臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

蔡順雄律師

訴訟代理人

曹詩羽律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

乙○○

訴訟代理人

陳良吉

上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國94年12月7日經訴字第09406140780號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

緣第三人乙○○前於民國（下同）88年5月4日以「便條紙結構改良（一）」，向被告申請新型專利，經被告編為第000000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第159735號專利證書（下稱系爭案）。嗣原告以系爭案有違核准時專利法第97條、第98條第1項第1款、第2款及第2項規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，並提出舉發證據一為88年3月10日申請，92年6月1日審定公告之第000000000號「便條紙結構改良」新型專利案（下稱引證一），舉發證據二為便條紙實物樣品（下稱引證二），舉發證據三為財團法人台灣經濟發展研究院鑑定報告（下稱引證三），舉發附件一為西元1997年發行之亞洲外銷雜誌部分影本（下稱引證四）為證據。案經被告審查，認系爭案未違反核准審定時應適用之專利法第97條、第98條第1項第1款、第2款及第2項規定，以94年8月1日（94）智專三（一）05017字第09420697820號專利舉發審定書為舉發不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，乙○○之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，裁定命乙○○獨立參加本件被告之訴訟。茲摘敘兩造及參加人訴辯意旨如次：

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決

１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、被告對於系爭案應為舉發成立之處分。

３、訴訟費用由被告負擔。

二、陳述：

１、原告聲請傳喚晉緯實業股份有限公司經理陳榮宗（住台南市安平工業區○○路19號），查明引證四之「便條紙廣告」是否為該公司於西元1997年所刊登？而該便條紙圖照（具有小天使圖樣）是否相同於引證二之兩實物？

２、被告以先申請案第535731號便條紙結構改良（即引證一）之公告時間晚於系爭案之公告時間，認定無作為論究進步性之依據云云，係屬違誤：

⑴按「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：二、有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者。．．新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」舊專利法第98條第1項第2款（即現行專利法第94條）定有明文。此條文文義依最高行政法院93年度判字第1129號判決意旨，係指先申請案之新型雖經核准專利，但尚未在後申請案申請當日之前公告於專利公報，或先申請案之新型在後申請案申請當日雖尚未核准專利但其後經核准專利者而言。

⑵有關原告於舉發程序提出引證一作為主張系爭案不具新穎、進步性之部分，引證一申請日為88年3月10日，核准公告日為92年6月1日，而系爭案係遲至88年5月4日申請，卻於89年4月21日公告。參酌上開法文及實務見解，系爭案之新型專利實已無新穎、進步性，訴願決定機關之見解難謂妥適。

⑶退步言，縱以公告核准日為新型專利之新穎、進步性之考量點，然行政機關仍不得以不可歸責於原告之事由，將期間之不利益結果歸責於人民，此觀行政程序法第17條第2項、第50條第1項、第51條第5項、第98條之文義解釋及論理解釋自明。原告於舉發程序所提引證一之申請日為88年3月10日，核准公告日為92年6月1日，但系爭案之申請日為88年5月4日，卻於89年4月21日公告核准。原告之專利核准審查期耗時4年之久，審查期程嚴重落後，然系爭案之審查期卻不到1年，顯見被告以自身延誤時程之原因，致有可歸責之事由，使原告受有不利益之結果，與上開行政程序法之法文文義解釋、論理解釋背道而馳，基於法律解釋一致性原則，應將系爭案之專利撤銷，方屬合理。

３、引證二之實物與引證四之雜誌具證據關聯性：

⑴依行政程序法第36條及第37條規定，並依系爭案核准審定時應適用之專利法第98條第1項第1款規定：「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。」，原處分主張引證四僅係外觀圖，並未明確顯示系爭案之結構特徵；引證二實物樣品並無揭示任何相同之商標、型號，且外觀圖案並不同於引證四雜誌上之便條紙廣告圖，顯非同一物品云云。惟：

