臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第637號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 30 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第637號98年9月24日辯論終結原　　　告　嘉新國際股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　魏啟翔　律師
複 代理 人　黃子恬　律師（兼送達代收人）
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
丁○○
戊○○（兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12月21日公處字第094136號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
一、程序方面：
本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查，並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分）略以：臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥）、東南水泥股份有限公司（下稱東南）、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、幸福水泥股份有限公司（下稱幸福）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸）、欣欣水泥企業股份有限公司（下稱欣欣）、建台水泥股份有限公司（下稱建台）、信大水泥股份有限公司（下稱信大）、嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）及中聯資源股份有限公司【原處分作成時原名「中聯爐石處理資源化股份有限公司」，嗣後更名為「中聯資源股份有限公司」，下稱中聯】等11家水泥生產業者，及原告、東宇興業股份有限公司（下稱東宇）、士新儲運股份有限公司（下稱士新）、嘉環東泥股份有限公司（下稱嘉環東）、台宇實業股份有限公司（下稱台宇）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國際股份有限公司（下稱環中）、國興水泥股份有限公司（下稱國興）、華東水泥股份有限公司（下稱華東）、通發進企業股份有限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者，共計21家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下同）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告嘉國之部分則以：⒈原告與嘉新、環中、信大、欣欣、嘉環東、士新、國興、萬青、台宇等生產或進口水泥業者，以不為生產或限量生產，或者不為進口或限量進口，並改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給。⒉原告與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能。處原告嘉國600 萬元之罰鍰，並命立即停止所涉違法之聯合行為。原告不服，依行政程序法第109 條規定，經聽證程序做成之行政處分，其行政救濟程序免除訴願及其先行程序，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠原處分主文顯有適用法律之違誤，應予撤銷：
⒈查被告主張本案之「聯合行為」係「水泥生產業者與水泥進口業者，於90年3 月至93年年底間，合意透過控制國內水泥總供給量之方式，一致提高國內水泥之價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需。」，並主張原告參與之「轉銷臺泥、亞泥」、「劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨、縮短訂單期限、固定末端銷售定價等」，皆係聯合行為促進行為，而非為公平交易法上之聯合行為，合先敘明。
⒉至於何謂「聯合行為之促進行為」，被告主張聯合行為之促進行為係「參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離、或防止新的競爭者加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等促進行為之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。」，被告亦援引鈞院94年訴字第2370號及2390號判決，以「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性」，主張本國法院肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據云云。暫不論被告於本案所主張之促進行為是否為真實，亦不論被告於本案適用「促進行為」理論是否已於踰越美國相關法院之見解，被告亦自認所謂「促進行為」僅能作為間接證據，而「促進行為」並非公平交易法所禁止之聯合行為。
⒊然觀原處處分主文「被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等相互約束事業活動之行為……」、「被處分人……應立即停止前述各項違法行為。」，對照被告於前揭辯論意旨狀中所主張之「聯合行為促進行為」，可知主文中所禁止之「限量發貨」，係指被告辯論意旨狀之「原告與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨、縮短訂單期限、固定末端銷售定價等相互約束事業之活動相互配合」之促進行為、而「轉銷水泥」係指被告辯論意旨狀之「原告與嘉新、環中、欣欣、嘉環東、士新、國興、萬青、台宇等生產或是進口水泥業者，……改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥方式」之促進行為，則原處分主文所禁止之行為，竟擴張至僅得於案件中作為證據之「促進行為」，是原處分書將僅得作為證據之促進行為，一併列為聯合行為而禁止之，顯然已踰越法律之授權，而有適用法律之違誤，該處分應予以撤銷，自不待言。
㈡被告就市場界定之違誤：
⒈被告以原告與其他業者均處於同一產銷階段，而符合公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」要件，並主張受處分人可分為「具備水泥生產能力之水泥供應商」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，因其銷售對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，是其等均能在上開3
種水泥供應商間，轉換選擇交易對象，故有需求替代性云云。
⒉惟查，水泥生產廠商與水泥進口廠商性質並不相同，不得遽然將水泥生產廠商與水泥進口廠商並列為具有替代性之競爭業者。查水泥生產廠商具有旋窯／研磨／礦源等重要資源，對水泥生產數量及供應有自主之能力，但水泥進口廠商本質為水泥經銷商，需向他人採購水泥銷售，並無法控制水泥採購價格及採購數量，一旦價格過高或是供量不足，進口商自得向價格較有利之生產廠商購買銷售，一旦進口商向國內生產商採購水泥，進口商與生產商即成為垂直之交易關係，即難謂二者在水泥供給上同處於水平競爭市場或為相競爭之事業。故原處分主文將水泥進口商向生產廠商購入水泥之垂直交易行為，竟稱為轉銷行為而禁止之，其適用法律之違誤甚明，自不待言。
⒊原處分書主文所指違法行為包括「調漲價格」、「限量發貨」、「轉銷水泥」、「退出市場」或「不為進口」等多種態樣，縱被告於辯論意旨狀中稱其等皆為「聯合行為之促進行為」，而「聯合行為之促進行為」依國內外判決只得作為認定為聯合行為之證據，而非禁止之聯合行為，但因被告已將之列為禁止之違法事項，自應逐項審酌各業者於該等行為中究竟是否處於同一水平之產銷市場，況被告亦自承「水泥生產商與水泥通路商表面上非屬同一產銷階段，惟實質上水泥業者大都設置silo等銷售通路，屬垂直整合業者，換言之，同業間同時存在垂直與水平之關係」，是證受處分人間是否真屬於水平競爭，或有處於垂直關係，應由被告所非難之行為逐一檢視，而非認定皆為水平競爭業者。況原告本身即未生產水泥，於89年間已向國內之生產廠商嘉新、臺泥、亞泥及國外日、韓廠商採購水泥，既然原告於被告所認定聯合行為時點（90年3 月）前已向國內生產廠商（臺泥及亞泥）採購水泥，即證該採購行為與聯合行為無涉，是被告竟就廠商間之上下游垂直交易主張為「轉銷行為」，進而認定為聯合行為而禁止之，其論理及法律之適用，顯然有重大違誤。
⒋就本案相關地理市場之部分，被告主張本案為聯合行為之水泥業者，在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo發貨，因而形成多重發貨中心，而渠等供應之區域亦交重疊。惟查，水泥為笨重物品，銷售皆受到運距之限制，此論點亦為被告所持，故水泥之銷售市場受到發貨中心之限制，各家銷售區域分布不同，亦與被告所提證據各家銷售區域相符，是證水泥銷售難論為單一市場，是被告於此再主張水泥銷售為單一市場，顯然與其之前之主張及陳述相矛盾。以原告而言，原告僅於臺中港有儲槽，以臺中港為發貨中心，銷售區域亦僅侷限於中部，此亦可由被告所提出各水泥業者國內市場供應區域一覽表原告供應區域為中、彰、投可證，是原告自無法與其他非臺灣南部銷售業者或全台銷售業者，並列為水平競爭業者。
⒌按公平交易法第7 條第1 項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為而言」，同條第2 項規定：「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限」。故依上開法律規定，若屬違反公平交易法中有關聯合行為之規定者，行為人必須處於同一產銷之市場地位，且須與他事業間有合意之行為，始足當之。若行為人與他事業間並非在同一產銷水平影響市場功能，及（或）與他行為人間無合意之行為，自非公平交易法中所謂之聯合行為。則依前所述，不論係水泥之供需市場或是地理市場，原告皆與其他水泥業者相異，自難認為原告與其他業者處於同一產銷市場，而為水平聯合行為。
㈢原告並未參與聯合控制國內水泥總量行為：
⒈查被告主張本案之聯合行為為「水泥生產業者與水泥進口業者，於90年3 月至93年年底間，合意透過控制國內水泥總供給量之方式，一致提高國內水泥之價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需。」，惟依被告所製作之水泥市場供需統計表，可知國內水泥生產量為89年1 月為1,684,354 公噸、90年1 月為1,487,686 公噸、91年1 月為1,622,544 公噸、92年1 月1,538,325 公噸、93年1 月為1,568,106 公噸，可證於被告所指業者為聯合行為90年3 月至93年期間，水泥生產總量並未減少。而由水泥進口量觀之，就被告所指業者間達成合意之90年3 月、4 月進口量各為241,239 公噸及236,713
公噸，亦難證明業者間達成合意而不進口水泥。而國內水泥內銷量，自89年起至93年底，每月銷售數量約自90公噸至140 公噸間起伏，亦無被告指稱之業者間合意控制國內水泥總量之事實。至於水泥價格部分，89年1 月單價為每公噸1,823 元、90年1 月為1,313 元、91年1 月為1,544 元、92 年1月為1,633 元、93年1 月為1,802 元，所需注意者是，89年間至90年間價格下跌係因遭受韓菲水泥以低價傾銷（財政部91年7 月12日0910550445號函課徵反傾銷理由摘要第1 頁：傾銷調查資料涵蓋期間89年7 月1 日至90年6 月30日），而於財政部展開反傾銷調查並於91年7 月核定課徵韓、菲水泥反傾銷稅後，於93年間水泥價格回復至89年之價格，是以水泥生產量、供應量及價格觀之，都可確認⑴我國水泥供應量於被告所指聯合行為期間（90年3 月至93年底）並未減少；⑵影響水泥價格變動之最大原因，為89年7 月起至90年6 月間韓、菲水泥之惡性傾銷，造成不正常之水泥價格，而於財政部課徵反傾銷稅後，價格因而回復正常，是證價格之變動，與被告所指業者間之合意無關。況原告本部份仰賴進口水泥銷售，水泥無法進口或被課徵高價反傾銷稅，原告本為受害者，原告根本無與國內生產業者合意不進口水泥之動機，則被告指稱原告與其他國內製造廠商合意不進口，聯合抬高水泥價格，殊難想像。
