臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第650號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 30 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第650號98年9月24日辯論終結原　　　告　士新儲運股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　李宗德　律師（兼送達代收人）
周志雯　律師
陳信宏　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
丁○○
戊○○( 兼送達代
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12月21日公處字第094136號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡本件原告原爭執被告限制原告閱覽卷宗之程序部分，茲因本件訴訟程序進行中，業已開放原告閱覽，原告就此亦未再予爭執；至本件原處分卷尚有限制閱覽卷宗部分，僅餘原處分卷第1 、2 、23～29卷及第9 至15卷部分，查關於原處分卷第1 、2 、23～29卷部分卷宗之性質，據被告陳明係被告內部之提陳案件擬辦單、被告之調查函稿、被告辦理本案聽證程序之內部作業擬稿及本案調查終結後，被告作成行政處分決定前之擬稿，核屬被告準備作業之文件，是依政府資訊公開法第18條第1 項第3 款前段規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：……政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。」之規定，被告不同意原告閱覽即無不合；至關於原處分卷第9 至15卷部分之資料內容，主要為國內預拌混凝土業者、水泥經銷商，應被告90年11月12日所發「90年度水泥進貨成本異動調查表」，請彼等提供當年度1 月至10月所進散裝或袋裝水泥之品牌、提貨地點、接洽之業務人員、運費單價、銷售單價、銷售對象等交易條件，而回復予被告之相關資料，其回復資料之形式，有回填之問卷、交易流水單、明細、或發票等，被告業已陳明發出上揭問卷之緣由，係由被告於90年10月間接獲國安單位等機關密函所提檢舉，被告為瞭解國內水泥產銷狀況，以審酌研判國內水泥價格是否有不尋常之波動，以作為是否進一步後續調查之參考依據，而依該回收資料，除明顯看出該調查期間價格上持續上揚外，其餘資訊被告並未整理，且不明確，被告並未以該資料進行統計分析，亦未用以作為認定本案違法事實之基礎等情事，且此部分資料係下游業者所提供之原始產銷資料，乃屬該等業者最核心、且全面之營業秘密，一旦公開予原告或本案其他被處分人閱覽，將使整個水泥下游產業之產銷資訊透明、公開，致競爭對手得以知悉該等業者之營業狀況，對於法律所保障之公平競爭地位，將無從維護，故有政府資料公開法第18條第1 項第7 款前段「個人、法人或團體營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益」應豁免公開之理由，且顯無同條但書所定「但對公益有必要」之例外情形，經核閱上揭卷內資料，確攸關被告所詢水泥下游業者之產銷資訊，攸關彼等營業秘密，應有被告所述豁免公開之理由。且稽之本件被告所為原處分，並未援引上揭資料作為認定原告有無涉及原處分認定違法事實之依據，自難認與公益有關，且非本案援引之證據，被告拒絕公開予原告閱覽，自無不合，是本院就此部分卷證，認既非屬原處分認定事實引用之證據資料，原告請求閱覽，應予否准，故限制原告予以閱覽此部分卷證，合先陳明。
㈢至原告質疑在本案行政處分作成之前，被告未予原告閱覽全部卷證資料，是原處分之作成違反正當法律程序原則云云。然依公平交易法第27之1 第1 項規定：「當事人或關係人於前條調查程序進行中，除有左列情形之一者外，為主張或維護其法律上利益之必要，得申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗：行政決定前之擬稿或其他準備作業文件。涉及國防、軍事、外交及一般公務機密，依法規定有保密之必要者。涉及個人隱私、職業秘密、營業秘密，依法規定有保密之必要者。有侵害第三人權利之虞者。有嚴重妨礙社會治安、公共安全或其他公共利益之職務正當進行之虞者。」；行政程序法第46條第1 、2 項規定：「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限（第1 項）。行政機關對前項之申請，除有下列情形之一者外，不得拒絕：行政決定前之擬稿或其他準備作業文件。涉及國防、軍事、外交及一般公務機密，依法規定有保密之必要者。涉及個人隱私、職業秘密、營業秘密，依法規定有保密之必要者。有侵害第三人權利之虞者。有嚴重妨礙社會治安、公共安全或其他公共利益之職務正當進行之虞者。」，被告陳明因其於調查期間，上揭卷證資料有上揭法律規定事由，因而被告依法限制原告閱覽，避免在調查期間，含原告在內等之其他被處分人進行串證，而影響本案之調查等語。參諸本件原告與本案其他被處分人所涉乃多家水泥業者參與多項之違法聯合行為，涉及層面甚廣，被告所進行調查範圍甚大，包括水泥業者本身、經銷商、貿易商及下游廠商之相關資料，且包括涉及政府機關公務機密之相關資料。查原告與其他水泥業者有無涉及本件之違法聯合行為，包括其彼此同業間有無合意、如何合意、該聯合行為對彼此間、對經銷商、貿易商、下游廠商等之影響等相關事證之調查及掌握甚為複雜，且被告所詢內容包括各業者之產銷狀況、營業情形等確涉及各業者之營業秘密；對所指證之水泥業者所為聯合行為之了解及其等本身遭遇之經歷等，受限於該調查之困難性及指證者與水泥業者間既存關係之壓力，如於調查時期即予公開相關調查資料，顯有難予調查真實狀況之情形，故有限制原告閱覽該等卷證之必要，核無不合，原告主張原處分作成違反正當法律程序，應予撤銷云云，難認可採。
㈢至原告質疑在本案行政處分作成之前，被告未予原告閱覽全部卷證資料，是原處分之作成違反正當法律程序原則云云。然依公平交易法第27之1 第1 項規定：「當事人或關係人於前條調查程序進行中，除有左列情形之一者外，為主張或維護其法律上利益之必要，得申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗：行政決定前之擬稿或其他準備作業文件。涉及國防、軍事、外交及一般公務機密，依法規定有保密之必要者。涉及個人隱私、職業秘密、營業秘密，依法規定有保密之必要者。有侵害第三人權利之虞者。有嚴重妨礙社會治安、公共安全或其他公共利益之職務正當進行之虞者。」、行政程序法第46條第1 、2 項規定：「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限（第1 項）。行政機關對前項之申請，除有下列情形之一者外，不得拒絕：行政決定前之擬稿或其他準備作業文件。涉及國防、軍事、外交及一般公務機密，依法規定有保密之必要者。涉及個人隱私、職業秘密、營業秘密，依法規定有保密之必要者。有侵害第三人權利之虞者。有嚴重妨礙社會治安、公共安全或其他公共利益之職務正當進行之虞者。」，被告陳明因其於調查期間，上揭卷證資料有上揭法律規定事由，因而被告依法限制原告閱覽，避免在調查期間，含原告在內等之其他被處分人進行串證，而影響本案之調查等語。參諸本件原告與本案其他被處分人所涉乃多家水泥業者參與多項之違法聯合行為，涉及甚廣，被告所進行調查範圍甚大，包括水泥業者本身、經銷商、貿易商及下游廠商之相關資料，且包括涉及政府機關公務機密之相關資料，故有限制原告閱覽該等卷證之必要，核無不合，原告主張原處分違反正當法律程序，應予撤銷云云，難認可採。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查，並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分）略以臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥）、東南水泥股份有限公司（下稱東南）、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸）、幸福水泥股份有限公司（下稱幸福）、嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）、欣欣水泥企業股份有限公司（下稱欣欣）、建台水泥股份有限公司（下稱建台）、信大水泥股份有限公司（下稱信大）及中聯資源股份有限公司（下稱中聯）等11家水泥生產業者，及原告士新（士新儲運股份有限公司）、東宇興業股份有限公司（下稱東宇）、嘉環東泥股份有限公司（下稱嘉環東）、台宇實業股份有限公司（下稱台宇）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國際股份有限公司（下稱環中）、國興水泥股份有限公司（下稱國興）、嘉新國際股份有限公司（下稱嘉國）、華東水泥股份有限公司（下稱華東）、通發進企業股份有限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者，共計21家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下同）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告士新之部分略以：⒈臺泥、嘉新、環球、東南、欣欣、信大，及萬青等水泥業者，透過合資嘉環東後轉投資原告士新，並配合其他直接投資原告士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸），共同於90年4 月間取得原告士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex Strategic Philippines,Inc.（下稱Cemex ）無法取得原告士新位在高雄港水泥儲槽（silo）之關鍵性設備，而收防堵Cemex 銷售菲律賓水泥至我國之效，而原告士新則作為資訊交換之平台，共同以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用。⒉原告士新，與其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商。⒊原告士新以轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥的方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給。⒋原告士新與臺泥、亞泥、華東、力霸、國興等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格。原告士新與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能，被告處原告士新1,500 萬元之罰鍰，並命其停止違法聯合行為。原告士新不服，依行政程序法第109 條規定，經聽證程序做成之行政處分，其行政救濟程序免除訴願及其先行程序，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
