公平交易法規定之處（惟原告否認）；然被告處原告214 萬元之鉅額罰鍰，顯有裁量濫用之違法：
㈠公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查之態度。」㈡原告可歸責之程度實屬輕微，說明如下：
⒈系爭廣告本由強生公司自行出資設計及製作，原告自始即未與強生公司討論系爭廣告內容，亦未資助強生公司印製系爭廣告。實則，原告就系爭廣告根本沒有任何違法之動機，更遑論期待藉由發放系爭廣告獲取任何不當利益。
⒉據強生公司之說明，系爭廣告共僅印製5,000 份，且僅置於原告營業場所，未曾刊登於報紙或其他媒體。因此，縱使強生公司製作之系爭廣告內容違法，實際受影響者亦僅限於親臨至原告營業場所選購商品之消費者，可見系爭廣告對於市場整體交易秩序之危害，誠屬輕微。
⒊系爭廣告於原告營業場所內發放之時間，僅短短14天，嗣後強生公司再行印製之系爭產品目錄，均未見「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」之詞句。因此，縱認強生公司製作之系爭廣告內容確有違法之嫌，此一違法行為危害交易秩序之持續期間亦甚為短暫。
⒋於系爭廣告促銷期間，原告總共僅銷售373 組系爭產品，總營業額為315,464 元，有原告所提系爭產品銷售明細表影本可參，扣除進貨成本（每支670 元）後，原告於系爭廣告發送期間所得利益僅為95,554元。
⒌由於原告並非專門經營健康用品之業者，且系爭廣告發放之時間僅短短14天，且並未刊載於媒體，則系爭廣告內容縱有不實，對於同類健康用品市場之競爭秩序，亦不致造成任何嚴重影響。
⒍此外，被告先後於94年8 月15日以公參字第0940006762號函、94年10月17日以公參字第0940008852號函命原告提出陳述書，並提供系爭廣告正本、與強生公司簽訂之全國性合約書影本、原告登記證明文件、營業稅繳款書影本、系爭產品進貨銷售資料等物證。原告均充分配合被告之指示，於被告所定期限內，提出陳述書以及相關物證，原告並於94年11月15日派員至被告機關說明本案事實。因此，原告自始即充分配合被告調查本案，對於被告限時要求提出之物證，未曾有任何隱匿或遲延。
㈢更何況，系爭廣告之設計者、出資製作者，以及實際於原告營業場所發放系爭廣告者，均為強生公司，當初遭民眾向衛生署檢舉系爭廣告內容涉嫌不實者，亦為強生公司，而被告於相關事證調查完畢後，僅處強生公司29萬元罰鍰。反觀「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」之詞句並非出於原告之手，而原告自始亦未曾對系爭廣告內容表示意見，且原告未曾遭民眾檢舉或申訴系爭廣告誇大不實，然被告竟處原告214 萬元罰鍰，遠高於強生公司所受處分之金額，顯然有失事理之平，被告顯有裁量濫用之違法。
七、被告以原告曾於2 年內違反公平交易法第21條規定超過2 次以上為由，加重原告罰鍰金額，亦有裁量逾越之瑕疵：
㈠被告所稱公處字第092046號、第092048號，及第093067號處分，係消費者向被告檢舉原告製作之商品折扣、促銷辦法、現金折用券使用說明等廣告標示與事實不符，經被告作成之處分（姑不論該等處分內容是否適法）。惟查，本件系爭廣告並非原告製作，且消費者亦從未向被告或衛生主管機關檢舉原告標示系爭廣告不實。易言之，被告所稱上開3 份處分，實與本件處分所據事實無關，被告並無由據此加重原告罰鍰科處數額。
㈡退步言之，縱如被告所述，於原處分作成以前，原告已因同一事由遭被告處分2 次以上。惟按司法院釋字第503 號解釋明確指出：「行為如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。」被告於本件裁處罰鍰額度參考表第9 點（事業以往違法類型）及第10點（事業以往違法次數），已就原告以往違法紀錄之情形予以審酌，分別評價為0. 6分及0.9 分，並於彙總其他項目評分後，合計處以原告82萬元罰鍰（評分為5.9 分）。然而被告於裁處參考表第13點（其他判斷因素），竟然又再次以原告「屬2 次違法者」為由，再加罰原告2 分並加處132 萬元罰鍰（合計科處罰鍰金額達214 萬元）。本件原處分實已違反上揭司法院釋字第503
號解釋所揭櫫「一事不二罰」之精神。
八、被告考量原告93年度、94年度營業額分別為800 億元、920
億元，進而加重原處分罰鍰金額，亦屬不當。且被告未細查原處分之合目的性、必要性及比例性，遽然處原告高達214