①引證四之刊物確有揭示系爭案之結構特徵。系爭案之結構特徵為「預設各種不同造型圖案，利用數層小冊條紙由上往下疊置組合而成一便條紙本體，最後再由周圍端部以黏膠定位，而成一種具有三度空間立體效果之便條紙結構」，而引證二之小天使圖案之便條紙即相同於系爭案之結構特徵，被告否認引證二實物與引證四之同一性。惟經局部放大引證四之雜誌內頁，可看出中間小天使突出之右邊翅膀重疊於右邊小天使之左邊肩膀，且左邊小天使與中間小天使底部連接處應可看出有一凹陷，引證二之實物亦同，足證引證二之實物確為引證四雜誌內頁之實體。是以，引證四雜誌內頁之小天使便條紙具有三度空間立體效果，相同於系爭案之結構特徵，應無疑問。

②引證四之小天使有藍色小點點係外面之包裝紙袋，非便條紙本體，此可參照上開放大圖案，連中間小天使的頭頂都有藍色點點，被壓在最下面便條紙上的橢圓標誌有一部分印在便條紙之白色內頁上，不同於其他本便條紙，實足以證明藍色點點及橢圓標誌係印置於包裝紙上，被告欲以藍色點點及橢圓標誌否認引證二與引證四之關聯性，顯有誤會。另引證二便條紙之背面與引證四雜誌內頁之商標與公司名皆為相同，亦足以證明二者之關聯性。

③被告對於原告欲傳喚證人，證明引證二與引證四之關聯性，認為證人之片面之詞不可採信，應提出書證云云。惟被告一概否認證人之可信度，如被告所言為真，行政訴訟法關於證人之相關規定即可成具文。又專利舉發案既為民眾舉發，可以舉發之人並無任何條件限制，則舉發之人如非晉緯實業股份有限公司之人，如何會有該公司之設計圖稿或購買證明？該公司是否保留有設計圖稿、購買證明實有疑問，是否會交付舉發人更有疑問。是以，舉發案之書證，當不能期待等同於實體法上真正權利人所提出之訴訟，否則法律雖將舉發案定為民眾舉發，惟僅能流於立意甚佳而事實上無法執行之憾。

⑵原告於舉發程序所提引證四雜誌原本（Made for Exportbuy in ASIA spring 1997）其內附便條紙之圖照廣告者，係JIUN WEY INDUSTIAL CO.,LTD.（晉緯實業股份有限公司）所刊登，並經原告委請該公司提供實物樣品2份。該實物樣品（即引證二）之「小天使」圖案及本體形狀結構，完全相同於引證四圖照之前提下，足以證明引證二即為引證四所刊登之便條紙結構及圖案。尤其其中引證四之便條紙圖樣中間之一小天使圖樣可明確看出係凹陷下去，再配合實物足以證明其複數凸緣體高低落差。又原告於訴願程序有聲請傳喚該公司經理證明引證四之實物確為引證二，然舉發程序及訴願程序之主管機關逕以引證二與引證四間因無外觀上之關聯性，而未進行證據調查逕自認定系爭案結構特徵於申請前未見公開云云，實有不當。

４、系爭案不具備新型之要件：

⑴按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」、「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起6個月內申請新型專利者，不在此限。二、有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者。新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」系爭案核准審定時適用之專利法第97條及第98條分別定有明文。原告於舉發程序即提出引證一、引證二、引證三及引證四，足以證明系爭案違反核准審定時應適用之專利法第98條第1項第1款及第2款規定。

⑵原告於93年4月27日由訴外人黃春木委請向司法院及行政院共同指定之專責鑑定機構，即財團法人台灣經濟發展研究院經智研究所，針對系爭案、引證一、引證四原本（Made forExport buy in ASIA spring 1997）封面及內頁及引證二為比對分析，其鑑定結論為：「中華民國新型公告號第388357號『便條紙結構改良（一）』專利權（即系爭案）之申請專利範圍所主張之技術，對應中華民國新型公告編號第535731號『便條紙結構改良』（即引證一）專利權構成實質相同；對應西元1997年春季發行之外銷雜誌（Made for Exportbuy in ASIA spring，即引證四）封面與內頁影本、便條紙產品兩件（即引證二），雙造構成實質相同；進而應判定中華民國新型公告號第410556號『便條紙結構改良（一）』專利權之申請專利範圍主張之技術，已然為西元1997年春季發行之外銷雜誌（Made for Export buy in ASIA spring）封面與內頁影本、便條紙產品呈現之內容所揭示。」等語，足證系爭案與引證一之專利權構成實質相同、申請技術已為引證四之雜誌及引證二之實物所揭示。