壹、本件已進行之行政訴訟程序違法：
㈠原告於本案訴訟中之閱覽卷宗權，受憲法及行政訴訟法保護，不容他造託詞限制，侵害原告閱覽卷宗權及訴訟權，顯已違反正當法律程序：
⒈行政訴訟法第96條第1 項規定，「當事人得向行政法院書記官請求閱覽、抄錄、影印、或攝影卷內文書，或預納費用請求付與繕本、影本或節本」、「此項請求，法律並未規定有何條件，或一定之程式，故一經請求，應即許可」，翁岳生編有「行政訴訟法逐條釋義」可稽。行政訴訟法第163 條亦規定：「左列各款文書，當事人有提出之義務：該當事人於訴訟程序中曾經引用者。他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。……」、同法第164 條規定，除涉及國家機密者外，「公務員或機關掌管之文書，行政法院得調取之。如該機關為當事人時，並有提出之義務」。
⒉按訴訟權為人民受憲法保護之基本權，司法程序中應踐行正當法律程序以保障之，司法院釋字第396 號解釋、第418 號解釋、第436 號解釋、第582 號等解釋可稽。按「訴訟權，乃人民司法上之受益權，及人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含……程序上之平等權」、「憲法第16條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利」，司法院釋字第482 號解釋理由書、第512 號解釋可稽。所稱「公平審判程序」，包括訴訟上之「武器平等原則」，「其內涵為訴訟上機會平等，亦即每個人有相同機會以不遜於相對人之方式及相同機會在其案件中提出攻擊防禦方法之可能，具體內容包括當事人之卷宗閱覽權、法律上聽審權、詢問證人、鑑定人權」等，翁岳生編「行政訴訟法逐條釋義」說明甚詳。
⒊可證，本案被告依法有提出相關證據之義務，原告則有請求閱覽卷宗之權利，倘被告竟得拒絕提出相關證據或任意限制原告閱覽卷宗權利，則原告於本案訴訟之地位顯已遠遜於被告，毫無平等可言，先予敘明。
㈡原告迄今未能閱覽相關卷宗之完整內容，被告迄今依舊遮除所提證據之相關陳述內容與陳述人別，則原告閱覽卷宗權利及訴訟權已受到嚴重侵害：
⒈查本案訴訟進行迄今，原告多次聲請閱卷；惟被告卻將提交鈞院之卷宗，區分為「甲卷」、「乙卷」，謂「乙卷」為不可供當事人閱覽部分，拒絕原告閱覽。依被告97年11月25日準備程序筆錄陳稱，乙卷之「乙9 —乙12是本案敘明本案下游廠商（預拌混凝土及水泥經銷商）的相關證詞，另外乙65—乙69則是本案被處分事業的內部人員相關證詞」，可證乙卷中確有涉及本案事實之相關陳述人之陳述，然原告竟無從閱覽其完整內容。
⒉次查，被告於97年11月25日準備程序中辯稱「關於證詞的卷宗部分，被告僅有遮住人別的部分，以及敘述內容中可能可知特定人別的部分加以遮住，從而被告從未剝奪原告的閱卷權，而僅是請求限制原告可能可以得知相關人別的部分」、「陳述的具體內容被告還是所有都揭露，所以已經顧及原告有關訴訟防禦權部分」云云，並非事實。被告歷次書狀證據均多有類似情形，甚多陳述記錄是整段被告與陳述人間之問答紀錄遭完全遮除，令原告根本無從知悉該問答的內容，甚有一整頁應有12行之陳述記錄，遭被告遮除至僅剩區區不到100 字，足證被告所謂「僅遮除人別」、「陳述的具體內容被告還是所有都揭露」之說法，與事實截然不同。被告強勢遮除相關卷證紀錄，已屬違法，竟在遮除後還以不實之說法企圖誤導，實屬不該。
⒊再者，被告於歷次所提證物更幾乎將所有陳述人之人別遮除，此等情形迄至被告本次所提之言詞辯論意旨狀仍同。按陳述人之資格、與待證事實之關連，於訴訟上實至關重要，若不知道該陳述人為何人，如何判斷該人與本案有無關連性？如何判斷其說詞之真實性與可信性？若不知悉，原告根本無從於訴訟上進行攻防。
⒋被告復謂「陳述筆錄做成之後，都有所有的陳述人簽名確認，記載無訛」云云，惟在被告將所有陳述人人別均予遮除之情況下，原告如何判斷所有陳述人都有適當之簽名？更甚者，有部分證據根本看不出來有署名頁。凡此更可證明被告選擇性遮除證據內容、或選擇性提供不完整之證據資料之結果，原告根本無從判斷各該證據之真實性與可信性。
㈢被告引用政府資訊公開法、檔案法、行政程序法、行政訴訟法第163 條第2 款反面解釋等規定，主張其可合法限制原告閱覽卷宗權利，並謂：「被告並沒有剝奪原告的閱卷權，只是限制原告的閱卷權」，實屬法律適用之錯誤，說明如下：⒈政府資訊公開法、檔案法不能作為行政訴訟程序中拒絕他造閱覽卷宗證物之法律依據，原告已一再反駁甚詳，因被告對原告之駁斥並無另有反對意見，原告謹再予援用，不復贅述。
⒉被告所執行政程序法規定，於行政訴訟程序中本不得適用，否則行政訴訟法有何存在意義？被告所辯委無可採。
⒊至於行政訴訟法第163 條第2 款係規定「他造依法律規定，得請求交付或閱覽者」，當事人有提出之義務，此規定實看不出來有何反面解釋之可能。
⒋閱覽卷宗權被限制，其法律上效果無異於被剝奪閱卷權。假使被告提出10項證據，卻竟然能拒絕原告閱覽其中5 項證據，則原告之閱覽卷宗「權利」，等同於不存在。閱覽卷宗權是原告依法享有之人民基本權利，並非還要被告首肯或施捨而來，被告實無任何理由可以拒絕原告閱覽卷證，併此指明。
㈣查本案並無涉及任何「國家機密」可言，被告既負有提出全部卷證之義務，倘被告仍無理拒絕，則依前揭行政訴訟法規定，請鈞院審酌情形採認原告之主張為真實，撤銷被告所為之違法行政處分。
㈤本案起訴至今已超過3 年，然原告至今竟仍未能閱覽全部卷宗，影響原告訴訟權至鉅。行政訴訟之目的，本在透過訴訟過程審查監督行政機關行政行為之合法性，行政機關在訴訟中係與原告立於平等之地位而進行訴訟活動，與行政程序中被告立於高權地位者截然不同。倘於行政訴訟程序進行中，被告竟能任意決定是否給予原告閱覽卷證、或選擇性地提供或遮除卷證，而提出內容不完整、經被告自行篩選、斷章取義之所謂陳述記錄為證者，則所謂公平審判程序、武器平等原則勢將蕩然無存。而倘此等不公平之訴訟程序竟能繼續存在，則此訴訟程序即有違反憲法及行政訴訟法之違法。
貳、被告所為原行政處分之違法，可分為程序上原因及實體上原因，茲分別敘明如下：
㈠程序上違法：查被告於本案處分作成前之行政程序階段，屢次拒絕原告依法閱覽卷宗之申請，違反憲法所保障之正當法律程序原則。爰說明如次：
⒈「正當法律程序」為我國憲法確立之程序保障之基本原則；行政程序法之立法目的及內涵，即在履踐「正當法律程序」：
⑴司法院大法官解釋肯定基於保障人民權利，行政程序中亦應履踐正當法律程序，此有司法院釋字第409 號解釋、釋字第488 號等解釋意旨在案可稽；另釋字第491 號解釋吳庚大法官協同意見更明確指出「凡法律所規定作成單方行政行為時給予相對人之程序的保障，諸如通知處分相對人陳述意見……及閱覽卷宗、並得主張事實或提出證據、……等均應切實踐行，方符現代法治國家程序保障之要求，亦為本院歷來釋示正當法律程序旨趣之所在」。足認正當法律程序保障在我國憲法內已屬確立之基本原則。
⑵行政程序法即在履踐憲法上正當法律程序。學者李建良指出，行政程序法之立法目的與規範內涵，即在實踐正當法律程序之理念，其中自亦包括人民「卷宗閱覽」之權利。尤其，閱覽卷宗涉及行政機關對人民之「告知義務」，核屬行政程序法第1 條所揭示對人民權益保護之機制，影響行政效能與行政決定之正確性、更影響人民對行政之信賴。
⒉被告於行政程序中拒絕原告閱覽卷宗乙情，違反正當法律程序原則：
⑴查本案行政程序中，原告曾依法向被告請求閱覽、抄寫、複印或攝影相關資料或卷宗。惟被告僅同意原告就原告曾對本件所作相關之陳述或提出之證據加以閱覽，按被告係執公平交易法第27條之1 第3 款及第5 款除外規定，主張有嚴重妨礙社會治安、公共安全或其他公共利益之職務正常進行之虞者，故限制原告閱覽其餘資料。
⑵惟查，任何行政主管機關執行法律，無不係為維護公益，倘主管機關執公益維護為由即可拒絕人民閱卷，則公平交易法第27條之1 第1 項或行政程序法第46條（此2 條文內容相同）賦予人民「閱覽、抄寫、複印、攝影相關資料或卷宗」權利（下簡稱閱覽卷宗卷權），不啻形同具文。
⑶實則，原告僅要求閱覽本質上非屬機密性質、未經（檢舉人、被檢舉人或利害關係人等）請求保密、或經請求保密而無正當理由之事實資料，並未請求被告揭露機密或經利害關係人請求保密之資料，倘連無機密性之客觀事實資料竟都不能閱覽，實不知原告還能閱覽何等資料？按被告僅同意原告就自己對本件所作之陳述或提出之資料加以閱覽，實屬荒謬，蓋因陳述或資料既都是原告自己所提供被告者，原告自己就有了，又何須向被告申請閱覽？可見被告於行政程序中拒絕原告閱覽之理由，實屬無理。
⑷按公平交易法第27條之1 第1 項實係參照行政程序法第46條規定而來，二者規範內容相同。二者雖均有例外規定，但「原則與例外間之關係應採『例外之解釋應從嚴』，否則例外既可不適用原則，原則必被破壞殆盡」；且「第五款之解釋若不適度節制，將成為行政機關拒絕公開資訊之重要藉口」，李震山大法官即曾針對行政程序法第46條例外規定之適用諄諄告誡之，公平交易法第27條之1 自亦應謹守例外不得凌駕原則之分際。本案被告未從嚴解釋適用例外規定，無理拒絕原告閱覽卷宗之請求，依前揭大法官釋字意旨，核屬侵害原告依法享有之正當法律程序無疑。⑸末查，「當事人申請抄閱卷宗遭受拒絕，而結果又受到不利行政處分，則當然可提起撤銷訴訟，並得一併指摘不准利用卷宗資料構成處分之瑕疵」，前大法官吳庚闡釋甚詳。若「當事人無法事前閱覽卷宗資訊，連帶也將影響程序進行及事後請求救濟的『攻防工具』」，李建良教授論述甚明，核被告剝奪原告閱覽相關資料之行為，使原告無從在本案處分前提出相關證據反駁，致被告對本案處分事實認定及法律適用均有重大違誤，違反正當法律程序原則，侵害原告權益至鉅，爰請鈞院依法糾正被告之違誤，並撤銷被告所為之違法處分。
㈡實體上違法：查被告於其行政訴訟言詞辯論意旨狀猶謂綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告與其他被處分人間確有系爭聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理之解釋，從而處分原告云云。惟查，被告說法實有諸多違誤，茲一一反駁如下：