萬元之鉅額罰鍰，實有違行政程序法第7 條揭櫫之比例原則，原處分依法應予撤銷：
㈠ 按行政程序法第7 條規定：「行政行為，應依下列原則為
之：採取之方法有助於目的之達成。有多種同樣能達
成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取
之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失平衡。
」
㈡被告徒以原告營業額高於裁罰金額為由，即加重對原告之罰鍰金額，原處分內容與處分理由之間，顯然欠缺關連性及合目的性。如原處分得以維持，則日後全國各大型量販事業一經被告認定涉有公平交易法第21條規定之嫌，即須受動輒上百萬之鉅額罰鍰，如此實非事理之平。
㈢原處分無助於處分目的之達成：原告營業場所販售之產品種類多達數十萬種，如要求原告耗費鉅額交易成本，逐一查驗產品供應商就每一項商品之標示說明是否均符合各相關主管機關之認定，顯然過苛。且原告僅係一日常用品之零售業者，既非健康瘦身產品之專門經銷業者，亦未提供專門美容瘦身服務，對於各類商品說明之真實性，本不具專業鑑別能力。如要求原告逐一向各該管主管機關查詢確認，亦將曠日費時，延誤商機。因此，縱使被告對原告處以鉅額罰鍰，亦無從期待原告日後即具備查驗各項商品說明真實性之專業能力，由此可見原處分實無助於處分目的之達成。
㈣原處分欠缺處分之必要性：按「對於違反公平交易法第21條第1 項、第3 項規定之事業，倘命其刊登更正廣告，可防止或除去或補救其行為所造成之危害者，得命其刊登更正廣告」被告頒訂之處理原則第23條定有明文。由於系爭廣告於原告營業場所發送時間僅14天，且僅有373 組系爭產品於上開廣告期間售予消費者，因此系爭廣告內容縱然有不合實情之處，被告命原告刊登更正廣告，即可充分補救系爭廣告對於市場造成之不良效果，並充分達到公平交易法第21條規範之目的。依前引行政程序法規定，此時被告自應選擇對原告權益侵害最少之方式，實現公平交易法第21條之規範目的。亦即命原告或廣告主強生公司就「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」之詞句刊登更正廣告。被告未慮及此，即逕處原告214 萬元之鉅額罰鍰，不但無助於處分目的之達成，亦顯然欠缺作成處分之必要性。
㈤原處分課罰之金額有違比例原則：原告就系爭產品於系爭廣告促銷期間之營業總額為315,464 元（扣除成本後所得利益僅為95,554元），而系爭產品於94年4 月至12月之營業額亦不過646,250 元。然原告因系爭廣告受處分之罰鍰金額卻高達214 萬元，為原告於廣告期間銷售系爭產品所得利益之22倍有餘，更為原告銷售系爭產品全年度營業額之3 倍有餘。原處分對於原告造成之損害，與原處分所欲維護之利益，顯然有失平衡。
乙、被告主張之理由：
一、原告訴稱系爭廣告係強生公司自行出資設計、印製及發放，原告非該廣告之廣告主云云，惟查：
㈠就系爭廣告外觀型式以觀，系爭廣告正反兩面均分別載有原告之「Carrefour 家樂福」、紅藍色商業識別標誌、原告網址及原告之「家樂福天天都便宜」等表示，前開表示之整體印象顯足引起消費者對系爭產品係由原告門市所提供銷售，且得依廣告所載商品及價格等資訊與原告進行交易之認知。㈡原告與強生公司簽訂之全國性合約係約定強生公司供應系爭商品予原告，且原告及強生公司均承認系爭商品由原告買斷後，於其各分店進行銷售，原告亦自承系爭廣告於強生公司印製後，即直接寄送原告各分店，或置於原告各門市供消費者自由索取。原告既為各分店之經營者，並銷售系爭商品，並直接開立統一發票予消費者，則系爭廣告顯具招徠效果，足以增加原告對系爭商品交易之機會。系爭廣告既冠以原告之識別文字及符號表示，並置於其各門市供消費者取閱，原告對於所提供予消費者之銷售資訊，自應負事業經營者及門市管理人之職責，故原告為系爭廣告之廣告主，應無疑義。二、原告訴稱系爭廣告僅係物理現象敘述，未涉及醫療行為或醫療效果，不至引起消費者錯誤之認知或決定云云。惟按公平交易法第21條所稱虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，係指表示或表徵足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，並不以實際上確有引起錯誤認知或決定為必要。系爭廣告宣稱系爭產品「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」等語，客觀上足使消費者產生系爭產品具有推脂、擴散多餘脂肪等療效之認知，然依行政院衛生署之認定，前開詞句於醫學學理或臨床試驗上並無依據。且被告於調查期間曾請原告就前開詞句提出相關依據，並經原告函復略謂，前開詞句「純粹是個人體驗該產品時所觀察的現象」。是原告未能提出具體事證證明前開詞句所稱係屬真實，則系爭廣告確屬虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，違反公平交易法第21條規定，洵堪認定。