⑶原告訴訟代理人亦係訴外人黃春木針對系爭案提起舉發案之訴訟代理人，該案當初舉發時並未提出引證一，而引證二、引證四在舉發時有提出，至於引證三之鑑定報告，則係該舉發案在行政訴訟過程中方提出。據原告訴訟代理人所知，另案舉發人黃春木就系爭案有刑事案件涉訟中，原告部分則不清楚。至於訴外人黃春木針對本院93年度訴字第1597號判決有提起上訴，目前在最高行政法院審理中。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

二、陳述：

１、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為系爭案核准時專利法第97條及第98條第1項前段所明定。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反專利法第97條至第99條規定者，依法得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭案有無違反專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。

２、原告請求傳喚證人部分，因未於舉發階段主張，為新理由，已非原處分所得審究之範疇。況引證四雜誌所揭便條紙之圖面僅係外觀圖示，並未明確顯示系爭案之結構特徵，證據力已不足。又引證二實物樣品並無揭任何與引證四相同之商標、型號等可供相互勾稽之標示，且就引證二實物樣品外觀圖亦不同於引證四雜誌之便條紙廣告圖，顯不具關聯性，則在關聯性及證據力不足之下，傳喚證人並無實益，亦無改於本件之審定結果。亦即，原告傳喚證人作證，僅有片面之詞，證據證明力恐嫌薄弱，原告仍應提出該便條紙之原始商品設計圖、商品檢驗或銷貨、購買憑證等客觀證據，用以證明引證二與引證四之關聯性。

３、原告以引證一主張系爭案不具新穎性、進步性，質疑訴願決定對新穎性、進步性之實務見解云云。惟按本舉發案適用之83年1月21日修正公布之專利法第98條第1項第2款係規定「有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者」，引證一便條紙前端部係形成傾斜度A，後端部裁切成一垂直平面C，以使前端凹凸曲面成傾斜狀之形狀構造，與系爭案利用數層不同造形圖案之小冊便條紙，由上往下疊置組合而成一種具三度空間立體效果之便條紙結構並不相同，為「不相同之新型」創作，本難證明系爭案有違專利法第98條第1項第2款規定。且引證一公告日期為92年6月1日，公告在後，並非系爭案申請前已公開之既有技術，因此僅能爭執新穎性，而無法作為論究專利法第98條第2項進步性之依據，故訴願決定對新穎性、進步性之實務見解，並無不妥。

４、詳細比對引證二之便條紙與引證四之雜誌，引證二之便條紙並未揭示任何與引證四雜誌相同之商標與型號等可供勾稽之標示，且該實物樣品之外觀構造確實明顯不同於該雜誌上所標示之便條紙廣告圖，兩者間顯不具有關聯性。至於原告所提之鑑定報告即引證三，乃依據「專利侵害鑑定基準」所為之鑑定，與系爭案是否具新穎性、進步性之可專利性的專利審查基準有別，自難相提並論，且其他機關之報告對被告依職權所為之審查並無拘束效力，故原處分並無違誤。

丙、參加人之陳述：同被告之陳述理由。

理由

一、系爭案之申請日為88年5月4日，經被告於89年2月14日審定准予專利，其是否有應撤銷專利權之情事，自應以核准審定時所適用之83年1月21日修正公布之專利法（下同）為斷，合先敘明。

二、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為系爭專利核准時專利法第97條及第98條第1項所明定。惟如「申請前已見於刊物或已公開使用者」，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第98條第1項第1款所明定。

三、本件第三人乙○○前於88年5月4日以「便條紙結構改良（一）」，向被告申請新型專利，經被告編為第000000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第159735號專利證書即系爭案。嗣原告以系爭案有違核准時專利法第97條、第98條第1項第1款、第2款及第2項規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，並提出舉發證據一為88年3月10日申請，92年6月1日審定公告之第000000000號「便條紙結構改良」新型專利案即引證一，舉發證據二為便條紙實物樣品即引證二，舉發證據三為財團法人台灣經濟發展研究院鑑定報告即引證三，舉發附件一為西元1997年發行之亞洲外銷雜誌部分影本即引證四為證據。案經被告審查，認系爭案未違反核准審定時應適用之專利法第97條、第98條第1項第1款、第2款及第2項規定，以94年8月1日（94）智專三（一）05017字第09420697820號專利舉發審定書為舉發不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，乙○○之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，裁定命乙○○獨立參加本件被告之訴訟，兩造及參加人並以事實欄所示各節據為爭議。經查：