⒉綜上可知，被告僅泛言指稱國內業者合意減少水泥總量，而後逐步提高水泥價格，但依被告所統計之數據，根本無從證明國內水泥總量遭受限制之事實，是被告所指不僅不符事實，亦與其所提出之統計資料相悖，實難採信。
㈣就被告指稱原告參與之「聯合行為促進行為」部分：按司法院釋字第275 號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍需以過失為其責任條件。」，蓋國家欲對人民有所懲處時，必須證明人民對其所違反之事項至少有過失之存在，若人民對於其行為並無任何故意或過失，依上開大法官之解釋，國家即不得對其有所處罰。原告謹就被告所指之「聯合行為之促進行為」，澄清說明原告就該等行為並無故意或過失：
⒈原告與嘉新、環中、欣欣、嘉環東、士新、國興、萬青、台宇等生產或是進口水泥業者，以不為生產或限量生產，或者不為進口或限量進口，並改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥總供給量之部分：
⑴被告於辯論意旨狀中主張「我國水泥業者以與國際水泥大廠達成互不侵犯對方銷售區域協議之方式，成功封鎖我國進口水泥市場後，在我國水泥產業普遍產能利用率過剩的情況下，部分原本可生產水泥之國內水泥業者，竟閒置其生產設備，改轉銷其他同業所生產之水泥，形同控制縮減我國水泥之總供給量，並配合前已述及之設立『共同銷售單位』，以及下述各種劃分市場、分配市場之監督機制，則於成員間之數量分配、彼此不為競爭之勾結」、「按產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以高價格向同業購買再予出售，此種市場供應者互購之不合經濟理性行為，顯係為維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之重要具體表現，蓋此舉既無法提升產能利用率，且需以較高之成本從事競爭，美國In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litig ation一案中，法院即認定該種不合理之競爭者間互購行為，是為同業間從事卡特爾之重要事證。」、「原告嘉國原本具有進口水泥能力，卻消極不為進口或限制進口，形同控制縮減我國水泥之總供給量，造成日本水泥業自90年起銷售至我國水泥數量銳減，逐漸達成封鎖我國水泥市場，以遂行穩定國內卡特爾之目的」云云。
⑵惟查，被告所援引美國In re High Fructose Corn SyrupAntitrust Litigation一案（下稱HFCS案）判決，其原意為「一家公司因為某些因素無法供應產品時，向其競爭對手購買產品來供應給其客戶並無足為奇，因為這家公司寧可向其對手購買產品再賣給自己的客戶，也不願意讓他的客戶至其競爭對手購買產品，否則該客戶將一去不回」、「但是如果有能力供應他的客戶（在HFCS的案件中，在指摘的合意期間，HFCS具有充沛（超過）之供貨能力，而且其生產成本低於向其競爭對手購買價格），有誰會願意向其競爭對手購買呢？因此有一種可能即是賣主彼此間在保護其市場上的占有比率」，是該判決業已闡明：①競爭者間互購行為是符合經濟理論機制的，因為在一家公司因為某種原因無充足貨源時，他會選擇向競爭者購買產品銷售給其客戶，也不願客戶直接向競爭者購買；②該判決認為可能有合意分配市場占有率的情形，僅在於該業者有充足或是超過市場需求的貨源仍以高於其生產成本之價格，向競爭對手購買之情形。
⑶依照前開美國HFCS案判決內容，更可證明原告向臺泥、亞泥採購水泥之經濟正當性及合理性。查原告本非水泥生產廠商，上游廠商本包括國內生產廠商嘉新、臺泥、亞泥及向日韓等國水泥商，以原告與該等廠商本處於上下游之垂直交易關係，原告向國內外廠商購買水泥並非被告所指向競爭業者購買之行為，自難以該採購行為即認定為原告與國內廠商間有卡特爾行為之重要證據。
⑷就被告指稱原告不進口日本水泥之部分。被告所稱達成合意不進口期間日本部分係指90年4 月間，菲律賓水泥則是在90年7 月間，查原告日本進口數量本屬極少量，因原告有多種國內外進貨來源，故基於商業考量早於90年起即未進口日本水泥，故原告未進口水泥顯係基於商業考量，而與被告所指90年4 月間業者達成不進口之合意無涉。而韓國水泥部分，因韓國知悉國內水泥業者將提出反傾銷訴訟，因懼被課徵反傾銷稅，價格從90年開始即開始調漲，此可由被告所提出國內水泥進口單價表，可知89年韓國水泥進口單價約在24～26美元間，但在90年起即漲至30美元以上，於90年7 月更達35.5 6美元，與89年價格幾乎差近10美元，實難要求原告向韓國繼續採購。另被告指摘原告可自大陸京陽廠進口低價水泥，卻不進口，反向臺泥、亞泥購買，其顯不合理。惟查，大陸嘉新京陽水泥有限公司生產水泥主要係以適合大陸市場所需之42.5型及更低階之水泥為主，並非國內所使用之卜特蘭1 型水泥，其二者之價格，自無相提並論，而原告關係企業曾自大陸京陽廠進口少量之卜特蘭水泥，惟其價格加上運費及關稅，反高於臺、亞泥所提供之水泥，是依照成本考量，自難要求原告自大陸進口水泥。
⑸至於被告以蒼輝企業股份有限公司（下稱蒼輝）○○○93年3 月11日證言、國地水泥工業股份有限公司（下稱國地水泥）○○○93年3 月11日證言、f 水泥經銷商○○○92年5 月2 日證言、e 水泥經銷商○○○93年9 月2 日證言，指稱原告未再進口水泥，而水泥來源皆源自臺、亞泥之證詞。查原告並未生產水泥，早於89年起即向臺、亞泥採購水泥銷售，是被告指稱原告係與其他業者於90年4 月達成合意不進口水泥始轉銷臺、亞泥水泥之情，顯非事實。⑹另被告於97年1 月21日準備程序中已自承「被告無查得嘉國與其他8 家水泥業者共同決定不進口合意之直接證據。」，加諸被告所提出之推測皆與事實不符，可證原告並未參與所謂之聯合行為。
⒉就被告指稱原告與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨、縮短訂單期限、固定末端銷售定價等相互約束事業之活動相互配合：
⑴互為代包發貨之部分：
①被告於辯論意旨狀中新增信大93年9 月27日證言：「本公司在國內中部地區只有袋裝水泥經銷商，沒有散裝客戶，由於運距過遠，無法當日供應下游客戶，因此自90年7 月起委託亞泥、嘉國代工。」，主張原告確實有幫競爭業者代包、發貨之情云云。
②惟查，被告所指原告與他業者互相代包發貨之情事，實則為一水泥業者為節省運輸成本向另一水泥業者採購水泥，再出貨給其本身客戶之情形，誠如由被告所提出之美國HFCS案判決內闡述「競爭者間互購行為是符合經濟理論機制的，因為在一家公司因為某種原因無充足貨源時，他會選擇向競爭者購買產品銷售給其客戶，也不願客戶直接向競爭者購買」等語，是水泥業者因考量運距費用，如在其原出貨地出貨顯然不敷成本，但又不願流失客戶之情形下，因而先向其他運距較近之業者採購水泥，再指示該業者出貨，該等行為完全符合市場運作機制，與聯合行為毫無關涉。況被告所指同業代包水泥、相互調料，該等行為性質上本為垂直之交易行為，與水平限制競爭之聯合行為無關。被告遽將該等行為等列為公平交易法上之聯合行為，而認為違反公平交易法，實令原告難以想像。且倘真如被告所執，處於同一市場相關業者間之交易行為即為聯合行為時，則一般市場上常見之同業代工行為，即甲工廠委託乙工廠生產產品，即有可能構成聯合行為或有聯合行為之合意，如美國IBM 與宏碁皆為電腦生產廠商，雙方就零組件互相採購，本為業界代工行為，但如依照被告前開理論，豈非應即構成聯合行為？又例如統一集團自行生產飲料，卻在集團經營之統一超商中販賣其他廠牌之飲料，依被告前開之論理方式，豈非2 家飲料廠商即有不競爭之合意？或是擁有多數專利權之國際大廠飛利浦或新力，將其擁有之專利權授權予其他廠商用於相競爭之產品上，豈非即構成聯合行為？是將被告所執理論，與現實吾人較熟悉之產業交易分析檢視，即可知其主張荒謬至極，毫無可採。
⑵劃分銷售區域、限制交易對象：被告以大象實業股份有限公司（下稱大象）92年3 月20日證言及慶龍預拌廠混凝土股份有限公司（下稱慶龍）93年6 月25日證言主張原告與其他業者合意劃分銷售區域及限制交易對象云云，惟上開證言皆未提及原告，亦足以證明原告與其他業者未合意劃分銷售區域及限制交易對象。
⑶限量發貨、縮短訂單期限：
①被告以i 水泥經銷商○○○92年4 月18日證言、全富混凝土工業股份有限公司（下稱全富）○○○92年3 月25日證言，主張原告參與限量發貨及縮短訂單期限，惟上開證人所述證言皆未提及原告，難以此證言主張被告有限量發貨及縮短訂單之情。
②丙預拌廠92年4 月24日證言：「由於臺中港擁有7 家水泥公司之silo，除臺泥、亞泥、幸福外、還有台宇、東宇、嘉新國際及環中擁有水泥儲運站，因此這7 家水泥供應業者在90年間水泥公會提出反傾銷控訴後，便有分配數量之事實。」。惟查，該證言不僅係傳聞證據，毫無證據能力，而原告從未參與反傾銷之控訴，亦可證該證詞荒謬而無可採信。
③丙預拌廠92年4 月24日證言：「原本嘉新國際允許本公司1 次訂購半年之水泥，自去年（91）年底時，嘉新限縮各客戶提貨之數量，以本公司而言，1 次僅能訂購3 個月之數量。」。惟查，原告為水泥經銷商，並無自產水泥，僅能仰賴他人供貨銷售，原告之所以縮短訂單期限，除了供貨數量不穩定以外，最主要是因為購入水泥價格不斷上漲，如果同意用長期訂單持續供貨的話，會造成原告重大的虧損，以當時水泥價格上漲情形，由原處分卷第60卷第65頁，可知原告從90年起進貨價格從90年1 月之每公噸1,232 元，遞增為91年1 月每公噸1,434 元，92年1 月為每公噸1,614 元，進貨價格不斷攀升。至於89年度之進貨價格，因原告母公司嘉新尚有生產水泥，故在供貨穩定度上，無法與90年4 月嘉新停產以後相比。另89年度原告之所以提供下游客戶長期訂單，係因為當時銷售價格良好，價格也沒有持續攀升的情形所致，與90年起價格持續攀升，且原告必須向其他第三人採購水泥之情形有別。
㈤就被告指稱原告與其他本案被處分人，合意透過控制我國水泥總量，提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈被告以我國水泥市場於89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告與本案其他被處分人面臨整個水泥產業產能過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市佔率之消長，其坐享勾結下之超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格云云。
⒉惟原告本為水泥經銷商，並未自產水泥，故所需水泥皆自第三人處購得，故不論與國外供應廠商間，或是國內臺泥、亞泥間，皆屬上下游之垂直交易關係，並無從與之成為聯合行為之共同行為人。至於被告指稱國內水泥價格自90年初起不斷上漲，每噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月之1,900 元～2,000
元、93年1 月之2,150 元～2,250 元之部分，查原告並非水泥生產商，水泥之銷售價格全視水泥採購價格，依原處分卷第60卷第65頁，可知原告從90年起進貨價格從90年1 月之每公噸1,232 元，遞增為91年1 月每公噸1,434 元，92年1 月為每公噸1,614 元，進貨成本不斷攀升，可證原告之水泥成本係逐年上漲，與被告稱成本未見明顯變動而價格上漲致原告獲取超額利潤不符，況原告與水泥生產廠商係垂直交易關係，僅直接反應成本銷售，並無可能與他業者聯合控制水泥價格，對於水泥價格之上漲亦無所謂之故意或過失，參司法院釋字第275 號解釋謂：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍需以過失為其責任條件。」，蓋國家欲對人民有所懲處時，必須證明人民對其所違反之事項至少有過失之存在，若人民對於其行為並無任何故意或過失，依上開大法官之解釋，國家即不得對其有所處罰；則被告自難對於水泥市場價格上漲，認為原告有故意或過失，而課以處分。