三、關於原告訴稱其就系爭廣告內容已盡相當監督及注意義務，未違反門市管理人之職責乙節。按公平交易法第1 條規定明白揭示，本法之立法目的在維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮；同法第21條並明文課以廣告主不得為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之義務。自公平交易法體系以觀，第21條之禁止規定，即為達成同法第1 條立法目的所必要，故符合第21條構成要件之廣告主，依法即負有不得於商品或廣告上為虛偽不實或引人錯誤表示表徵之行政法上義務。承前所述，原告既為系爭廣告之廣告主，依公平交易法第21條規定，自應確保該廣告內容之正確性，要不得以其已與強生公司簽訂私法契約，要求強生公司聲明所交付商品未違反相關法令，且系爭廣告未事先送交其審核云云，而主張免責。
四、原告訴稱其就系爭廣告之實施並無故意或過失，被告所為處分違反有責任始有處罰之原則云云。按公平交易法第21條明文規定，廣告主應確保其商品或廣告表示或表徵之正確性，不得有虛偽不實或引人錯誤之情事，故如廣告主就其商品或廣告標示之正確性，違反應盡之確保、檢查、監督及防止等注意義務，即有過失存在。原告既為系爭廣告之廣告主，且依原告之事業規模，就系爭廣告內容之正確性非無確保、檢查、監督及防止等之注意能力，然其應注意、能注意而不注意，自有過失。
五、關於原告訴稱本案欠缺處分之必要性，應選擇對其權益侵害最少之命刊登更正廣告方式，且罰鍰額度過高，違反比例原則乙節，說明如下：
㈠按公平交易法第41條規定，被告對違反公平交易法事業，除得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施外，並得處5 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰。而對於違反公平交易法規定之具體案件，究應採取何種裁處手段，以充分評價該違反行政法上義務行為之可非難性，並兼顧公平交易法之立法目的，實屬被告之行政裁量權限。
㈡次按「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」第23點規定：「對於違反公平交易法第21條第1
項、第3 項規定之事業，倘命其刊登更正廣告，可防止或除去或補救其行為所造成之危害者，得命其刊登更正廣告．．．。」足見適用前開處理原則第23點規定之前提，係具體案件經被告裁量後，認刊登更正廣告之方式可達防止、除去或補救該違法行為所造成之危害者，「得」命其刊登更正廣告；倘經被告裁量後，認無刊登更正廣告之必要，或刊登更正廣告不足以防止、除去或補救其行為所造成之危害，或有其他更適當之處理方式者，被告自得本於公平交易法第41條規定，選擇最適當之裁罰手段，非一律必須先命刊登更正廣告後始得裁處罰鍰。原告所訴純屬誤解，要無可採。
六、關於原告引據系爭產品銷售明細影本，主張其違法行為所獲利益僅315,464 元，扣除成本後所得利益更僅為95,554元，為何被告裁處其罰鍰金額高達214 萬元，顯有違比例原則乙節，說明如下：
㈠按依公平交易法第41條前段規定，被告對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰。且因個案涉法程度不同，尚需審酌同法施行細則第36條所規定違法行為之動機、目的及預期之不當利益、對交易秩序之危害程度、危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況、營業額及其市場地位、違法類型是否經導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度等因素各項因素，依法由被告之委員會議，本於行政裁量權限，作成命其停止違法行為及併處罰鍰之行政處分。