⒈被告對本案處分期間水泥產業狀況之認知違誤：
⑴被告漠視菲韓水泥傾銷我國及我國政府採取反傾銷措施對我國水泥市場之影響：
①按88年起菲韓水泥業者傾銷水泥至我國，致使國內水泥市場價格遭受嚴重扭曲，國內水泥業者受到重大損害：
查菲韓水泥業者自88年起即以劇幅傾銷價格銷售水泥至臺灣，使其在臺灣市場之銷售量及市占率均逐年大幅增加；受菲韓水泥傾銷之影響，國產水泥同時起在臺灣市場之銷售受到嚴重打擊，無論在銷售價格、銷售數量、市場占有率及平均營業利益均逐年下滑。此有財政部91年7 月12日台財關字第0910550445號函及其所附之「財政部核定對自菲律賓、韓國進口之卜特蘭水泥及熟料課徵反傾銷稅理由摘要」可證，原告已於歷次書狀，陳述甚詳。
於菲韓水泥傾銷我國期間，國內水泥市場價格遭受嚴重扭曲，國內水泥業者受到重大損害。查菲律賓業者係以「補貼經銷商方式在臺出售水泥之傾銷行為」，鈞院91年訴字第3720號判決可稽，此實何以菲律賓業者得以掠奪性之低價大量銷售水泥於我國之原因。而此等掠奪性之價格，始能使菲韓業者於傾銷期間大幅擴展於國內水泥市場之市占率，並造成國內水泥產業降價求售而無法提高價格，及銷售數量減少之不公平競爭現象。
被告於原處分書中自承，89年底菲韓水泥傾銷，曾以低於其成本價之每噸1,100 元價位銷售水泥，造成國內水泥銷售價格在90年6 月前每噸低至1,400 元，危及國內水泥生產供應業者之獲利空間云云。顯見，被告亦明知89年時國內水泥市場即已受菲韓水泥以掠奪性之價格傾銷國內所影響，致使國內水泥價格大幅滑落，此期間之價格並非市場自由競爭機制運作之結果，而係遭受扭曲之價格。
②被告於本案中，始終將89、90年間因菲韓水泥業者傾銷水泥至我國之違法低價，當作市場之正常價格；而將因我國政府反傾銷措施致使水泥市場價格回復應有水準之價格視為不正常，顯然漠視菲韓水泥傾銷我國之影響：
例如被告主張國內水泥價格自90年以來不斷上漲，由每噸1,100 元～1,300 元間，漲至每噸2,150 元～2,250 元，而指摘我國水泥業者云云；惟如前述，所謂每公噸1,100
元～1,300 元之價格，實係受菲韓水泥業者傾銷水泥之破壞性價格，並非市場正常價格，根本不能作為比較基準。依被告所提「各家水泥業者成本變動表」可知，89、90年時僅有亞泥之水泥變動成本低於每噸1,300 元，原告的變動成本幾乎都在每噸1,500 元以上，其他部分業者甚至更高。被告以當時受到違法傾銷所致之每噸1,100 元～1,300 元之破壞性價格作為比較基準，顯屬違誤。
③國內水泥價格僅係回復應有之水準，並無被告所謂不合理之飆漲情事：
實則，國內水泥在我國受到傾銷前之87年價格尚有2,200
元，依被告所引用「工業生產統計月報」數據，即使我國政府對菲、韓水泥課徵反傾銷稅之後，至93年7 月水泥平均價格仍為1,933 元，甚至不到87年之水準，價格並無過高。
何況，若考量通貨膨脹之情形，更可證明本案水泥價格之回升並無過高情事。按通貨膨脹得以消費者物價指數予以衡量，依行政院主計處公佈之我國消費者物價指數，93年指數為101.13，而82年之指數則為86.39 ，故82年至93年之消費者物價指數已上漲17.06%。顯見，93年水泥價格之2,250 元不僅不及82年價格之2,450 元，若考慮通貨膨脹因素，甚且亦顯然低於82年之2,250 元甚多。此更證明原告於93年之水泥價格，實未過高；而被告竟一面主張應考慮通貨膨脹因素，一面卻反而忽略此等經濟現象而誣指水泥市場價格過高，不僅缺乏實據，甚且悖於經濟理論與現況。
④綜上可知，被告錯誤將受菲韓水泥傾銷形成之破壞性價格當作市場正常價格，而將因違法傾銷去除後水泥市場之正常價格當作不正常，足證被告根本漠視菲韓水泥傾銷對我國水泥市場之影響。此外，被告亦忽視90至93年間我國水泥市場因西部礦權屆期導致供給減少、東南亞景氣復甦導致東南亞各國水泥內需增加、外銷減少、我國自90年起房地產復甦、重大工程建設開展、以及國際原物料價格大漲等影響水泥價格回升之因素。於忽略上開因素之前提下遽然認定我國水泥價格上漲唯一可能為業者間聯合行為，證明其認事用法已有違誤。
⑵依照被告所提證據，證明90年至93年我國水泥價格呈現高低互見、各品牌水泥價格互相競爭之趨勢；被告所謂本案有所謂之聯合行為合意情事，與事實不符：
①依據被告所提「國內水泥內外銷價格變化表」，一望即知我國內外銷水泥之價格與此期間均呈現高低起伏之鉅齒狀，且漲跌幅於不同時期均各不相同，顯見市場競爭之狀態，證明並無被告所謂聯合行為之可能。
②依據被告所提「各水泥業者90年至93年度散裝及袋裝水泥牌價表」，自90年1 月至93年7 月，該表中所列之各家水泥牌價於各時期均互有高低，顯見業者間存在價格競爭，並無所謂聯合行為存在之可能。
③依據被告所提「水泥案關係人—預拌混凝土業者及經銷商業者證詞整理」被告所整理之眾多陳述記錄之內容亦可知，水泥業者銷售水泥之價格在同一時期均未盡相同，不僅同時期不同業者之袋裝水泥售價不同，不同品牌間顯然存在價格競爭；原告對於不同客戶亦有不同之售價，可見同品牌內也存在價格競爭，足證根本就沒有被告所謂之固定末端銷售價格情事存在。
⑶被告主張本案水泥市場條件有利聯合行為，並據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎，實屬違誤：
①查被告主張本案水泥市場為高度集中市場，產品缺乏替代產品、產品需求彈性小，市場價格資訊透明度高，產業產能嚴重過剩，各業者產品製程與成本結構相似，產品具高度標準化特性等節，主張上開諸項有利聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎云云。
②惟查，被告於本案中一再以理論性之主張，率爾作為認定本案諸項事實是否存在之基礎，實屬謬誤。姑不論被告所主張之理論是否正確，惟個案中應係確認事實存在之後，再涵攝於理論中，以得出結論。反觀被告於本案中，均是在事實不清之情形下，先確認理論，而後涵攝於本案事實中，作為認定事實之基礎，論理法則顯屬錯誤，倒果為因。
③次查，被告對我國水泥市場狀況之認定已不正確。例如被告主張我國水泥產業之產能利用率在91年及92年間僅有68.6% 與65.4% ，於Asia Cement Producer Amity Club （下稱ACPAC ）亞洲7 大會員國中，名列第6 ，僅高於菲律賓，並辯稱上開資訊經原告確認無誤云云，實與事實截然相反。按原告於本案歷次準備程序及歷次書狀一再反駁被告計算之我國水泥業者產能利用率並未扣除已停產部分之產能，以致於被告所主張之我國水泥產能利用率偏低，並舉證澄清我國水泥產能利用率應達78.24%，東亞7 國中僅次於日本與韓國。為免誤導，茲再舉歷次準備程序筆錄與書狀之原告陳述如下：
原告主張「亞洲各國水泥產能利用率之計算，係以水泥產能總和與實際產量之比率作為計算基準。惟查，一般水泥產業計算產能利用率，係以水泥熟料作為計算基準，倘依此計算，我國之產能利用率達78.24%，被告之認知有誤」。
原告指出「該簡報資料其中有關臺灣地區之產能利用率，並未扣除前述已停產之水泥廠產能，故臺灣地區之產能利用率應該要提高。」
原告載明：「原告水泥大湖廠、嘉新水泥岡山廠及建台水泥高雄廠，非但早已停產，且廠房甚已拆除，並無被告所謂復產之可能，此有照片可資為證，……計算我國水泥生產公司產能時，應將前述廠房產能數據予以扣除之，亦即，被告簡報第6 頁關於環球大湖廠、嘉新岡山廠、及建台高雄廠之產能均應為0 。」
原告所提「針對被告簡報內容反駁理由對照表」：「被告所提供之數據，並未扣除已停產之產能，例如環球大湖廠、嘉新及建台已停產之產能等，因此被告所據以計算之我國水泥產能實屬過高」、「根據ACPAC 東亞7 國水泥產銷資料表顯示，我國水泥業者之產能利用率應為78.24%，於東亞7 國中僅次於日本及韓國，並無被告所謂設備閒置等情。」
④再者，理論上之市場結構是否容易或不容易產生聯合行為，與實際市場上是否確實發生聯合行為，係屬二事，且被告假設之推論，根本不成立：
被告認為本案業者間產品製程與成本結構相似，因此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，有助聯合行為達成云云，實屬荒謬。按同一產業內，各業者間競爭產品製程與成本結構本來就都很相似，若被告說法得以成立，則我國恐怕所有產業都涉聯合行為之違法。舉例而言，我國代工電子業者，其生產產品予客戶之流程，不外：客戶需求→開模生產→提供產品樣本經客戶驗收通過→量產→出貨客戶；其產品之成本結構亦不外採購、研發、製造、運輸、人事等費用，製程與成本結構均十分相似，難道我國電子業者都在進行聯合行為乎？又如我國通路業者，其營業流程不外：採購→上架→銷售，成本結構不外為倉儲、運輸、人事管銷，難道我國通路業者也都在進行聯合行為？又為何不見被告對我國電子業者、通路業者加以處分？
又被告認為我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意謂水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，有利於鞏固彼此合意為限至競爭之內容云云，更屬無稽。其一，原告與其他被處分人之水泥牌價並不相同，據原告所知，國內水泥業者有牌價者其牌價亦各不相同；其二，牌價並非即為銷售水泥之價格，原告實際之銷售價格可能與牌價不同。
⑷按聯合行為之認定，首要確認市場狀態，嗣始能判斷事業行為是否為符合市場之理性行為。惟如上述，被告對其認定本案違法行為存在期間之市場狀態，認知已有重大違誤，於前提錯誤之情形下，自不可能正確認定本案事實，以致於被告對本案之認定，實有重大違誤。
⒉被告對本案多項違法情事之主張一變再變，足證其事實認定違誤：按行政訴訟乃在審查行政機關之原處分有無違法不當，故行政法院所應審酌者應以原處分所認定違法事實之行為主體及其行為內容為準。被告於本案超過3 年之審理過程中，對其所處分之諸項違法情事之行為人、行為內容等節始終無法確定。尤其，每當原告提出相關證據駁斥被告原處分之內容與事實截然不同，被告竟可旋即改變其說詞，致本案諸項違法情事之範圍忽大忽小、一變再變。實則，被告對其所處分之事實均乏據可徵，導致其說詞必須變來變去，設法自圓其說，其處分之違法實已昭然若揭。茲將被告自處分至今說法數變之情事舉例臚列如下：
⑴被告於辯論意旨狀中，錯誤認定原告自己涉及本案合資原告行為之行為主體，說法迥異於原處分書及被告歷次書狀所載：
①被告於原處分書及歷次書狀中均未指稱原告涉有所謂合資原告之違法：
原處分書認定合資行為之行為主體為9 家水泥生產供應業者，原告並非水泥生產商，自非此指之水泥生產供應業者。
被告所提「各水泥業者參與之違法行為表」中，合資士新之行為人並不包括原告。