㈥有關原處分對原告所處罰鍰額度之考量因素：查原告本係為水泥經銷商，於被告所指稱90年4 月業者達成聯合行為之合意前，早即向國內外水泥生產廠商採購水泥銷售，銷售價格僅係單純反映採購成本，並未有獲取超額利潤之情，後因91年7 月財政部對韓菲水泥課徵反傾銷稅而致無法進口韓國水泥，因而全部改採向臺、亞泥購買，查原告並未與其他業者向財政部提出韓、菲反傾銷之控訴，而採購對象之變更係因政府反傾銷裁定而改全部向臺、亞泥購買，原告實為反傾銷裁定之受害者，故根本無動機與其他業者聯合控制國內水泥總量，對於水泥價格之上揚亦無故意與過失，故處分中有關認為原告參與聯合行為之事實應予撤銷，而罰鍰部分，亦無所附麗，惟因審酌被告所提出之罰鍰裁量表，不論處分中認定之聯合行為事實是否為真，其裁量有明顯怠於裁量及違反公平原則之違誤，原告於此謹分述說明如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對於交易程度之危害」：
⑴被告以聯合行為係在所有卡特爾行為中，對市場機制扭曲傷害之程度最為甚，故在各先進國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或是不公平競爭行為，自應被評價為最高等級云云。
⑵惟查，依照被告所提出之各家業者違法事證表，即可知各家受處分人所涉及之行為及事實各異，參與行為之件數多寡及涉入程度，勢必應與受處分人之違法動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度相關，則實難想像被告所言，單以行政程序法施行細則之各項為考量，而未審酌業者所涉入違法行為情節，而做成罰鍰裁罰。是被告未審酌各家業者所涉入行為不同，對於全部被處分人等違法之動機皆評價為「惡性極重大」、目的及預期之不當利益皆評價為「預謀，且預期不當利益大」、違法行為對交易秩序之危害程度等項目，皆給與「極嚴重」之評價，已證明被告確實怠於裁量，其所為之處分自有裁量上之嚴重瑕疵，應與撤銷。
⑶縱依被告所主張，一旦涉及聯合行為即應評價為惡性極重大，然依照行政程序法第43條之規定，行政機關為處分或為其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。本案雖涉及聯合行為，但被告於裁處罰鍰參考表已註明原告為「不為進口國外水泥，限制國內水泥市場競爭；但非主導者」，顯然已認定涉案人之惡性不重大，被告卻未斟酌其裁量表所附註之理由，逕認定全部被處分人惡性重大，則被告其裁罰理由不僅前後矛盾，亦違反行政程序法第43條之規定「斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽」，自應予以撤銷。
⒉有關「違法所得利益」部分：
⑴依照行政程序法第43條之規定，行政機關為處分或為其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。
⑵原告違法利得之部分被評價為「極高」，但被告於辯論意旨狀或準備書狀中，皆未說明評價為極高之依據及標準，顯然違反上開行政程序法第43條之規定。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業項目」等：
⑴被告主張此項之依據係以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上之發貨站規模為大，原告因有一個發貨站，故被評價為「一般」。
⑵惟查，依照被告所發佈之裁量基準說明中，認為裁罰及執行必須負擔成本，裁罰超過行為者資力之作法，既無實益亦增加行政成本。故行政機關應考量違法事業之規模、經營狀況、營業額以判斷其支付能力。既然本項標準僅為被告考量受處分人支付能力，避免無實益之執行，自不得將事業之規模及經營狀況，列為加重處分之惡性考量，使事業僅因規模大或經營狀況佳而加重其處罰。
㈦綜上，可知被告所主張之聯合行為與聯合行為之促進行為，皆非事實，尤以聯合行為之促進行為僅得做為認定為聯合行為之間接證據，被告卻將之納入為聯合行為而於主文一併禁止之，其認事用法不僅有違誤，亦讓受處分人無所適從。至於被告所指原告向臺、亞泥採購水泥之行為，皆為原告為持續經營所必須者，且開始時間皆早於被告所稱之聯合行為之時點，自難以原告向臺、亞泥採購水泥即認為有參與聯合行為之合意，反觀被告於本案自承其並未有直接證據證明原告與其他業者達成合意，僅係以某些推論作為其依據，而其所為之推論亦經原告一一證明並非確實，或僅為臆測之詞，自難單以所謂聯合行為之促進行為理論，斷論原告與其他業者間合意控制我國水泥總量，導致水泥價格上揚。是原處分之主文及其所主張內容之瑕疵，已如前所述，鈞院自應撤銷原處分，以昭公信，而維正義。
㈧聲明求為判決：原處分關於原告部分撤銷；訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
㈠查我國水泥業者（即原告嘉國、臺泥、東宇、亞泥、士新、嘉新、幸福、東南、嘉環東、信大、環球、力霸、台宇、欣欣、萬青、環中、國興、華東、建台、通發進、中聯等水泥生產業者與水泥進口業者），於90年3 月至93年年底間，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水泥價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需功能。詳言之，在控制國內水泥總供給量方面，國內水泥業者係以各種有助於達成協議、相互監督、嚇阻悖離、防止其他競爭加入等手段達成，包括共同合意投資嘉環東與士新，以阻擋Cemex 取得士新、合意退出市場、閒置水泥儲槽（silo）、與日本水泥業者合意減少日本水泥銷台之數量、與國際水泥廠達成互不銷售至對方地盤之菲律賓協議、國內水泥進口業者不進口水泥或限量進口水泥、可生產或可進口之水泥業者，改轉銷同業臺泥、亞泥生產之水泥、由華東統籌分配南部市場水泥銷售、通知下游經銷商參與集會合意調漲價格等行為。於我國水泥總供給量遭人為控制減少後，則以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之最終目的。而上開各種行為中，原告嘉國有參與之部分及其相關事證，則分別詳述於後。
㈡本案之市場界定：按市場界定包含「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面，兩者並均以「替代性」為其核心概念，查原告嘉國與本案其他被處分人，均在上開同一產銷階段之水平市場，而合致於公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」的要件，爰就本案之「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面分述如下：
⒈本案之相關產品市場
⑴系爭產品「水泥」之範圍：
①水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。亦即，水泥製造流程可分為原石開採、研磨、鍛燒、磨粉、成品等步驟，一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。水泥各規格可簡要表示如下：
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規範標準 型別
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普通卜特蘭水泥 Ⅰ
改良型卜特蘭水泥 Ⅱ
輸氣卜特蘭水泥 ⅠA
早強卜特蘭水泥 Ⅲ
輸氣早強卜特蘭水泥 ⅢA
低度水合熱卜特蘭水泥 Ⅳ
高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥 Ⅴ
卜特蘭高爐水泥 IS
-------------------------------------------------
②另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定：「水泥：凡水泥及代水泥均屬之。」同條項第1 款至第3 款並將「水泥」之規格區分為「白水泥或有色水泥」、「卜特蘭一型水泥」、「卜特蘭高爐水泥」，另「代水泥」依同條第2 項規定，則指「以石灰或黏土或其他石、土製造具有凝固堅強之性質，可供代替水泥用途之貨品；其以飛灰或其他石、土灰等摻合水泥製成者，亦同。」觀諸上開規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。
③至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍。
⑵「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性：所謂「供給替代性」，係指特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應具替代性之產品或服務之能力。查我國具備「水泥生產能力」之水泥供應業者，以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵，而具備「水泥進口能力」之水泥供應業者，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備，而當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo關鍵性設備之水泥生產業者與進口業者，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。
⑶「具備水泥生產能力」、「具備水泥進口能力」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，對水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者而言，具需求替代性：所謂「需求替代性」，係指假使特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代前揭產品或服務之能力。而「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⑷原告嘉國與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：①本案被處分人中，臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者。
②本案被處分人中，原告嘉國、士新、環中、萬青、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者。
③本案被處分人中，華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978 噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽，揆諸前開數據，則華東水泥此等規模之銷售數量，與前述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）旗鼓相當，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且已與前述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另華東之銷售對象，亦與前述兩類之水泥供應業者完全重疊，凡舉水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等均在其列（詳「華東水泥客戶明細表」），故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。
④揆諸前述，含原告嘉國在內之本案所有被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，殆無疑義。
⒉本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，國內水泥市場已不再受運距之限制，換言之，位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。此外，水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄在卷可憑。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒊綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。原處分並基此據以劃定本案聯合行為之市場，準此，原處分認定本案原告嘉國及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤。