㈡被告裁處原告214 萬元罰鍰之裁罰標準，均係依據公平交易法第41條暨同法施行細則第36條規定，審酌原告一切違法情狀，並考量案關廣告於原告全台34家分店發送，屬全國性廣告，對交易秩序有相當程度之影響。又原告93年營業額約為800 億元，94年營業額約為920 億元。原告於92年及93年間，曾因違反公平交易法第21條規定，經被告以公處字第092046號、第093048號及第093067號處分書處分在案。本案係原告第4 次因違反公平交易法第21條規定經被告予以處分，綜合前開原告違法行為觀之，原告以往違法行為有一為同一類型，於本件原處分前曾有2 次以上之違法次數，且違法行為間隔為2 年以下，違法行為危害交易秩序持續期間自94年4
月25日至同年5 月28日，經考量原告配合調查態度佳等因素，爰裁處原告214 萬元罰鍰。另違反行為所獲利益僅係被告裁處罰鍰考量因素之一而非唯一，承前所述，被告經綜合考量前開因素，爰裁處原告214 萬元罰鍰，被告量處裁罰核於前開規定，並無違法或不當，原告指摘，誠無足採。
理 由
壹、程序方面：
本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
貳、實體方面：
一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰」公平交易法第21條第1 項、第41條前段分別定有明文。準此，有關不實廣告之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。
二、本件原告經人檢舉刊登系爭廣告，涉誇大不實，經行政院衛生署移由被告調查結果，以原告及強生公司於系爭產品之系爭廣告傳單宣稱「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」等語，於醫學學理或臨床試驗並無依據，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命原告及強生公司自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告及強生公司罰鍰214 萬元及29萬元。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟，並以如事實欄所示各節，據為爭議，惟查：
㈠原告主張其非系爭廣告廣告主，認該廣告主應係強生公司云云。惟查依卷附系爭廣告外觀型式以觀，其正反兩面均分別載有原告之「Carrefour 家樂福」、紅藍色商業識別標誌、原告網址及原告之「家樂福天天都便宜」等表示等情，有該廣告附原處分卷可按，則依該廣告表示之整體印象足引起消費者對系爭商品係由原告門市所提供銷售，得依廣告所載商品及價格等資訊與原告進行交易之認知。且原告與強生公司簽訂之全國性合約，係約定強生公司供應系爭產品予原告，且原告及強生公司均於被告調查時，自承系爭產品由原告買斷後，於其各分店進行銷售。原告亦自承系爭廣告由強生公司印製後，即直接寄送原告各分店，或置於原告各門市供消費者自由索取等情，則原告既為各分店之經營者，並銷售系爭廣告商品，直接開立統一發票予消費者，因系爭廣告具招徠效果，足以增加原告對該商品交易之機會，系爭廣告既冠以原告之識別文字及符號表示，並置於各門市供消費者取閱，其對於所提供予消費者之銷售資訊，自應負事業經營者及門市管理人之責任，是原告亦為系爭廣告之廣告主，應無疑義。
㈡次查原告主張系爭廣告僅係物理現象敘述，未涉及醫療行為或醫療效果，不至引起消費者錯誤之認知或決定云云。惟按公平交易法第21條所稱虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，係指表示或表徵足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，並不以實際上確有引起錯誤認知或決定為必要，只需客觀推論上，足以引起錯誤認知或決定即足。查系爭廣告宣稱系爭產品「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」等語，客觀上足使消費者產生系爭產品具有推脂、擴散多餘脂肪等療效之認知，然依行政院衛生署之認定，上開詞句於醫學學理或臨床試驗上並無依據。