被告所提「國內水泥銷售業者壟斷市場之違法行為態樣暨事證表」中，「合資士新」一欄中之行為主體，僅包括9
家水泥生產業者，並不包括原告。
②詎料，被告於辯論意旨狀中，竟主張原告所參與之促進行為，包括於其他水泥業者合資嘉環東及原告後，認原告作為資訊交換平台，有利於共識之達成，並易於監督彼此是否有背叛合意之行動云云，實屬荒謬，反駁如下：
按原告股份之買賣，係原告原股東與投資者間之合意，原告無從干涉，本案縱使有任何合資行為，原告亦絕非該合資行為之行為人。
姑不論被告之主張是否真實，惟查，縱使原告股東企圖以原告作為何等資訊交換平台，此亦絕非原告所能干涉。甚者，倘若原告果真成為被告所謂之資訊交換平台，則原告僅為股東交換資訊之「工具」，僅為被利用之「客體」，絕無可能成為行為「主體」，被告認原告係此項促進行為之行為人，顯然嚴重混淆主體與客體、利用者與工具之間之關係，被告之論理、法律適用顯有重大違誤。
③被告自處分至今從未指稱原告涉及合資原告之聯合行為或促進行為，竟於辯論意旨狀中一改先前立場，足證被告對本案之事實、行為人根本搞不清楚，如此竟還能處分人民，實令人難以想像。
④被告於辯論意旨狀中所稱之諸多不合常理處，均與原告無關。原告之董事係由原告之股東選舉而來，非原告指派；原告股東如何匯款原告，非原告所能干涉；甚者，原告股東嘉環東，其股東以何理由投資嘉環東，更非原告所能置喙。被告據此主張原告涉入所謂合資原告之行為，實荒謬至極。
⑤由上開被告說法之反覆，足證被告事實認定、法律適用均有違誤，其處分應即予撤銷，自不待言。
⑵被告對本案市場界定及被處分人是否具有競爭關係之說法，前後不一：
①按被告於原處分書中執「儲槽並成為水泥業者之必備設施」、認定「國內水泥市場已不再受運距管制而得論為單一市場」，進而主張原告等「10家水泥生產業者」、士新等「9 家具有silo可進口水泥之供應業者」，加上「供應國內水泥之華東」，以及「生產特殊水泥之中聯爐石」共21家水泥供應業者，具有水泥銷售之水平競爭關係云云。
②惟經原告於「針對被告簡報內容反駁理由對照表」中指摘被告關於市場界定及競爭關係認定實屬錯誤後，被告乃主張除具水泥生產與進口能力之水泥供應業者外，尚有一「特殊類型之水泥供應業者」，即指華東，認定與本案其他被處分人具有競爭關係。
③經原告反駁被告提出前所未聞之「特殊類型之水泥供應業者」後，被告又於本次辯論意旨狀中對之改口稱為「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」（按即指華東）。
④查市場界定與競爭關係認定為判斷聯合行為首需確定之要件，被告於本案中之市場界定實違反被告過去確立之見解，已屬錯誤，致被告在認定本案被處分人是否具有競爭關係乙節，亦大有疑義，只得頻頻改變其說詞，忽而主張華東為所謂的特殊類型之水泥供應業者，發現華東實與大型經銷商無異後，只好改口稱其為所謂由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者。實則：
被告於本案中界定同一產銷階段為所謂的「水泥供應業者」，本屬錯誤。蓋任何上游業者都在「供應」其下游業者產品或服務，被告的說法實漫無界線，若能成立，則本案產銷階段將等同沒有界定。
被告執華東之銷售數量主張其與其他水泥生產商應立於同一產銷階段，實屬無稽。蓋銷售數量多寡並不能用於解釋產銷階段，生產商生產數量很少，仍然是產銷鏈中之上游業者，不會因為產量少就改變其產銷階段而變成下游業者。同理，華東於產銷鏈中本為經銷商地位，立於產銷階段之中間層級，不會因為其銷售量多，就變成與生產商同樣地位之上游業者。足證，被告對本案產銷階段之認定，實無理由。被告對本案認定已有偏見，而後再試圖找尋不同說法自圓其說。其認事用法顯有違誤，要無可採。
⑶綜上可知，被告對其主張之違法情事說法一變再變，其辯稱早已迥異於原處分之範圍，足證其處分乏據可徵，有重大違誤，依法應與撤銷，自不待言。
⒊被告對本案是否構成聯合行為要件之事實認定與法律適用俱屬違誤：
⑴被告於本案中對於間接證據之適用實屬違誤：
①被告自承於本案中係以間接證據作為認定聯合行為之依據，先予敘明。
②聯合行為之合意固得以間接證據證之，但間接證據須得以判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之「唯一合理解釋」始可：
按運用間接證據以證明合意時應注意：⑴所證明者非案件中主要之待證事實（合意之存在），而是其他之事實（如事業之成本結構、市場狀況及情報之交換等），惟此等事實雖屬間接，卻是與待證事實有密切關聯之「周邊情況」；⑵必須能根據這些周邊情況，本於推理之作用，而導出主要待證事實之存在。⑶上述推理，須有確實之根據，不能無端臆測。推理時須檢視周邊情況是否「重要、明顯且一致」地指向主要事實，而符合人類之一般經驗法則，使得吾人能根據周邊情況而判斷事業間已有合意，且此合意為其外部行為一致性之唯一合理解釋。⑷採用間接證據之一方仍須證明間接事實之存在，並有義務充分說明該等事實之含意，以說服他人何以此等周邊情況能夠「唯一合理」地解釋聯合行為合意之存在。故被告或主管機關僅證明事業之行為具有一致性者，尚不足以作為認定原告違法之依據。強調周邊情況必須能夠重要、明顯、一致地指向特定事實，甚至能「唯一合理」地解釋聯合行為合意之存在，實有其必要。因在罪疑唯輕以及證據不足時原告應受無罪推定之基本原則下，執法機關不能依據任何迂迴且微弱之證據，作為處罰原告之根據。間接證據本身已經非直接證據，無法直接證明違法事實之存在，其證據力本已較弱。故如果在所掌握之間接證據下，有2 以上之原因（例如合意或有意的平行行為）能解釋事業之共同行為，且其原因力相當時，自不許逕自認定當事人間之合意為外觀上共同行為之原因，而置另一可能之原因於不顧。
「在採用間接證據的情況下，聯合合意之存在必須為『唯一合理的解釋』，在法律上若最後無法認定時，即應採『罪疑為輕』之原則』」，前行政院公平交易委員會委員何之邁教授見解可參。
③次按「憑空之推想，並非間接證據」，最高法院32年上字第67號判決著有明文；「無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而復確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」，最高法院另有76年台上字第4986號判例可稽。顯見，無依據之推想臆測，或致人有所懷疑，均不得作為認定違法之證據。
④末查，本案中被告根本忽略菲韓水泥業者傾銷水泥與我國政府對菲韓水泥業者課徵反傾銷稅之影響，卻辯稱本案中聯合行為之合意始為水泥價格調漲之唯一合理解釋，顯自相矛盾。又被告所主張之間接證據，多為陳述人傳聞、主觀臆測、乏據可徵、或甚與事實或被告認定之事實相反之詞，不僅不符前揭間接證據之適用法則，亦違反上開最高法院所謂「憑空之推想，並非間接證據」之見解。足證，被告於本案中之證據取捨、事實認定，俱不合法。
⑵「促進行為」並非公平交易法聯合行為之構成要件之一，亦非得作為認定聯合行為之基礎：
①查被告主張參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據，並援引美國司法實務以促進行為認定聯合行為案例為證云云。惟查，被告說法並不實在。
②惟查，被告上開說法並不實在。鈞院95年11月30日95訴字第1048號判決即明確指出；「本件係被告首次援用促進行為認定違反聯合行為之禁制規定，該等見解於外國相關案例，尚未見有何法院確定判決加以支持」，嗣並判決該案被告敗訴。該案中被告提起上訴，惟最高行政法院於98年5 月21日以98判字第523 號判決維持鈞院判決。足證，被告所謂國際間或美國司法實務已肯定促進行為足堪作為認定聯合行為存在之間接證據云云，與事實不符。
③再者，被告固提出美國案例作為支持促進行為理論之證據，惟查，美國反托拉斯法之立法架構、執法模式，均與我國不同，被告既未解釋美國法制，復就其所引案例之基礎事實與法律見解，亦無任何說明，在未能釐清美國相關法制、被告所引案例之基礎事實之前，該等案例見解顯無從適用於我國法及本案中。
④甚者，被告僅執美國執法機關見解，即主張國際間已肯定促進行為理論得作為認定聯合行為之間接證據，實屬率斷，蓋美國見解並不等同國際通說，應予辨明。
⑤實則，我國公平交易法第7 條之規範係以「聯合行為」作為規範之客體，並非在規範「促進行為」。聯合行為應證明有所謂限制競爭之「合意」存在，非可任意以所謂「誘因」、「促進行為」代替，否則我國公平交易法規定豈非形同具文。被告於原處分書中全未提及促進行為之概念，反到了訴訟中，發現證明每一行為態樣之證據均有不足，乃改口稱此等行為係屬「聯合行為之促進行為」，不僅嚴重混淆聯合行為與促進行為之分際，亦有企圖規避證明聯合行為構成要件之嫌。足證，被告於本案中對於聯合行為構成要件事實，乏據可徵，殆無疑義。
⑶就被告主張之聯合行為各構成要件之反駁：
①公平交易法第7 條第1 項規定「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」換言之，公平交易法所稱聯合行為之要件應包括：複數行為主體且為「競爭事業」；達成聯合行為之「合意」；合意內容為限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之限制競爭行為；且足以影響市場供需功能。
②被告主張之本案諸項聯合行為構成要件，事實認定與法律適用俱屬違誤。
③被告主張係以促進行為作為認定本案聯合行為之證據，惟被告並未明確指出本案「聯合行為合意」、「限制競爭內容」究竟為何。
⑷被告於原處分中關於基點定價之主張，援引美國實務見解主張「基點定價法」為「當然違法」（per se illegal）之反競爭行為，實為適用法律之錯誤：
①按基點定價法於經濟學上並非當然具有反競爭效應，實則亦有可能有促進競爭效果，此見被告所提陳志民教授論文即可得知。而美國主管機關僅於早期5 、60年代採取傾向於當然違法之處理外，嗣後即因個案爭議質疑聲浪不斷，改採「合理原則」（rule of reason）處理此類案件，尤其強調調查證據之重要性，並認為若證據調查未盡充分時，不能僅以市場價格趨於一致性即斷定業者從事聯合行為。
②本案中是否有適用基點定價法之虞，被告並無提出說明，其於本案究有無適用之餘地，已值商榷。被告執預拌混凝土業者之片面之詞，即認為本案定價將限縮國內外水泥供應數量，及對業者成本造成一致化及價格上揚之雙重限制。殊不知是否造成該等經濟效果，實為被告判斷本案時應針對各項證據加以分析證明者，豈能毫無根據地採信檢舉人或少數廠商之片面說法，未有進一步之證據或產業經濟分析，即遽為原告違法認定。誠如前述，本案中被告自始均未提出充分證據證明本案之聯合行為合意之存在，則依前述美國司法界適用基點定價理論之原則，被告處分已屬違法。