㈢本案系爭水泥市場，為一具有驅使原告嘉國與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因，茲分述該等市場結構之誘因如下：
⒈系爭市場為高度集中之市場：
⑴按集中度高之市場，代表其廠商數目少、市場參進障礙高，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此即所謂之「市場集中—勾結原則」（concentration-collusion doctrine），而實證研究亦顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成，斯亦為各國競爭主管機關莫不以市場集中度作為偵測與判斷相關市場是否具有反競爭傾向之重要指標之理。
⑵查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場（我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5%
及70.83% ；CR4值則為72.54%、73.87%及77.62%，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁14，即「國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」），而該等高度集中之市場結構，無疑提供了原告嘉國與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境。
⒉系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小：水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，易言之，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，為有利水泥業者勾結之因素。
⒊系爭市場之價格資訊透明度高：市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味著水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋系爭產業產能嚴重過剩：一產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6%
與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」（ACPAC ，其會員為臺灣、日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、印尼及泰國等東亞7 大水泥生產國之水泥公會，其每年均舉辦水泥產業會議，並由各會員提供該國之水泥產業資訊）之7 會員中，名列第6 ，而僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」可參，即足證我國之水泥產業產能利用率確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，故而形成原告嘉國與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌各業者間之產品製程與成本結構相似：水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，而有助聯合行為之達成。
⒍系爭產品為高度標準化之產品：如前所述，水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，換言之，水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。⒎據上，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣原告嘉國在本案聯合行為中所參與之各項促進行為：
⒈聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」（deviation ）協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」（facilitating practice ）之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。
⒉參諸美國司法實務上，以促進行為而認定聯合行為即行之有年，且相關案例不在少數，諸如Federal Trade Commissionv. Cement Inst., 333 U.S. 683 （1948）、National Macaroni Mfrs. Ass'n v. FTC, 345 F.2d 421（7th Cir.1965）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation, 906 F.2d 432 （9th
Cir.1990）, cert.denied, 500 U.S. 959 （1991）、Toddv. Exxon Corp., 275 F.3d 191（2d Cir.2001 ）等案；我國行政法院亦在中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，即明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」，而肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據（鈞院94年訴字第2370號、2390號判決參照），而本案即有多項促進行為足以證明本案之聯合行為確實存在，有關原告嘉國所參與之部分，則分述於以下各項。
⑴原告與嘉新、環中、信大、欣欣、嘉環東、士新、國興、萬青、台宇等生產或進口水泥業者，以不為生產或限量生產，或者不為進口或限量進口，並改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給：
①我國水泥業者以與國際水泥大廠達成互不侵犯對方銷售區域協議之方式，成功封鎖我國進口水泥市場後，在我國水泥產業普遍產能利用率過剩之情況下，彼此合意使部分原本可進口水泥之國內水泥業者，竟改轉銷其他同業所生產之水泥，形同控制減縮我國水泥之供給總量，再配合設立「共同銷售之代理單位」，以及各種劃分市場、分配市占率之監督機制，則成員間之數量分配、彼此不為競爭之勾結於焉實現。
②按產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，顯係為維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之重具體展現，蓋此舉既無法提升產能利用率，且須以較高之成本從事競爭【In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation ,295 F.3d 651 （7th Cir.2002）】，故本案之轉銷行為即不符合經濟理性之評價。
③原告原本具有進口水泥之能力，卻消極不為進口或限制進口，而以轉銷臺泥與亞泥之方式，形同控制減縮我國水泥之供給總量。亦即我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識，其中日本部分，造成日本水泥業者自90年起銷售至我國水泥數量銳減（89年進口數量為202 萬6,013 公公噸，90年為72 萬7,014公公噸，91年為44萬4,850 公公噸，92年為33萬5,400 公公噸），逐漸達成封鎖我國之水泥進口市場，以遂行穩定國內卡特爾之目的，此由我國海關水泥進口資料，即可清楚窺見我國水泥進口市場遭封鎖之程度。
④參諸蒼輝李吉宏93年3 月11日證言：「據本公司所知，目前國內水泥業者已進行整併，嘉義欣欣水泥之原料即全部來自亞泥（欣欣市占率為3%），東宇、台宇、環中、嘉新國際等進口業者之水泥均來自臺泥與亞泥，至於士新、騰輝等水泥業者已被臺泥、亞泥等國內水泥集團買下。」及國地水泥宋盈德93年3 月11日證言：「國內水泥業者逐漸整併，目前國內水泥供應業者之水泥來源皆為臺泥及亞泥2 家，其他業者如環中、嘉新國際、台宇、東宇、士新、國興、欣欣等水泥不是未生產水泥，就是未從國外進口，都是改向臺泥及亞泥購買，導致水泥價格逐漸調高至目前牌價之每噸2,250 元（未稅，不含運費），甚至自去（92）年底起，華東、嘉新、台宇、欣欣均只限本公司每次只能購買1 個月量之水泥，而且這些水泥業者所提供之水泥不是臺泥的就是亞泥的，因此，本公司無論向哪一家水泥公司購買，均只能買到臺泥、亞泥之水泥，這是因水泥業者自90年起開始整併及限制國外進口水泥所致。」及f 水泥經銷商即信義建材股份有限公司（下稱信義建材）劉清井92年5 月2 日證言：「近幾年來，中部地區台中港水泥供應業者之水泥確實都有來自進口及部分來自台泥及亞泥之情形……另外，東宇及台宇也都有向臺泥及亞泥購買水泥之情形，而且嘉國、環中及幸福也有向臺泥及亞泥購買水泥，從臺中港進口之情形，不過，縱使這些水泥公司均有向臺泥及亞泥購買再進口銷售情形，因此，客戶無論購買台宇、東宇或嘉新、環中、幸福等公司水泥，均會有使用臺泥及亞泥供應之水泥情形。」及e 水泥經銷商即立圓股份有限公司（下稱立圓）林穎宏93年9 月2 日證言：「由於本公司於91年5 月成立初期，台宇、環中、及嘉國均即已加入水泥界之聯合行為，這些水泥供應業者之貨源主要均來自臺泥及亞泥……中部地區擁有水泥si lo 之業者在整合並向臺泥、亞泥提貨後，亦均有實施限量發貨之情形。」之下游業者證詞，均提及原告嘉國不再進口水泥，而改轉銷臺泥及亞泥所生產之水泥。又國興陳哲雄93年4
月28日證言：「目前在各港口有silo的業者除本公司以外，確實都沒有進口水泥。」等證詞，均提及除國興外，在各港口擁有silo之業者，確實都沒有再進口水泥。
⑤復參證大象潘文彥92年3 月20日證言：「前述公司之業務員也曾告訴本公司，倘向其他水泥公司購買進口水泥，其下場將與力泰相同（遭調高水泥單價）……其他水泥公司為了修理力泰公司已向台宇購買大量水泥，所以等到力泰無法順利取得進口水泥時，即遭國內水泥公司聯合提高報價，而且這些水泥公司業務員還藉此向本人表示不要購買進口水泥，否則下場會像力泰一樣。」顯示進口水泥無法進口至臺灣之客觀事實；另參廣達混凝土股份有限公司（下稱廣達）羅國源92年1 月13日證言：「我聽說國內的兩大水泥廠（臺泥、亞泥）也和東宇（Cemex ）、台宇、環中、嘉新國際等進口水泥業者談妥儘量向臺泥、亞泥購買水泥，臺泥與亞泥願意以每噸便宜50元之進口水泥價位賣給這些進口水泥業者，所以，才會出現東宇、台宇、環中、嘉新（應為嘉國之誤）等進口業者向臺泥、亞泥購買水泥之情形。」亦與前述⑷之其他業者所述相符。
⑥另參照原告進口明細及訂貨明細資料，90年4 、5 月以前，原告尚有向日、韓進口水泥，90年5 月以後則完全改轉銷臺泥、亞泥之水泥及從關係企業嘉新在大陸京陽廠進口少量水泥。縱如原告所述，其因反傾銷稅課徵之因素而無法從韓國進口水泥，惟事實上，其仍可自關係企業嘉新大陸京陽水泥公司進口成本較低之水泥，惟其卻不從大陸進口水泥，完全改轉銷臺泥、亞泥之水泥，顯不合理。
⑦綜合前開證據及下游業者之證詞，顯示原告與其他有競爭關係之他事業，以共同不為生產或限量生產，或者不為進口或限量進口，並轉銷臺泥與亞泥為主之水泥之方式，達到限制水泥供應市場之總供給量，並水泥價格逐漸調高之目的，此為市場普為周知之事實，又原告嘉國與其他有水平競爭關係之水泥業者，同時期竟共同採行轉銷臺泥與亞泥之水泥，若無合意之行為，實難達此一致性之行為，故原告嘉國與其他有競爭關係之他事業有聯合行為，當無疑義。
⑵原告與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能：
①互為代包、發貨：此之代包行為，係先由某水泥業者提供水泥產品，卻使用其他有競爭關係之他事業之紙袋包裝銷售，此舉顯不符合市場上競爭之常理。依據信大吳連富93年9 月27日證言：「本公司在國內中部地區只有袋裝水泥經銷商，沒有散裝客戶，由於運距過遠，加上本公司宜蘭南聖湖水泥廠上午7 時半才開始包裝，無法當日供應下游客戶，因此自90年7 月起委託亞泥、嘉國代工。（紙袋由本公司自行提供）。」可知，原告確有幫其他與其具有競爭關係之他事業之代包、發貨之情形。
②劃分銷售區域、限制交易對象：