且被告於調查期間曾函請原告及強生公司提供具醫學學理或臨床試驗之相關事證，強生公司於94年7 月20日函復略以，系爭產品非該公司所生產製造，該公司未經其未經查證沿用其文字說明，係屬該公司疏失等語；原告則委由國際通商法律事務所94年12月20日94國際字第1266號函復略以，系爭廣告係由強生公司自行製作，原告僅為一般用品之零售業者，賣場販售商品多達數十萬種，亦非專業之運動健身器材銷售業者，實無從就供應商自行製作之各類商品廣告一一檢視，亦無從得知系爭廣告可能涉有虛偽不實或引人錯誤問題等語，有上揭函件附原處分卷可按。則原告及強生公司均無法提出具有醫學學理或臨床試驗之依據，以證明系爭商品廣告所稱為真實，且就一般客觀情形觀之，該表示足以引起消費大眾錯誤之認知或決定。依此，堪認原告就系爭商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定。
㈢再查原告主張其就系爭廣告內容已盡相當監督及注意義務，未違反門市管理人之職責云云。惟按公平交易法第1 條規定明白揭示，本法之立法目的在維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮；同法第21條並明文課以廣告主不得為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之義務。自公平交易法體系以觀，第21條之禁止規定，即為達成同法第1 條立法目的所必要，故符合第21條構成要件之廣告主，依法即負有不得於商品或廣告上為虛偽不實或引人錯誤表示表徵之行政法上義務。因此，原告既為系爭廣告之廣告主，依公平交易法第21條規定，自應確保該廣告內容之正確性，要不得以其已與強生公司簽訂私法契約，要求強生公司聲明所交付商品未違反相關法令，且系爭廣告未事先送交其審核云云，而主張免責。
㈣又查原告主張其就系爭廣告之實施並無故意或過失，被告所為處分違反有責任始有處罰之原則云云。按公平交易法第21條明文規定，廣告主應確保其商品或廣告表示或表徵之正確性，不得有虛偽不實或引人錯誤之情事；又過失以義務之違反為前提，事業如就其商品或廣告標示之正確性，違反其應盡之確保、檢查、監督及防止等注意義務，即有過失存在，合致違反公平交易法第21條規定。查原告既為系爭廣告之廣告主，且依原告之事業規模觀之，就系爭廣告之標示及其內容之正確性，非無確保、檢查及監督等之注意能力，然其應注意、能注意而不注意，自有過失，尚難以各門市陳設商品種類繁多，卸免其責。
㈤至原告主張本案欠缺處分之必要性，應選擇對其權益侵害最少之命刊登更正廣告方式，且罰鍰額度過高，違反比例原則云云。然按公平交易法第41條規定，被告對違反公平交易法事業，除得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施外，並得處5 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰。而對於違反公平交易法規定之具體案件，究應採取何種裁處手段，以充分評價該違反行政法上義務行為之可非難性，並兼顧公平交易法之立法目的，實屬被告之行政裁量權限。次按「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」第23點規定：「對於違反公平交易法第21條第1項 、第3 項規定之事業，倘命其刊登更正廣告，可防止或除去或補救其行為所造成之危害者，得命其刊登更正廣告．．．。」由上揭規定可知，雖被告有得「得」命事業刊登更正廣告之處分方式，然須具體案件經被告裁量後，認刊登更正廣告之方式可達防止、除去或補救該違法行為所造成之危害者始為之；倘經被告裁量後，認無刊登更正廣告之必要，或刊登更正廣告不足以防止、除去或補救其行為所造成之危害，或有其他更適當之處理方式者，被告自得本於公平交易法第41條規定，選擇最適當之裁罰手段，並非一律必須先命刊登更正廣告後始得裁處罰鍰處分，故本件被告就本件經裁量認無必要，自得於公平交易法第41條規定裁量範圍予以裁罰。原告上揭主張顯屬誤解，亦無可採。