③被告於本案中，直指美國採取當然違法原則處理基點定價案件，無視於當然違法之執法態度已屬過時，目前美國之作法，實係強調執法機關對於證據之蒐集，以及適用合理原則處理此類案件之重要性。被告錯誤援引此項理論，並以彼國已揚棄之執法態度處理本案，因而忽略證據蒐集之重要性，其論證之粗糙草率，殊難想像。被告立論基礎既有違誤，則其據以適用法律，顯屬違法不當，自不待言。⒋對本案罰鍰部分之反駁：本案被告所指摘原告涉及之各聯合行為之促進行為，均屬乏據可徵之臆測指摘，並不存在。被告根據該等猜測之認定套用於其「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」（下稱罰鍰額度參考表）以裁處原告罰鍰，本屬違誤。詎料，被告所提出之罰鍰額度參考表，亦有諸多疑義與違誤，雖被告於辯論意旨狀中已說明其裁處原告罰鍰之理由，惟被告對原告之反駁仍未具體說明，為免誤解，茲再反駁如下：
⑴按行政程序法第7 條規定：「行政行為應依下列原則為之：採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得於欲達成目的之利益顯失均衡。」可知行政機關之行政行為，包括行政處分均應遵守「比例原則」，包括適當性原則、必要性原則（即最小侵害性原則）、及衡量性原則。次按「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」、「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」行政訴訟法第4 條第2 項及第201 條分別定有明文，故行政機關對人民之罰鍰處分倘因違反比例原則，有裁量濫用之瑕疵，其處分即應予撤銷，合先陳明。
⑵被告於本案中之罰鍰決定，於原處分書僅有「爰依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度等情後，爰依同法第41條前段規定處分如主文」等語，然查上開說明不過就是公平交易法施行細則第36條之條文規定，被告事實上根本未說明根據哪些證據認定哪些事實，而如何套用於前開條文中被告應審酌之事項，足證被告確有濫用裁量之違法。
⑶就「裁處罰鍰額度參考表」中關於「違法行為動機」一欄，被告勾選原告「惡性極重大」；惟查，該表中有關原告部分之末欄位，被告載明原告「為本次聯合行為中擔任阻絕國外水泥自南部地區進口之執行者」。惟查：
①被告所指原告「阻絕國外水泥自南部地區進口」意涵為何，令人不明所以。查原告僅為南部眾多水泥業者之一，根本沒有能力「阻絕」國外水泥自南部地區進口；倘被告係指因原告因為國內其他水泥業者先後投資，而非被國外Cemex 投資，故認原告阻絕國外水泥進口，則更屬無稽。蓋原告由何人出資投資，並非原告所能參與決定（原告並非自己股份之買方或賣方），被告據此認為原告「執行」阻絕國外水泥自南部地區進口云云，顯屬認事用法之錯誤。②被告所提「國內21家水泥業者被檢舉涉及聯合行為案罰鍰」一表中，被告說明原告於本案中係屬「工具」地位，並認為臺泥、東宇、亞泥、嘉新等始為所謂「主導」業者。既謂「工具」，表示被告認為原告應無自由決定之意思；則被告卻又認為原告係擔任所謂阻絕國外水泥自南部地區進口之執行者（換言之即係參與聯合行為之促進行為而負責執行之意），顯然互相矛盾。
③被告既認原告居於「工具」地位，卻又認定原告與主導業者之惡性均同為極重大，顯係輕重失衡，違反比例原則。⑷「裁處罰鍰額度參考表」中關於「違法行為之目的及預期之不當利益」一欄，被告勾選係屬最嚴重之「預謀，且預期不當利益大」一項。惟查：
①被告既認為原告係屬「工具」性質，卻又認為原告與其他業者「預謀」，二者實互相矛盾。
②何況原告僅係地區○○○○○路業者，銷售區域僅於高雄、屏東、嘉義，銷售量及銷售區域均有限，尤其根本無法與本案臺泥、亞泥等全國性水泥業者之銷售量或銷售區域相提並論，但被告竟認為原告與臺泥、亞泥等其他本案被處分人相同，均「預期不當利益大」，顯見被告之認定係濫用裁量權限。
③更甚者，被告至今就本案之「聯合行為」究竟於何時何地達成何等合意均不得而知，對於其主張之「整體計畫」也說不清楚，竟遽認原告「預謀」、「且預期不當利益大」，顯屬率斷。
⑸「裁處罰鍰額度參考表」中關於「違法行為對交易秩序危害程度」一欄，被告勾選原告對交易秩序危害程度「極嚴重」，且填寫配分為最高分之3.6 分，更屬無稽：
①如前述，被告既認原告係屬本案之「工具」，既謂「工具」，其地位就如同一個被行為主體支配之「客體」一般，本無違法行為可言，則被告進而認為原告違法行為對交易秩序危害程度「極嚴重」，即顯然錯誤。
②何況，原告僅為水泥通路商，水泥經銷區域甚為有限，對於本案全國之水泥市場交易秩序影響小（實則根本無影響力），被告認定原告對交易秩序危害程度極嚴重，顯屬錯誤。
⑹「裁處罰鍰額度參考表」中關於「違法行為所得利益」一欄，被告勾選原告所得利益為「極高」。惟如前述，被告僅為水泥通路商，主要經銷區域僅在南部，銷售量及銷售區域均極為有限，如何可能得到「極高」的違法利益？被告於原處分書中對於原告因本案可獲得多少違法利益，被告從何計算，不僅未附任何證據，甚且隻字未提，可見其認定顯屬濫用裁量之瑕疵，依法應予撤銷。
⑺又被告主張有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，將原告與本案其他被處分人均評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，並稱此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公乎競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該三項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，均應被評價為最高等級云云。惟查：
①原告否認本案有所謂「惡質卡特爾」存在。被告連其所主張之「促進行為」尚未能證明存在，遑論惡質卡特爾。
②退萬步言，縱使果真存在聯合行為，參與聯合行為之人，亦可能區分其為主謀、被動因應、被迫配合等不同主客觀情狀，且依照其利害關係及參與程度多寡，而就預期利益等有所區別。此實何以被告之罰鍰額度參考表，必須區分「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」而為不同之考量項目之原因。倘若依照被告所述，僅因「惡質卡特爾」，即可不論各該行為人參與聯合行為之角色、動機、目的，即可不管參與行為人參與之程度、參與之時間長短，一律將各該項目視為最嚴重等級者，則被告即顯然違反比例原則，而屬裁量濫用。
③甚者，如被告說法得以成立，則各該項目對於被告衡量違法情狀之功能實屬相同，則被告區分此數不同項目分別評分，即顯有重複評價之疑義。若此，則被告亦顯有重複裁罰、濫用裁量之實。
⑻綜上可知，縱基於被告所認定之違法事實（原告否認）以觀，被告裁處罰鍰亦顯有違反比例原則、濫用裁量、輕重失衡之情事，其處分之違法已彰彰明甚，依法應予撤銷。㈢聲明求為判決：原處分關於原告部分撤銷；訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
㈠查我國水泥業者（即原告士新、臺泥、東宇、亞泥、嘉新、幸福、東南、嘉環東、信大、環球、力霸、台宇、欣欣、萬青、環中、國興、嘉國、建台、通發進、華東、中聯等水泥生產業者與水泥進口業者），於90年3 月至93年年底間，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水泥價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需功能。詳言之，在控制國內水泥總供給量方面，國內水泥業者係以各種有助於達成協議、相互監督、嚇阻悖離、防止其他競爭加入等手段達成，包括共同合意投資嘉環東與士新，以阻擋Cemex 取得士新、合意退出市場、閒置水泥儲槽（silo）、與日本水泥業者合意減少日本水泥銷臺之數量、與國際水泥廠達成互不銷售至對方地盤之菲律賓協議、國內水泥進口業者不進口水泥或限量進口水泥、可生產或可進口之水泥業者，改轉銷同業臺泥、亞泥生產之水泥、由華東統籌分配南部市場水泥銷售、通知下游經銷商參與集會合意調漲價格等行為。於我國水泥總供給量遭人為控制減少後，則以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之最終目的。而上開各種行為中，原告士新有參與之部分及其相關事證，則分別詳述於後。
㈡本案之市場界定：按市場界定包含「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面，兩者並均以「替代性」為其核心概念，查原告士新與本案其他被處分人，均在上開同一產銷階段之水平市場，而合致於公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」的要件，爰就本案之「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面分述如下。
⒈本案之相關產品市場
⑴系爭產品「水泥」之範圍：
①水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。亦即，水泥製造流程可分為原石開採、研磨、鍛燒、磨粉、成品等步驟，一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。水泥各規格可簡要表示如下：
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規範標準 型別
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普通卜特蘭水泥 Ⅰ
改良型卜特蘭水泥 Ⅱ
輸氣卜特蘭水泥 ⅠA
早強卜特蘭水泥 Ⅲ
輸氣早強卜特蘭水泥 ⅢA
低度水合熱卜特蘭水泥 Ⅳ
高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥 Ⅴ
卜特蘭高爐水泥 IS
-------------------------------------------------
②另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定：「水泥：凡水泥及代水泥均屬之。」同條項第1 款至第3 款並將「水泥」之規格區分為「白水泥或有色水泥」、「卜特蘭一型水泥」、「卜特蘭高爐水泥」，另「代水泥」依同條第2 項規定，則指「以石灰或黏土或其他石、土製造具有凝固堅強之性質，可供代替水泥用途之貨品；其以飛灰或其他石、土灰等摻合水泥製成者，亦同。」觀諸上開規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。