大象潘文彥92年3 月20日證言：「各家水泥公司都有實施數量配額，因此，為了拒絕非所屬客戶之提貨，各水泥公司都會變相提高單價，以拒絕非所屬客戶。另外，倘水泥銷量不及配額，其他水泥公司會允許該家水泥公司來爭取本公司去提貨（價格短期內會較便宜），例如，力霸在91年中，曾來要求本公司進料。」、「國內水泥業者先行分配數量，再由繳交貨物稅之數量中再行分配及實施相互稽查，並逐步聯合調漲水泥價格，平均每2 、3 個月調漲1
次（有的業者以分批上漲方式，完成價格上漲，並非1 次反映，有的1 次調幅較大，漲價模式也不固定），然後變相限制交易對象（對於非既有客戶之詢價，都會以抬高價格變相拒絕），接下來，限制合約時間（不給予長期合約）及限縮提貨期限（以前都允許延期提貨，目前必須限期提領，否則予以銷貨退回，未予提領部分，取消交易，將預繳支票退回，且不得再要求延期提貨，形同重新換約，以新的高價完成交易），上述聯合行為模式都已完成。」慶龍胡新添93年6 月25日證言：「由於各水泥業者除力霸外，均不曾來本公司爭取訂購水泥，形同指定及分配本公司為力霸之客戶，這是因為水泥業界有實施銷售配額之緣故，由於各水泥小廠所分配之配額數量均為固定且有限，不怕水泥數量銷售不出去，因此各水泥業者自然不必赴各客戶處爭取新客戶提貨。」
③限量發貨、縮短訂單期限：
丙預拌混凝土商即中來工業股份有限公司（下稱中來工業）高獻廷92年4 月24日證言：「由於臺中港擁有7 家水泥公司之silo，除臺泥、亞泥、幸福外，還有台宇、東宇、嘉新國際及環中水泥擁有水泥儲運站，因此，這7 家水泥供應業者在90年間水泥公會提出反傾銷控訴後，便有分配數量（配額）之事實，按理而言，嘉新、環球、欣欣、東南之合組華東水泥公司後，只要透過華東水泥公司來銷售即可，根本無須再透過嘉新國際及環中水泥來銷售，因此，據本人研判，這是因為嘉國及環中在臺中港設有silo，須獲分配數量爭取配額所致。」
i 水泥經銷商即洛可企業行（下稱洛可）林秋枝92年4 月18 日 證言：「各水泥公司均有分配水泥銷售數量上限，並固定交易客戶，如果要用別家之水泥，不僅品質上不一定能適應，而且價格會更高。」
全富劉弟科92年3 月25日證言：「本公司之水泥原本向臺泥、嘉新國際、台宇、東宇等4 家購買，但是向臺泥於90年及91年間所訂購之水泥，曾言明每月提貨1,000 噸之情形，竟遭臺泥不預警限量供應每月只500 噸，臺泥要求另外之500 噸由『新訂單供應』（單價較高），由於其他水泥也都紛紛採用同樣手法調漲價格，導致水泥價格全面上漲，據我所知，由於臺中港有7 家水泥業者都有限量供應之情形。」
全富劉弟科92年3 月25日證言：「從去（91）年底起，各水泥公司均要求本公司限量購料，1 次購買不得超過3,000 噸，等購買使用完畢後，再行購買。」
丙預拌混凝土商即中來工業高獻廷92年4 月24日證言：「原本嘉新國際允許本公司1 次訂購半年之水泥，自去（91）年底時，嘉新（應係嘉國之誤）限縮各客戶提貨之數量，以本公司而言，1 次只能訂購3 個月之數量（每個月均1,00 0多噸）。」
㈤原告與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告中聯與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150
元～2,250 元，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格，我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⑴供需失調，破壞水泥市場之價格機能：查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需差詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁12，即「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」，亦即，原告與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁109 ，即「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」），我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⑵交易相對人選擇交易對象之自由被壓抑：原告與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，換言之，我國水泥供應業者以共謀勾結之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⑶水泥進口市場遭封鎖，減損我國水泥市場之競爭效能：我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，其所具之高度非難性，更無待多言。
⒉詳言之，原告與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而人為因素下不斷飆漲之水泥價格，更已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益：
⑴限制競爭導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重：本案各水泥生產業者以嘉環東為控股公司，並控制及利用士新公司併購台宇位於高雄港之silo及騰輝大寮研磨廠，另外再透過所謂之菲律賓協議，迫使東宇臺中港silo成為臺泥之發貨站後，形成嘉環東、台宇、士新、東宇等silo及騰輝高雄研磨廠無效率運轉或閒置狀態，造成社會整體利益之損失，另外東南正泰水泥停窯、嘉新關廠、建台關廠及通發進等退出經營之情況，如非正常情況下退出市場，其限制市場競爭所導致之無效率亦相同。
⑵國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率：國內進口業者向國外高價購買水泥，而國內水泥生產業者卻低價外銷水泥之情形，形成運費無謂之損失及水泥貿易不符經濟效益之情形。另外，部分水泥業者針對國內市場發貨較遠之客戶給予運費補貼，卻不能以相同之運費補貼或優惠價格給予較近之客戶，藉以形成同一發貨站給予不同客戶之銷售價格不一致之假象，實際上卻造成提貨較近客戶之運費無謂之損失。
⑶對下游業者之成本造成嚴重影響：水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90 年1月國內水泥平均銷售單價為1,313 元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約
1,600 萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失僅93年度即高達99億元之多。
⑷對下游預拌混凝土業形成不公平競爭：水泥業者在獲取超額垂直銷售利潤後，能夠交叉補貼於所屬或關係企業之預拌場，對下游業者造成不公平競爭，導致沒有水泥業奧援之專業預拌場經營困難，改組、倒閉、跳票、轉讓、拍賣等情事層出不窮，甚至為降低經營成本不惜大量利用飛灰或爐石粉摻配以代替水泥或偷工減料，而可能影響工程品質，相形之下，水泥業者所附設預拌場之規模及獲利則較不受影響，加速預拌混凝土業集中化或財團化程度。
⑸另依據預拌混凝土業者及經銷商之證詞整理，90年至93年來國內水泥價格不斷上漲，由每噸1,100 元～1,300 元間，逐年飆至每噸2,150 元～2,250 元，已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈥有關原處分對原告所處罰鍰額度之考量因素：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告嘉國與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序時序期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持序期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而原告在92年底退出市場，故違法行為持續期間逾兩年但未達3 年，故評價為「B.長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告嘉國僅有單一發貨廠站，故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告嘉國此項目評為「C.一般」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分並酌減1.76分後得總分10.94 ，復經被告委員會考量原告92年10後轉型為silo儲運管理業者，且其雖不為進口，而與他水泥業者一同限制我國之水泥總供給量，惟並非該行為之主導者，故將總分再酌減至10.38 分。經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「10.2～11.5」分之級距，對應於「501 ～1,000 」萬元之罰鍰金額，故處原告600 萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（即「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
㈦綜上論結，被告乃係綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告與其他被處分人間確有系爭聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理之解釋，從而原處分對原告所為處分應屬適法妥當。
㈧聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、本案爭點在於原告是否有被告原處分所載之違反公平交易法第14條之聯合行為？又原告主張其係進口水泥業者，其向生產水泥業者採購水泥，乃垂直關係，非水平競爭關係，且被告不區分原告究為主謀、被動因應、被迫配合等不同主客觀情狀，且未區分利害關係、參與程度及預期利益之多寡，而一律將各該項目視為最嚴重等級者，顯違比例原則，屬裁量濫用云云是否有理由等問題。經查：
㈠按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。復按公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，即2 個或2 個以上事業，在明知且有意識的情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的「共識」或「瞭解」，形成外在行為的一致性，若經調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即屬「聯合行為」。再按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。
㈡依上揭公平交易法關於聯合行為之規範可知，聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，是有關本件水泥聯合行為之市場界定即先予敘明如下：
⒈查水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。又水泥之規格依其規範標準及型別如下：「 普通卜特蘭水泥Ⅰ」
、「改良型卜特蘭水泥Ⅱ」、「輸氣卜特蘭水泥ⅠA 」、「早強卜特蘭水泥Ⅲ」、「輸氣早強卜特蘭水泥ⅢA 」、「低度水合熱卜特蘭水泥Ⅳ」、「高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥Ⅴ」、「卜特蘭高爐水泥IS」等，復參諸另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍，合先陳明。
⒉次查有關本案水泥業者之區分如下：⑴「具備水泥生產能力之水泥供應業者」以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵；⑵「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備為特徵；及⑶「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo 關鍵性設