１、系爭案係採複數紙張聚集而成1小冊便條紙，依89年4月21日公告內容，其申請專利範圍共1項，特徵在於：該便條紙在其周緣面適當位置處，預設成各種不同造型圖案，此造型圖案明顯突出於便條紙周緣面；利用數層小冊便條紙由上往下疊置組合而成1便條紙本體，最後再由周緣端部以黏膠定位，而成1種具有3度空間立體效果之便條紙結構改良應用者。

２、原告舉發系爭案之證據，包含：⑴舉發證據一即引證一：88年3月10日申請、92年6月1日審定公告之第000000000號「便條紙結構改良」新型專利案；⑵舉發證據二即引證二：便條紙實物樣品；⑶舉發證據三即引證三：財團法人台灣經濟發展研究院鑑定報告；⑷舉發附件一即引證四：西元1997年發行之亞洲外銷雜誌部分影本。

３、原處分以引證一之便條紙前端部形成傾斜度A，後端部裁切成一垂直平面C，以使前端凹凸曲面成傾斜狀之形狀構造，與系爭案利用數層不同造形圖案之小冊便條紙，由上往下疊置組合而成1種具3度空間立體效果之便條紙，結構並不相同，2者仍屬不同創作，引證一尚難證明系爭案不具新穎性，且引證一公告日期為92年6月1日，並非系爭案申請前公開之既有技術，無法作為論究進步性之依據；另引證二實物樣品並未揭露任何商標、型號，且外觀圖樣不同於引證四之便條紙廣告圖，二者關聯性不足，尚難證明系爭案結構特徵於申請前已見公開；又引證三僅係依據「專利侵害鑑定基準」所為之鑑定報告，與系爭案是否具可專利性之專利審查基準有別，故引證一、引證二及引證三均無法證明系爭案申請專利範圍第1項不具新穎性、進步性，遂認原告據此舉發系爭案不具新穎性及進步性乙節不成立，其見解核無不洽。

４、另原處分以引證四之雜誌廣告產品僅係外觀圖，未明確揭露該便條紙之結構特徵，無法與系爭案之結構進行比對，難以證明系爭案有違專利法第98條第1項第1款規定云云。但查，引證四雜誌之出版日期－西元1997年，早於系爭案之申請日，而原告所提西元1997年發行之亞洲外銷雜誌原本第65頁之廣告，確為引證四之雜誌廣告，由該雜誌廣告產品之放大圖觀察，可看出中間小天使突出之右邊翅膀重疊於右邊小天使之左邊肩膀，且左邊小天使與中間小天使底部連接處確可看出有一凹陷，則引證四雜誌內頁之小天使便條紙具有系爭案所揭露「該便條紙在其周緣面適當位置處，預設成各種不同造型圖案，此造型圖案明顯突出於便條紙周緣面；利用數層小冊便條紙由上往下疊置組合而成1便條紙本體，最後再由周緣端部以黏膠定位，而成1種具有3度空間立體效果」之便條紙結構特徵，至堪認定。系爭案之結構特徵於申請前既已見於刊物，且已公開使用，依系爭案核准時之專利法第98條第1項第1款規定，不得申請取得新型專利，本件原告之舉發依法應為有理由。

四、綜上所述，原處分所為本件舉發不成立之處分，核有未洽，訴願決定予以維持，亦屬可議。原告起訴論旨執以指摘，非全無理由，爰將訴願決定及原處分併予撤銷，並依行政訴訟法第200條第3款之規定，命被告對於原告93年9月3日舉發系爭案違反83年1月21日修正公布之專利法第98條第1項第1款規定之事件，應為舉發成立之行政處分，以昭折服。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第六庭審判長法 官 吳慧娟