③至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍。
⑵「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性：所謂「供給替代性」，係指特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應具替代性之產品或服務之能力。查我國具備「水泥生產能力」之水泥供應業者，以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵，而具備「水泥進口能力」之水泥供應業者，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備，而當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo關鍵性設備之水泥生產業者與進口業者，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。
⑶「具備水泥生產能力」、「具備水泥進口能力」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，對水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者而言，具需求替代性：所謂「需求替代性」，係指假使特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代前揭產品或服務之能力。而「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⑷原告士新與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：①本案被處分人中，臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、建台力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者。
②本案被處分人中，原告士新、環中、嘉國、萬青、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者。
③本案被處分人中，華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978 噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽，揆諸前開數據，則華東水泥此等規模之銷售數量，與前述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）旗鼓相當，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且已與前述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另華東之銷售對象，亦與前述兩類之水泥供應業者完全重疊，凡舉水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等均在其列（詳「華東水泥客戶明細表」），故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。
④揆諸前述，含原告士新在內之本案所有被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，殆無疑義。
⒉本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，國內水泥市場已不再受運距之限制，換言之，位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。此外，水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄在卷可憑。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒊綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。原處分並基此據以劃定本案聯合行為之市場，準此，原處分認定本案原告士新及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤。
㈢本案系爭水泥市場，為一具有驅使原告士新與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因，茲分述該等市場結構之誘因如下：
⒈系爭市場為高度集中之市場：
⑴按集中度高之市場，代表其廠商數目少、市場參進障礙高，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此即所謂之「市場集中—勾結原則」（concentration-collusion doctrine），而實證研究亦顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成，斯亦為各國競爭主管機關莫不以市場集中度作為偵測與判斷相關市場是否具有反競爭傾向之重要指標之理。
⑵查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場（我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5%
及70.83% ；CR4值則為72.54%、73.87%及77.62%，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁14，即「國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」），而該等高度集中之市場結構，無疑提供了原告士新與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境。
⒉系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小：水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，易言之，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，為有利水泥業者勾結之因素。
⒊系爭市場之價格資訊透明度高：市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味著水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋系爭產業產能嚴重過剩：一產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6%
與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」（ACPAC ，其會員為臺灣、日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、印尼及泰國等東亞7 大水泥生產國之水泥公會，其每年均舉辦水泥產業會議，並由各會員提供該國之水泥產業資訊）之7 會員中，名列第6 ，而僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」可參，即足證我國之水泥產業產能利用率確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，故而形成原告士新與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌各業者間之產品製程與成本結構相似：水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等三大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，而有助聯合行為之達成。
⒍系爭產品為高度標準化之產品：如前所述，水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，換言之，水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。⒎據上，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣原告士新在本案聯合行為中所參與之各項促進行為：
⒈聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」（deviation ）協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」（facilitating practice ）之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。
⒉參諸美國司法實務上，以促進行為而認定聯合行為即行之有年，且相關案例不在少數，諸如Federal Trade Commissionv. Cement Inst., 333 U.S.683（1948）、National Macaroni Mfrs. Ass'n v. FTC, 345 F.2d 421（7th Cir. 1965
）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation, 906 F.2d 432 （9th
Cir. 1990 ）, cert. denied, 500 U.S. 959（1991）、Todd v. Exxon Corp., 275 F.3d 191 （2d Cir. 2001）等案；我國行政法院亦在中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，即明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」，而肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據（鈞院94年訴字第2370號、2390號判決參照），而本案即有多項促進行為足以證明本案之聯合行為確實存在，有關原告士新所參與之部分，則分述於以下各項。