備之水泥生產業者與進口業者以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。是上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性；又上開三者其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⒊查本件原告嘉國與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：其中嘉新、環球、臺泥、亞泥、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者，其產能見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」、「中聯高爐水泥市場占有率分析」、「㈥請提供貴公司自91年1 月以來之每月高爐水泥銷售數量資料」（參見被告歷次答辯狀檢附證物及附件卷〈下稱附件卷①〉第359 ～361 頁，被證11、12、13）；至原告嘉國、萬青、士新、環中、國興、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者，其si lo 所在位置及容量，則見「國內水泥供應市場—水泥倉儲（silo）發貨站」（參見附件卷①第362 頁，被證14）；另華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，供應國內水泥之華東，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1, 700,002、1,792,879 、1,637,595 及1, 036,978噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽（參見附件卷①第363 頁，被證15），參諸上開數據，華東水泥之銷售數量，與上述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）差異不多，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且與上述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另參酌華東之銷售對象，亦為水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等，此有「華東水泥客戶明細表」附原處分卷可參（參見原處分卷58第73-83 頁），可見華東之銷售對象與「具有水泥生產能力」者、「具水泥進口能力」之水泥供應業者重疊，故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。是依上可知，含原告嘉國在內之被告原處分之其他被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場。
⒋本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，是位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。且水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄附卷可憑（參見附件卷①第366 頁，被證17）。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒌綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。是則原處分認定本案原告嘉國及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤，合先陳明。
㈢又稽之本件原告嘉國與其他被處分之水泥業者，何以為系爭被告認定之聯合行為，茲據被告陳明該等市場結構之誘因如下：
⒈按集中度愈高之產業，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此乃「市場集中－勾結原則」，且經實證研究顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成。查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場，而我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5% 及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%一節，據被告陳明在卷，且有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報更正版頁14，即國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」附卷可按（參見附件卷①80頁，被證9 ），可見我國水泥市場確屬高度集中之市場結構，是被告依此核認在此市場結構下，提供了原告嘉國與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境，即非無憑。
⒉次查水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，亦為有利水泥業者勾結之因素。
⒊再查市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。茲查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋復查產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6% 與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」ACPAC 之7 會員中，名列第6 ，僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」附卷可按（參見附件卷①第95頁，被證9 ），依上揭數據可知，我國之水泥產業產能利用率，就上揭會員國比較，確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，確有形成原告嘉國與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌再參以水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，此亦有助於聯合行為之達成。
⒍又水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，亦即水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。
⒎據上說明可知，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣本件原處分有關原告嘉國與其他被處分人等涉及之聯合行為情形，經被告調查結果略如下所載：
⒈在86年發生亞洲金融風暴後，因不景氣之因素，東亞地區各國水泥消耗量銳減，過剩產量伺機低價競銷流竄之虞，對東亞各國水泥業造成影響。
⒉88年間國際水泥集團包括墨西哥Cemex 大舉進入菲律賓市場從事購併，針對臺泥以低價銷售至菲律賓之情形，Cemex 在89年初派員來台與國內水泥者臺泥、亞泥等談判並要求購併國內水泥廠及不得銷售水泥至菲律賓遭拒後，即先與國內之水泥進口業者台宇合作，取得台宇在基隆港及臺中港之水泥儲槽作為在台卸收發貨銷售之據點，並以低價水泥售至國內，使國內水泥價格由每噸1,900 元下殺至1,100 元。其於90年5 月進而購併東帝士集團關係企業東宇在臺中港水泥儲槽，隨即又積極與東帝士集團接洽，意圖再併購士新位於高雄港之水泥儲槽。
⒊為因應Cemex 集團採行低價銷售之作法，自90年3 月、4 月起，臺泥、嘉新、信大、欣欣、環球、東南等6 家水泥生產供應業者經整合後，即以合資之方式投資嘉環東，並於90年10月9 日依法定程序完成增資，惟早在依法成增資程序前（90年4 月至6 月間），臺泥、信大、欣欣、嘉新、環球、東南等即已陸續匯款至嘉環東（幸福雖未投資，但其副總經理陳建興卻以嘉環東之代表人身分取得士新席位），顯見上述水泥業者於90年3 月之前即有合意聯合投資士新之事實。
⒋國內水泥業者為防堵Cemex 進一步在南部地區取得進口據點，遂於極短之時間內由嘉環東及亞泥、後來才加入之力霸、幸福等其他3 家水泥業者，再以關係企業名義增資及合資等方式取得士新，阻絕Cemex 在南部地區之佈局，而後國內9
家水泥業者又透過士新在92年9 月間以高於法院拍賣底價之價格，取得從事水泥銷售之騰輝股份有限公司（下稱騰輝）高雄大寮廠，92年12月再以高價購入甫完工不久之台宇高雄港水泥儲槽經營權。90年9 月國內9 家水泥生產供應業者，透過士新給付2 億7,000 餘萬元予東帝士集團關係企業建台及通發進（在高雄設有水泥儲槽），簽訂所謂之「推廣銷售契約」後，合意建台及通發進雙雙退出國內水泥市場，自此，南部地區之水泥市場完全僵固，不再有新的水泥供應業者加入，使得水泥業者可任意集會並合意聯合調漲水泥價格及限量發貨，而上述國內水泥業者所取得之研磨設備或水泥儲槽，大部分若非閒置（如嘉環東、台宇、騰輝、建台、通發進），即是低度使用（如士新、力霸、幸福）。
⒌國內水泥生產供應業者為達壟斷水泥市場之目的，積極協議整合，並聯合調漲水泥價格：
⑴華東係於89年6 月南部地區之4 家業者（即嘉新、環球、東南、欣欣）為整合市場避免競爭，遂以個別持股25% （或近25% ）之方式成立分區銷售營業據點重啟運作，由4
家業者以相同之價格供貨銷售（華東儼然成為南部4 家水泥生產供應業者調配數量及銷售區域之調節者）；按嘉新、欣欣、環球、東南完成整合之前，在中部以南地區均有銷售水泥，處於競爭關係，唯自整合後即從事區域劃分進行所謂「近廠」銷售（雲嘉為欣欣、臺南為環球、高屏為東南、臺中地區銷售欣欣水泥為主、嘉新為次），且售價均一致，以獲取更高利益（含節省運費等）。至於嘉新於90年4 月停窯時，其囤石尚有140 萬噸之多，卻關廠不為繼續生產，且退出南部市場，而華東在北部地區不設置營業所，讓嘉新及透過嘉國在北部及中部自行轉銷來自臺泥及亞泥之水泥，此應係就銷售區域為合意之結果。另嘉新集團在北、中、南各港口因均實質控握有水泥儲槽且不排除可由其於中國大陸投資之水泥事業或國外進口等條件，方得以在停窯後，享有國內水泥業者供應水泥之最大轉銷數量及利益，但從嘉新集團不乏從事替其「競爭」同業代為包裝銷售袋裝水泥，委請同業（臺泥、亞泥、東南、環球）代為出貨，出租水泥儲槽予同業（臺泥），及退出南部市場（囤石售予環球）等情形觀之，其得以扮演調節及分配區域、數量之角色，亦係國內水泥業者合意之結果，此由嘉新、環球、東南不直接銷售水泥予所屬關係企業預拌場，反由華東銷售並供應水泥，以及華東代表嘉新、環球、東南等3 家水泥業者對中聯提供水泥報價並配合聯合漲價。
⑵水泥業者協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，以達到限制市場競爭及聯合調漲價格之目的。
⑶水泥業以限量發貨、縮短訂單期限及利用固定末端銷售定價方式，以達聯合調漲水泥價格之目的。
⒍國內水泥業者為穩定國內水泥市場，積極阻絕國外水泥進口，以避免殺價競爭：90年6 月國內北部5 家水泥生產供應業者對由菲律賓及韓國進口之水泥，向政府控訴涉有傾銷後，90年7 月初國內水泥業者與菲律賓水泥業者，即達成暫時性市場共識，旋於同年（7 ）月間，菲律賓水泥業者原取得在國內銷售水泥之通路業者台宇及東宇即不再進口水泥，並被安排改向亞泥及臺泥提貨，臺泥則同時停止銷售水泥至菲律賓，而國內水泥價格隨即由每噸1,300 元調漲至1,550 元。91年7 月間我國判定菲、韓水泥涉及傾銷後，在91年底前雙方即達成所謂菲律賓協議，其內容主要有3 ：「台、菲雙方互不銷售水泥至對方之區域」、「雙方交換（或處理）在對方之設備」、「儘力協調東南亞之水泥不銷售至臺灣」。91年底臺泥在菲律賓馬尼拉灣Smoky Mountain Northport之水泥儲槽即交由Cemex 使用及發貨；92年7 月屬幸福關係企業之菲律賓（宿霧）研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；92年10月Cemex 在台之關係企業東宇臺中港水泥儲槽交由臺泥發貨，不再對外銷售水泥；至於東南亞主要出口水泥國家泰國及印尼之水泥業者，或有參與菲律賓協議多拒不報價供貨予國內水泥進口業者，少數雖同意供貨，因知悉其他業者不銷售水泥至臺灣，遂調漲供貨價格；中國少數可出口水泥之海螺集團，亦遭國內水泥業者要求勿銷售水泥至臺灣，雖仍有銷售之情形，卻亦不斷提高單價；日本進口之水泥，因國內水泥業者威脅將對日本提出反傾銷控訴及同樣採取低價傾銷日本後，在90年3 、4 月間雙方達成互不銷售之默契，少數可進口至臺灣之配額，須由雙方協議，並經國內水泥業者同意，且僅能售予有水泥儲槽設備之業者，造成無水泥儲槽之進口業者均無法再由日本取得水泥，至於有水泥儲槽之進口業者如國興亦遭限量（每年25萬噸），環中及台宇則改向臺泥、亞泥提貨。92年10月建台欲復出水泥市場，向日本水泥業者要求供貨，卻以須經國內水泥業者同意而遭拒絕。經查日本銷台之水泥數量於89年間尚高達200 萬噸以上，迄92年時僅剩20、30萬噸，可證雙方合意限制水泥進口數量屬實。