㈥至原告主張其就系爭商品以促銷價格販售所得營業額僅315,464 元，扣除進貨成本所得利益僅95,554元，然被告卻處以214 萬元罰鍰顯失平衡，有違比例原則；復就被告以原告曾於2 年內違反公平交易法第21條規定超過2 次以上及被告考量原告93年度及94年度營業額，進而加重原處分罰鍰金額等有裁量逾越之瑕疵及不當云云。然按公平交易法施行細則第36條明定，被告依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等。被告為統一裁量基準，乃訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，將上開列示考量事項區分等級而各有不同之基數，各項基數加總後再對照其應處罰鍰金額而處以罰鍰，查上揭罰鍰額度參考表，係被告內部為使裁罰金額有統一基準而設，符合公平性及客觀性，被告就個案情形，依所訂各項基準予以衡量後始予裁罰，自屬合法。據此，本案被告依裁罰基準及考量事項如下：⒈違法行為之動機：：惡性輕，等級為Ｂ（0.3 分）；⒉違法行為之目的及預期之不當利益：非為預謀且預期不當利益不大，等級為Ｄ（0.3 分）；⒊違法行為對交易秩序之危害程度：輕微，等級為Ｄ（0.8 分）；⒋違法行為危害交易秩序持續期間：極短，等級為Ｅ（0.3 分）；⒌違法行為所得利益：極少，等級為Ｅ（0.3 分）；⒍違法事業之規模、經營狀況、營業額：高，等級為Ａ（1.8 分）；⒎違法事業之市場地位：一般，等級為Ｃ（1 分）；⒏違法行為曾否經導正或警示：未曾導正或警示，等級為Ｃ（0 分）；⒐事業以往違法類型：有一為同一類型，等級為Ａ（0.6 分）；⒑事業以往違法次數：2 次以上，等級為Ａ（0. 9分）；⒒事業以往違法間隔時間：2 年以下，等級為Ａ（0.6 分）；⒓悛悔實據及配合調查等態度：佳，等級為Ｃ（-1分）；⒔其他判斷因素：加罰2 分，等級為Ａ，綜上，經被告決議分數及罰鍰金額為7.9 分，被告處分原告214 萬元罰鍰。查被告為上揭裁罰時，業已考量系爭廣告於原告全台34家分店發送，屬全國性廣告，對交易秩序有相當程度之影響；又原告93年營業額約為800 億元，94年營業額約為920 億元。原告於92年及93年間，曾因違反公平交易法第21條規定，經被告以公處字第092046號、第093048號及第093067號處分書處分在案。本案係原告第4 次因違反公平交易法第21條規定經被告予以處分，綜合前開原告違法行為觀之，原告以往違法行為有一為同一類型，於本件原處分前曾有2 次以上之違法次數，且違法行為間隔為2 年以下，違法行為危害交易秩序持續期間自94年4 月25日至同年5 月28日，經考量原告配合調查態度佳等因素，裁處原告上揭罰鍰金額。經核被告之裁量堪認已充分審酌一切情狀，至被告將原告已往違法之情形及其營業額等事項加以考量，尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用；又本件被告已就上揭情狀予以一一裁量，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事。至違反行為所獲利益僅係被告裁處罰鍰考量因素之一，並非唯一因素，雖原告就本件獲利金額不多，但被告亦已就該項因素予以考量後，經綜合評分後始為核定該罰鍰金額，經核各項裁量並無違法或不當之處，原告遽指被告裁量業有瑕疵及不當云云，顯不足取。另被告就強生公司所處罰鍰金額雖僅29萬元，遠低於原告上揭被處罰鍰金額，然兩家公司既不相同、經營方式、規模及違法次數等情狀等亦屬有異，故其二者被裁罰金額不同，亦難認有何違誤，併此敘明。
三、綜上所述，原告起訴論旨，均無可採。被告以原告於系爭廣告傳單上宣稱「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」等詞句，於醫學學理或臨床試驗並無依據，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，並審酌原告違法行為之動機、目的、預期不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度及持續期間、所得利益、事業規模、經營狀況及市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他因素，依同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰214 萬元，經核並無違誤，亦未違反比例原則，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8　　 月　　28　　日第四庭審判長法 官　侯東昇
法 官 陳忠行
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8　　 月　　28　　日書記官 楊子鋒