⑴臺泥、嘉新、環球、東南、欣欣、信大，及萬青等水泥業者，透過合資嘉環東後轉投資原告士新，並配合其他直接投資原告士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸），共同於90年4 月間取得原告士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex 無法取得原告士新位在高雄港silo之關鍵性設備，而收防堵Cemex 銷售菲律賓水泥至我國之效，而原告士新則作為資訊交換之平台，除有利於共識之達成，並易於監督彼此是否有背叛合意之行動，而有嚇阻悖離之功用。
①上開國內水泥業者投資原告士新之行為，有以下諸多不合常理之處：
原告士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議議事錄，代表嘉環東法人當選原告士新董、監事之背景，恰與參與嘉環東該次增資之水泥業股東相符，一家不少，此非出於合意之安排實殊難達成。
查幸福與其副總經理陳建興，均非嘉環東之股東，然陳建興卻能代表嘉環東當選原告士新董事，顯不合理，此亦顯係出於嘉環東之各股東（臺泥、嘉新、環球、東南、欣欣、信大），及萬青、亞泥、幸福等入主原告士新之各水泥業者股東合意之安排。
依嘉環東華南銀行活期存款存摺，臺泥、萬青、嘉新、東南、環球、欣欣、信大等投資嘉環東之股東，其股款均分兩階段匯入嘉環東（即第1 階段90年4 月30日或5 月2 日；第2 階段90年6 月12日），而絕大部分之資金，乃在第2 階段始到位，惟東南代表人陳敏賢與總經理甲○○、嘉新副董事長張永平、環球總經理李國棟、欣欣顧問（前總經理）王定華、港泥投資股份有限公司（下稱港泥投資）監察人陳吉雄、信大代表人楊忠雄、萬青董事陳文智等人，卻均早在90年6 月6 日即代表嘉環東當選原告士新董、監事，殊有違常理。
嘉環東當時係一位於高雄港silo尚未完工之進口水泥供應業者，一般而言，興建silo之成本不超過2 億4,000 萬元，且嘉環東之原始股東早已於88年完成募集1 億8,000 萬元之資金興建silo，故90年3 月29日擬定進行超過11億元之投資，顯示其目的並不單純；況參與投資之水泥業者在國內水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，以臺泥而言，其為國內水泥市場之龍頭地位，水泥銷售市場範圍包括全國，信大在南部並未有銷售水泥，其餘5 家水泥業者之生產廠或silo均在南部，故彼此顯有競爭利益之衝突，卻不為競爭，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥供應業者原告士新，而當時原告士新之化學槽並未興建完成，煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單位價值低之砂石，僅silo可堪使用，故原告士新彼時之價值實無庸集資近9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量得以解釋。況嘉環東實質控制原告士新經營權後，臺泥之關係企業萬青、聯誠貿易股份有限公司（下稱聯誠貿易）、達和航運股份有限公司（下稱達和航運）等3 家公司於90年9 月5
日及9 月12日兩次參與士新之增資金額高達2 億8,000 萬元，占原告士新資本額15億元之近2 成（「士新歷次增資日期及各股東認購金額表」），臺泥卻未要求增派董監席次，亦明顯違背經驗法則及交易慣例。
各水泥業者90年6 月取得士新後，均由其高階經理人，甚或代表人本人擔任原告士新之董、監事或經理人。當時國內之水泥生產業者除力霸外，已全員到齊（力霸彼時雖未投資原告士新，然其亦在92年透過子公司力華國際股份有限公司（下稱力華）投資原告士新，見「士新歷次增資日期及各股東認購金額表」），亦即，國內水泥生產業者彼此間顯可透過含代表人在內之高階經理人交換訊息，以促進共識之達成，國內水泥生產業者全體集中於同為水泥業者之原告士新公司，彼此間卻完全地競業不禁止，此種違反市場正常競爭之狀態，非出於彼此間合意之安排斷無法達成。
②復參諸多位水泥業高階經理人與下游預拌混凝土廠業者之證詞，如臺泥黃健強93年10月14日證言：「由於士新儲運公司自建港口水泥silo，腹地大，發展潛力大，再加上Cemax 欲染指國內南部水泥市場，本公司關係企業萬青水泥公司、達和航運、臺灣運通等公司基於自身商業策略考量，而投資士新儲運及嘉環東泥公司。」；欣欣盧振中93年7 月28日證言：「本公司之所以投資嘉環東泥公司之原因，主要係為了維持與考量單獨投資成本高、通路受限，同業間之關係及訊息互通，不至於被水泥業者排除。」、「本公司由王定華顧問（也是本公司前任總經理）以法人身分取得嘉環東泥公司之董事資格，同時為了阻止Cemex 取得士新公司，才由嘉環東泥轉投資士新公司，所以，本公司王顧問也有擔任士新公司之董事。」；信泰混凝土有限公司（下稱信泰）李承堯90年3 月5 日證言：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新（在南部有儲運站及碼頭），避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我的。」；建台李熊祥之證詞：「我在士新任職到90年6 月為止，就我當時之瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為Cemex 想採用在菲律賓案之模式（殺價後再收購）先向台宇租silo（每公噸給台宇200 元），以低價傾銷之方式，意圖打擊後再掌握臺灣水泥市場，但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」；建台張龍雄之證詞：「就我瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為市場競爭問題所致，Cemex 先向台宇承租silo，以低價傾銷之方式，再併購東宇公司，意圖打擊並掌握臺灣水泥市場。但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」，均證實水泥業者該項合資行為，其最終目的乃在確保Cemex 無法透過原告士新取得我國境內之關鍵性設備，以防堵國際水泥業者銷售水泥至我國。
③綜合上開諸多不合市場常規之處及相關證言，足證我國上開水泥業者，在極短促之時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資士新前後共計高達10多億元之現金，顯然係出於合意之安排，以搶先於Cemex 控制原告士新，防堵其銷售水泥至我國；而原告士新其後即作為國內水泥業者間資訊交換之平台，除有助於後續協議之達成，亦可易於監控各股東間有否背叛協議之欺瞞行為，而有嚇阻悖離之效果。
⑵原告士新，與其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾運作之成本。
①建台、通發進退出市場之方式，乃係藉由與原告士新簽訂「銷售推廣契約」，而對其補償一定金額，以作為退出市場交換條件之方式為之。
②原告士新與建台、通發進所簽立之2 份推廣合約書，前言已表明乙方（即建台、通發進，下同）協助士新、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」，但建台、通發進之營業所均已結束運作，其營運據點俱不存在，則建台、通發進何以能依照該契約第1 條協助原告士新於其銷售通路上作業務推廣，此即不合理之處。又推廣銷售契約第4 條後段約定「如經士新同意承受，建台、通發進應協助士新與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由建台、通發進自行處理。」可知該推廣銷售契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之宗旨不符，故該契約顯在就建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定。
③另推廣銷售契約第5 條第2 款約定「本合約如建台、通發進違約終止時，其應返還所有士新已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另行支付士新相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,000 萬元，作為懲罰性違約金。」惟查建台、通發進之營業所均已結束運作，不可能再協助原告士新作推廣銷售，而事實上，原告士新卻未依上開約定向建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金，顯然不合理。
④參照該推廣銷售契約，建台、通發進分別須為原告士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥，但原告士新在未簽訂系爭推廣銷售前之90年7 ～9 月，該季自行銷售水泥數量約為13.7萬公噸，在90年10月簽訂系爭契約後，銷售水泥數量91年約為39.5萬公噸，92年則約為31.8萬公噸，平均每季銷售量至多為9 萬餘公噸（見原告士新提供予被告之銷售資料），其銷售數量非特未因上開推廣銷售契約有所增加，甚至不增反減；且原告士新與建台、通發進，迄今均無法提出雙方有任何推廣銷售水泥之具體事證，足見原告士新給付予建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，實際上乃為建台、通發進退出市場之對價。
⑤參照建台律師及其高階經理人之證詞、預拌混凝土業者、建台水泥經銷商及國內水泥業者證詞，可知推廣合約書之市場推廣服務費即為換取建台、通發進退出國內水泥市場之對價。足證原告士新及其他實際參與投資嘉環東、士新之水泥業股東，與建台、通發進合意，使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場。
⑶原告士新，與其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用。
①原告士新與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過原告士新購入台宇位於高雄港之silo：
原告士新購入台宇silo，並非單純之投資行為，其目的乃在阻絕水泥之進口。蓋按諸常理，水泥業者此等鉅額之投資，應係對未來市場發展狀態之高度期待，方會有如此挹注大筆金額投資之行為，惟觀我國水泥產業狀況，實已呈現市場需求大幅萎縮、各水泥業者之產能利用率均極低之狀況，而原告士新本身在高雄港已有自己的silo，且其股東幾乎涵蓋所有國內之水泥業者，綜觀該等水泥業股東，在南部高雄港、安平港已設置9 個水泥儲槽，並由3 家水泥廠供應水泥之情況下，水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，再集資2 億餘元購入silo，購入後並令其閒置完全不予使用，即顯不合理。