⒎臺泥、亞泥、華東（代表欣欣、環球、東南）、士新、國興、力霸在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥業者於92年4
月7 日則分別通知各家之水泥經銷商出席於高雄市蟳之屋海產店集會，會中一致要求經銷商調漲袋裝水泥價格。
⒏因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，鑒於日本水淬爐石銷台之數量每年達200-300 萬噸之多，嚴重影響國內水泥之銷售，中聯之5 家水泥股東業者（臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南），遂要求中聯代表該等與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，經協調達成逐年減少水淬爐石銷台之數量，由91年之250 萬噸減為92年之200 萬噸及93年之160 萬噸。
⒐本案被處分之水泥業者，包括臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南等合資控制士新，再以士新之名義，協議建台、通發進退出市場，以及購併台宇高雄港水泥儲槽，高價標購騰輝大寮廠，以壟斷南部地區市○○路；南部地區袋裝水泥業者，包括臺泥、亞泥、力霸、士新、國興、華東（亦代表欣欣、環球、東南）聯合調漲袋裝水泥價格；具水泥儲槽之水泥業者，包括台宇、環中、嘉國、東宇、萬青、士新、國興、嘉環東、通發進與其他水泥業者協議限量或不進口水泥或轉銷國內水泥，以抑制水泥市場競爭；國內水泥生產及擁有水泥儲槽業者間協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，綜上，有參與聯合行為之合意並形成壟斷國內水泥供應市場之水泥業者，計有臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南、建台、中聯等11家生產業者，台宇、士新、環中、嘉國、萬青、國興、東宇、嘉環東及通發進等9 家具有silo可進口水泥之供應業者，加上供應國內水泥之華東，共計21家之水泥供應業者，渠等均具有水泥銷售之水平競爭關係，合致公平交易法聯合行為主體之構成要件。
㈤被告原處分認定原告嘉國，以合資、集會或其他方式之合意，與其他有競爭關係之其他20家水泥業者共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。原告則主張其並未與其他業者有為聯合行為云云。然查：
⒈按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足，又關於業者是否有以契約、協議方式取得合意行為之直接證據，殊難取得，復參酌公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，是足以證明上開事實之間接證據，如經認定屬實，亦應可採。被告陳明其就本件援引「促進行為」理論，作為認定本案聯合行為存在之間接證據，此雖經原告予以質疑。然參以經濟行為態樣不一，因應各種產業性質不同，所呈現之聯合行為之因素甚為複雜，故被告執法時借重於理論依據、經濟分析或國外執法經驗與見解，誠屬必須。按聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。被告援引美國競爭法主管機關歷來處理之相關案例，引用「促進行為」理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。且參酌本院前於關於被告處分之中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，亦明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」等語（參見本院94年度訴字第2370號、2390號判決意旨），是可知就我國而言，關於聯合行為之案例，亦有肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據之案例。是關於被告就本案聯合行為認定之間接證據，援引「促進行為」理論，即無不合，惟並非所有個案所涉細節均相同，亦非全盤援引比附，仍須視個案所涉及「促進行為」之情形，及所造成相關市場上減損競爭之效果而定，是本件被告援引「促進行為」作為本案原告嘉國涉犯聯合行為之證據是否可採，本院即應予以查明，原告主張被告援引促進行為作為本件聯合行為認定之理論有誤云云，尚不足取。
⒉關於原告嘉國與嘉新、環中、信大、欣欣、嘉環東、士新、國興、萬青、台宇等生產或進口水泥業者，以不為生產或限量生產，或者不為進口或限量進口，並改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給：
⑴茲據蒼輝李吉宏於93年3 月11日被告調查時證述略以：「據本公司所知，目前國內水泥業者已進行整併，嘉義欣欣水泥之原料即全部來自亞泥（欣欣市占率為3%），東宇、台宇、環中、嘉新國際等進口業者之水泥均來自臺泥與亞泥，至於士新、騰輝等水泥業者已被台泥、亞泥等國內水泥集團買下。」等語；國地水泥宋盈德於93年3 月11日被告調查時證述略以：「國內水泥業者逐漸整併，目前國內水泥供應業者之水泥來源皆為臺泥及亞泥2 家，其他業者如環中、嘉新國際、台宇、東宇、士新、國興、欣欣等水泥不是未生產水泥，就是未從國外進口，都是改向臺泥及亞泥購買，導致水泥價格逐漸調高至目前牌價之每噸2,250 元（未稅，不含運費），甚至自去（92）年底起，華東、嘉新、台宇、欣欣均只限本公司每次只能購買1 個月量之水泥，而且這些水泥業者所提供之水泥不是臺泥的就是亞泥的，因此，本公司無論向哪一家水泥公司購買，均只能買到臺泥、亞泥之水泥，這是因水泥業者自90年起開始整併及限制國外進口水泥所致。」；水泥經銷商信義建材劉清井於92年5 月2 日被告調查時證述略以：「近幾年來，中部地區台中港水泥供應業者之水泥確實都有來自進口及部分來自台泥及亞泥之情形……另外，東宇及台宇也都有向臺泥及亞泥購買水泥之情形，而且嘉國、環中及幸福也有向臺泥及亞泥購買水泥，從臺中港進口之情形，不過，縱使這些水泥公司均有向臺泥及亞泥購買再進口銷售情形，因此，客戶無論購買台宇、東宇或嘉新、環中、幸福等公司水泥，均會有使用臺泥及亞泥供應之水泥情形。」；水泥經銷商立圓林穎宏於93年9 月2 日被告調查時證述略以：「由於本公司於91年5 月成立初期，台宇、環中、及嘉國均即已加入水泥界之聯合行為，這些水泥供應業者之貨源主要均來自臺泥及亞泥……中部地區擁有水泥silo之業者在整合並向臺泥、亞泥提貨後，亦均有實施限量發貨之情形。」等語及參酌國興陳哲雄於93年4 月28日被告調查時證述略以：「目前在各港口有silo的業者除本公司以外，確實都沒有進口水泥。」等語（以上證言參證據清單及相關卷證資料影本卷〈下稱附件卷②〉標籤3 至7 〈亦即原處分卷16第150 、155 ～156 頁、原處分卷19第36～37、245 ～246 頁、原處分卷69第3 頁〉）。查依上揭多位證人之證言交互以觀，彼等均提及原告嘉國不再進口水泥，而改轉銷臺泥及亞泥所生產之水泥，且提及除國興外，在各港口擁有silo之業者，確實都沒有再進口水泥，參酌上揭證言內容所指相符，應堪採信。
⑵次據大象潘文彥於92年3 月20日被告調查時證述略以：「前述公司之業務員也曾告訴本公司，倘向其他水泥公司購買進口水泥，其下場將與力泰相同（遭調高水泥單價）……其他水泥公司為了修理力泰公司已向台宇購買大量水泥，所以等到力泰無法順利取得進口水泥時，即遭國內水泥公司聯合提高報價，而且這些水泥公司業務員還藉此向本人表示不要購買進口水泥，否則下場會像力泰一樣。」；廣達羅國源於92年1 月13日被告調查時證述略以：「我聽說國內的兩大水泥廠（臺泥、亞泥）也和東宇（Cemex ）、台宇、環中、嘉新國際等進口水泥業者談妥儘量向臺泥、亞泥購買水泥，臺泥與亞泥願意以每噸便宜50元之進口水泥價位賣給這些進口水泥業者，所以，才會出現東宇、台宇、環中、嘉新等進口業者向臺泥、亞泥購買水泥之情形。」（參見附件卷②標籤1 、2 〈亦即原處分卷16第47～48、118 頁〉），由上揭證人潘文彥之證言顯示進口水泥無法進口至臺灣之客觀事實，至上揭證人羅國源之證言雖屬傳聞證據，不足為本件不利於原告之認定，然依上揭證人潘文彥之證言觀之，已足認確有進口水泥遭限制進口一節屬實。
⑶另參照原告嘉國進口明細及訂貨明細資料（參見原處分卷60第7 ～21頁），90年4 、5 月以前，原告嘉國尚有向日、韓進口水泥，90年5 月以後則完全改轉銷臺泥、亞泥之水泥及從關係企業嘉新在大陸京陽廠進口少量水泥。縱如原告嘉國所述，其因反傾銷稅課徵之因素而無法從韓國進口水泥，惟事實上，其仍可自關係企業嘉新大陸京陽水泥公司進口成本較低之水泥，惟其卻不從大陸進口水泥，完全改轉銷臺泥、亞泥之水泥，亦顯不合理。
⑷按產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，顯係為維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之重具體展現，蓋此舉既無法提升產能利用率，且須以較高之成本從事競爭。觀諸我國整體水泥產業在該期間一直處於產能嚴重過剩之情況，年產能利用率僅約莫6 成5 左右，但我國水泥業者竟不思提高自身之產能利用率，反而普遍轉銷臺泥與亞泥之水泥，時間持續長逾3 年，則含原告嘉國在內之我國水泥業者，此種普遍而長期彼此互購再予轉銷行為，明顯不符經濟理性之評價，顯係為維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之具體展現。復參以我國水泥業者以與國際水泥大廠達成互不侵犯對方銷售區域協議之方式，成功封鎖我國進口水泥市場後，在我國水泥產業普遍產能利用率過剩之情況下，彼此合意使部分原本可進口水泥之國內水泥業者，竟改轉銷其他同業所生產之水泥，形同控制減縮我國水泥之供給總量，再配合設立「共同銷售之代理單位」，以及各種劃分市場、分配市占率之監督機制，則成員間之數量分配、彼此不為競爭之勾結於焉實現。⑸查原告嘉國原本具有進口水泥之能力，卻消極不為進口或限制進口，而以轉銷臺泥與亞泥之方式，形同控制減縮我國水泥之供給總量。亦即我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識，其中日本部分，造成日本水泥業者自90年起銷售至我國水泥數量銳減（89年進口數量為202 萬6,013 公公噸，90年為72萬7,01 4公公噸，91年為44萬4,850 公公噸，92年為33萬5,400 公公噸），逐漸達成封鎖我國之水泥進口市場，以遂行穩定國內卡特爾之目的，此由我國海關水泥進口資料，即知悉我國水泥進口市場遭封鎖之程度。
⑹綜上，我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識後，自90年至93年6 月間原告嘉國、欣欣、環中、士新、台宇、幸福、國興、信大等有競爭關係之水泥業者，原本具生產能力卻不生產或限量生產、或者具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限量進口，而改以大量轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥，形同藉由轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥，以共同控制減縮我國水泥之供給總量之事實應堪認定。又原告嘉國與其他有水平競爭關係之水泥業者，同時期竟共同採行轉銷臺泥與亞泥之水泥，若無合意之行為，實難達此一致性之行為，故被告綜上揭事證觀之，認原告嘉國與其他有競爭關係之他事業有聯合行為，乃屬合理推認。
⒊關於原告嘉國與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能：
⑴互為代包、發貨：茲據信大吳連富於93年9 月27日被告調查時證述略以：「本公司在國內中部地區只有袋裝水泥經銷商，沒有散裝客戶，由於運距過遠，加上本公司宜蘭南聖湖水泥廠上午7 時半才開始包裝，無法當日供應下游客戶，因此自90年7 月起委託亞泥、嘉國代工。（紙袋由本公司自行提供）。」（參見被告新增證據卷〈下稱附件卷③〉標籤15 -1 〈亦即原處分卷47第81頁〉）可知，原告嘉國確有幫其他與其具有競爭關係之他事業之代包、發貨之情形。查代包行為，係先由某水泥業者提供水泥產品，卻使用其他有競爭關係之他事業紙袋包裝銷售，惟參酌彼此原具競爭關係之水泥同業，竟在自己之交易地盤範圍，願意提供競爭對手自己所生產之水泥，並以競爭對手之水泥紙袋包裝並出售，使原非屬該交易地盤之競爭對手可以獲利，此舉顯不符合市場上競爭之常理。
⑵劃分銷售區域、限制交易對象：茲據大象潘文彥於92年3
月20日被告調查時證述略以：「各家水泥公司都有實施數量配額，因此，為了拒絕非所屬客戶之提貨，各水泥公司都會變相提高單價，以拒絕非所屬客戶。另外，倘水泥銷量不及配額，其他水泥公司會允許該家水泥公司來爭取本公司去提貨（價格短期內會較便宜），例如，力霸在91年中，曾來要求本公司進料。」、「國內水泥業者先行分配數量，再由繳交貨物稅之數量中再行分配及實施相互稽查，並逐步聯合調漲水泥價格，平均每2 、3 個月調漲1 次（有的業者以分批上漲方式，完成價格上漲，並非1 次反映，有的1 次調幅較大，漲價模式也不固定），然後變相限制交易對象（對於非既有客戶之詢價，都會以抬高價格變相拒絕），接下來，限制合約時間（不給予長期合約）及限縮提貨期限（以前都允許延期提貨，目前必須限期提領，否則予以銷貨退回，未予提領部分，取消交易，將預繳支票退回，且不得再要求延期提貨，形同重新換約，以新的高價完成交易），上述聯合行為模式都已完成。」等語；慶龍胡新添於93年6 月25日被告調查時證述略以：「由於水泥業者不會主動爭取本公司去買單（如台宇、幸福、信大、亞泥）」、「由於各水泥業者除力霸外，均不曾來本公司爭取訂購水泥，形同指定及分配本公司為力霸之客戶，這是因為水泥業界有實施銷售配額之緣故，由於各水泥小廠所分配之配額數量均為固定且有限，不怕水泥數量銷售不出去，因此各水泥業者自然不必赴各客戶處爭取新客戶提貨。」等語（參見附件卷②標籤8 、9 、10〈亦即原處分卷16第49、51、60頁〉），揆諸上揭證人之證言交互以觀，足證原告嘉國確有劃分銷售區域、限制交易對象之行為，洵堪認定。
⑶限量發貨、縮短訂單期限：茲據預拌混凝土商中來工業高獻廷於92年4 月24日被告調查時證述略以：「由於臺中港擁有7 家水泥公司之silo，除臺泥、亞泥、幸福外，還有台宇、東宇、嘉新國際及環中水泥擁有水泥儲運站，因此，這7 家水泥供應業者在90年間水泥公會提出反傾銷控訴後，便有分配數量（配額）之事實，按理而言，嘉新、環球、欣欣、東南合組華東水泥公司後，只要透過華東水泥公司來銷售即可，根本無須再透過嘉新國際及環中水泥來銷售，因此，據本人研判，這是因為嘉新國際及環中在臺中港設有silo，須獲分配數量爭取配額所致。」、「由於各家水泥公司均有實施水泥配額及分配交易對象，所以，各水泥公司均認定本公司為嘉新之客戶，所以，其他的水泥公司均很少來本公司爭取購買水泥，縱使有來本公司爭取本公司進料，所賣水泥數量也不多，所賣水泥價格也不會便宜，而且一旦本公司向這些水泥公司購買水泥後，也會被限量及變相調高價格」、「原本嘉新國際允許本公司1 次訂購半年之水泥，自去（91）年底時，嘉新（應係嘉國之誤）限縮各客戶提貨之數量，以本公司而言，1 次只能訂購3 個月之數量（每個月均1,000 多噸）。」等語；水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「各水泥公司均有分配水泥銷售數量上限，並固定交易客戶，如果要用別家之水泥，不僅品質上不一定能適應，而且價格會更高。」；全富劉弟科於92年3 月25日被告調查時證述略以：「本公司之水泥原本向臺泥、嘉新國際、台宇、東宇等4 家購買，但是向臺泥於90年及91年間所訂購之水泥，曾言明每月提貨1,000 噸之情形，竟遭臺泥不預警限量供應每月只500 噸，臺泥要求另外之500 噸由『新訂單供應』（單價較高），由於其他水泥也都紛紛採用同樣手法調漲價格，導致水泥價格全面上漲，據我所知，由於臺中港有7 家水泥業者都有限量供應之情形。」、「從去（91）年底起，各水泥公司均要求本公司限量購料，1 次購買不得超過3,000 噸，等購買使用完畢後，再行購買。」等語（參見原處分卷16第73～74、100 、103 、111 ～112 、132 、161 ～162 、163 頁、原處分卷19第90頁），由上揭證人證言觀之，均可證下游業者確有遭片面限量發貨、縮短訂單期限之事實。
㈥原告與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需差詳參被告所提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁12，即「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」（參見附件卷①被證9 第78頁），然原告嘉國與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元（參見本院卷㈡第90頁以下，被證25），因而產生交易相對人得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁109 ，即「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」，參見附件卷①被證9 第175 頁），可知我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯與市場現況不符，被告依此認該價格已受人為控制並遭破壞即屬合理之推認。
⒉次查原告嘉國與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，換言之，我國水泥供應業者以共謀勾結之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告嘉國及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⒊又因水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313
元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1,600 萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失甚大。
⒋又因水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313
元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1, 600萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失甚大。
⒌而此應緣於原告嘉國與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而在人為因素操控下，價格機制顯已遭破壞，不斷飆漲之水泥價格，損及眾多預拌業者、建材業者及營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈦至原告嘉國主張原處分處以600 萬元罰鍰，涉有裁量瑕疵之違法情形云云。惟按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。
因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告茲說明本案量處罰鍰額度之審酌考量因素如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告嘉國與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序時序期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持序期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而原告在92年底退出市場，故違法行為持續期間逾兩年但未達3 年，故評價為「B.長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告嘉國僅有單一發貨廠站，故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告嘉國此項目評為「C.一般」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分並酌減1.76分後得總分10.94 ，復經被告委員會考量原告92年10後轉型為silo儲運管理業者，且其雖不為進口，而與他水泥業者一同限制我國之水泥總供給量，惟並非該行為之主導者，故將總分再酌減至10.38 分。經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「10.2～11.5」分之級距，對應於「50 1～1,000 」萬元之罰鍰金額，故處原告600 萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（即「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
⒏查被告處分之理由，裁處罰鍰之判準悉載於原處分書及上揭彙整表內，且本件原處分之作成過程，係經具專業知識、依法獨立行使職權之被告所屬委員，於委員會議中衡酌相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告罰鍰之決定，經核被告之裁量堪認已審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有何違法不當之處，亦難認有違反比例原則之情形，是本件罰鍰裁罰之金額核無不妥。
㈧綜上所述，被告綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告嘉國與國內另20家水泥供應業者均已涉入聯合行為，構成違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁制規定，被告依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等情後，依同法第41條前段規定予以處分，並命原告自處分書送達之次日起，應立即停止所涉違法行為，核屬適法妥當。從而，原處分關於原告嘉國部分並無違法，原告嘉國訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又被告原處分主文第1 項業已載明「被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。」，而如上所述，被告係以促進行為認定原告有聯合行為之間接證據，並非謂促進行為即為聯合行為，且上揭主文所提及之調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，係泛指原告嘉國及本案其他各家被處分人所涉違法行為，此由上揭主文內以「或」字連貫其意可知悉，而原告嘉國所參與之違法行為乃詳如上所述，並無不合。至原告嘉國認其轉銷臺泥、亞泥水泥乃係上、下游間之交易關係非水平關係，而認原處分錯誤云云，然原告嘉國與臺泥、亞泥間係列於水平事業，具有競爭關係一節，已如上述，是被告原處分所禁止者乃水平事業基於合意所為轉銷水泥，導致約束事業活動之行為，此影響國內水泥供需之市場功能，自屬違反聯合行為之禁制規定，被告原處分予以非難，即無不合，原告嘉國此項主張乃有誤會，併此敘明。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　9　　月　 30 　 日書記官 楊子鋒