另觀諸系爭台宇高雄silo之「買賣合約書」，其第4 條「乙方義務」之㈥乙項，有「乙方（即台宇）承諾於本件買賣合約書簽訂後，乙方及乙方之負責人除於本合約書簽訂時已在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施。」之約定，苟如原告士新與其他實際上投資嘉環東、士新，以及台宇等水泥業者所言，僅係單純出於對台宇融資及資金之考量，則何以該項silo買賣契約竟有上開合意約束台宇水泥事業活動之約定，而該等「除……在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施」之約定，實質上即是約定限制台宇自國外進口水泥；復配合台宇不再進口水泥而改轉銷臺泥、亞泥水泥之行為一併觀之，該silo買賣契約顯然是含原告士新在內之水泥業者，共同以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用，而原擁有該關鍵性設備之廠商，則限量進口或不再進口水泥，改以轉銷同業所生產之水泥之方式，一同控制我國水泥之總量供給。
此外，對照士新李志宏93年9 月24日證言：「本公司以參與法院標售騰輝大寮廠（以高於底標2 億6,328 萬元—底標為2 億6,000 多萬元）並得標……本公司92年8 月投資台宇高雄港silo係以現有資金—2 億4,675 萬元（含營業稅）投資，台宇因財務狀況不佳，縱使台宇知道本公司之背景，仍因急於求現，因此無法高價成交。另外，本公司係於92年9 月份以辦理增資方式取得標售騰輝大寮廠之資金。」、士新李志宏93年6 月2 日證言：「本公司以BOT
方式取得高雄港73號碼頭6 萬公噸silo（4 個槽），平均每個月必須支付900 多萬元費用，包括租賃權、土地使用費，公共設施開發使用費。至於通過費及裝卸費係算在水泥成本內，並不包括。不過，本公司租予高賓之費用每個月只有200 多萬之回收，因此，本碼頭之利用率並不高。」、C 水泥貿易商即鈞維股份有限公司（下稱鈞維）李天錫93年2 月5 日證言：「就我所得到之訊息，台宇每月必須負擔500 萬元之資金利息，1 年高達6,000 萬元，資金周轉困難，因此才把高雄港之silo權利讓售，不過附帶條件是不得向國外進口水泥且限制台宇只能以每公噸1,400
元成本向臺泥及亞泥購買且每年不得超過40萬公噸的水泥來銷售，使台宇有合理之銷售利潤且不致破壞市場行情。」以及D 水泥貿易商即欣蘭企業股份有限公司（下稱欣蘭）黃桂妹93年3 月18日證言：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」顯見原告士新在自身碼頭利用率不彰之情況下，仍收購台宇及騰輝並予以閒置低度利用，其真正目的乃在阻絕水泥之進口。
綜上，士新之高雄港silo投資行為，金額龐大卻低度使用，租予高賓之費用僅每個月200 多萬，尚不敷繳納高雄港務局每月收取之900 多萬元費用，如此投資行為實不合經驗法則。從而，原告士新與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過原告士新購入台宇高雄港之silo並低度利用，非單純之投資行為，實際上乃係以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用，而原掌握關鍵性設備之廠商則退出市場之反競爭行為。
原告士新雖以其年度庫存表，主張其碼頭silo長期以來均持續正常使用，90年至93年間silo經常保持4 萬至5 萬5,000 公噸之庫存，並無閒置低度利用，且其水泥業務之月平均營業毛利加計砂石倉儲出租等衍生收益，合計每月平均營業毛利仍有1,704 萬4,582 元，扣除成本包括每月900 萬元之費用後，每月之營業淨利平均達747 萬4,544 元，獲利能力尚佳，惟查原告士新於高雄港73號碼頭有4 座silo，每座儲量15,000噸共計60,000噸之儲量，原告士新92年8 月20日第5 屆第13次董事會決議購入台宇之高雄港silo後，依其水泥年度庫存表，92年10至12月水泥庫存分別僅有25,913.45 噸、31,635.18 噸及35,193.82 噸，庫存量相對偏低；再者，原告士新提出庫存表之數據，並不具意義，蓋silo之運轉良莠端視其週轉率，即銷售量之多寡，此參照亞泥僅有20,000噸之儲槽，其運轉量卻較原告士新為多（高雄港務局提供silo進口水泥數量表及統計表）即知。
②原告士新與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入騰輝股份有限公司（下稱騰輝）之高雄大寮研磨廠：
誠如上述，當時南部市場水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，原告士新92年8 月除已集資2 億餘元購入台宇高雄港silo外，92年9 月10日又集資2 億餘元不待法院拍賣程序因無人應買可減價拍賣，而可以較市場行情低之價格取得拍賣物之通常程序，急迫的於第1 次拍賣時即以底價加1 萬元之價格搶標，其目的與前述購入台宇silo之行為如出一轍，明顯為反競爭之行為。
復參諸建台李熊祥93年2 月12日證言：「台宇之高雄港silo在去（92）年底完工並有從印尼及泰國進口水泥，不過，沒有多久即以2 億5,000 萬元之高價售予水泥同業，騰輝之高雄研磨廠因財務問題遭法院拍賣，但國內水泥業者在第一拍時，即以底價加1 萬元之價格搶走（事實上想要購買的人，大可在2 、3 拍降價後再取得，就我所知，該廠設備之價值遠低於決標之價值），這些嘉環東泥、台宇之silo及騰輝之高雄研磨廠廠房均已閒置，顯見，國內水泥業者之收購台宇及騰輝，是在阻絕水泥之進口。」、A
水泥貿易商即南勝商業股份有限公司（下稱南勝）黃義雄93 年6月15日證言：「由於騰輝財務週轉較困難，其高雄廠遭法院拍賣，騰輝原打算在法院3 拍流標後，以低價標回，但卻遭國內水泥業者之子公司士新以高於底標之價格標購，國內水泥業者標得後，將該設施閒置，藉以斷絕國外水泥之進口及爐石粉之加工生產並將中鋼給予騰輝之配額收回。」、國興李明山93年7 月12日證言：「在去（92）年底，各水泥業者原本也要以中聯名義要求騰輝大寮廠退出市場，不過，中聯高層不願意，所以，最後才以士新名義標下騰輝大寮廠（騰輝大寮廠不只賣爐石粉，也有進口熟料加以研磨，對水泥市場之競爭造成影響）。」均顯見原告士新與其他實際投資嘉環東與士新之水泥業者，乃透過原告士新收購騰輝高雄之大寮廠以掌控我國之水淬爐石。
另中聯向中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼）購買爐石之價格為每公噸160 元加上運費30元（中聯93年4 月15日連克歐陳述紀錄），而原告士新取得中鋼分配水淬爐石原料予騰輝之配額，將其銷售予東南，其價格竟然也是每公噸160 元加上運費30元（參見士新93年9 月24日李志宏之證詞），與中聯相同，則含原告士新在內之國內水泥業者，透過士新以高於底價之價格，急於第1 拍標得騰輝大寮廠並取得中鋼原對騰輝之爐石配額，卻以毫無利差之價格將該爐石轉售予東南，亦有悖常情。
再者，配合臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台數量之行為一併觀之，則渠等與日方達成協議，以及火速購入騰輝大寮研磨廠，均在使92年起具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，其為強化封鎖我國水泥進口市場之目的，即昭然若揭。
至原告士新主張標購騰輝大寮廠後，係因點交時設備被破壞無法使用，並非故意閒置不用之主張，惟查法院拍賣之金額高達2 億6,328 萬元，原告士新於92年8 月20日第5
屆第13次董事會，決議參加92年9 月10日高雄地方法院拍賣騰輝大寮廠之標購案，按諸常理，應會事先派員評估標的物之狀態，但依原告士新所提供之資料顯示，原告士新竟無事先派員勘驗及評估標的物之價值，即依拍賣底價加1 萬元標購而得標。詳言之，92年9 月18日臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）發給原告士新12宗不動產權利移轉證明書，同日取得8 宗動產機械所有權，依原告士新93年10月所提93年度重訴字第511 號民事起訴狀之說明，92年9 月29日高雄地法即核發點交執行命令，復依臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實說明，原告士新卻遲至92年12月4 日方至現場履勘，察覺部分零件遭拆卸隱匿，並於92年12月29日始具狀向高雄地院聲明異議，請求撤銷拍賣程序並發還拍賣價金，93年6 月16日高雄地院派員至現場勘驗後，確認上開零件遭拆卸隱匿之情事，而移請高雄地檢署偵辦。是以，從時間序觀察，原告士新92年8 月20日決議支付高達2 億6,328 萬元標購卻事先不現場履勘，其在92年9 月10日拍定、92年9 月18日取得移轉證明書，以及92年9 月29日高雄地方法院核發點交執行命令前後，亦均未至現場勘驗或點交，遲至92年12月4 日始至現場履勘，其權利睡眠期間長達近3 個月，卻辯稱其標購係為節省自行建廠時間供作正常營運，並朝多角化經營，惟該此主張卻與其上開怠於行使權利以加速使用大寮廠廠房設備之實際行為，完全背道而馳，唯一合理解釋，乃係原告士新並不急於使用騰輝大寮廠，而係將標購該設施後予以閒置，藉以斷絕國外水泥之進口及爐石粉之加工生產，並將中鋼給予騰輝之配額收回。
⑷原告士新以轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥的方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給。
①我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識後（該共識參與之業者為臺泥、亞泥、幸福、環球、環中，與在菲律賓生產水泥之墨西哥水泥業者Cemex ，雙方達成「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」，達成互不侵犯對方銷售區域之共識，合意共同限制菲律賓水泥進口至我國，進而使其退出我國水泥進口市場），原告士新與嘉新、嘉國、環中、台宇、幸福、國興、欣欣、信大等有競爭關係之他事業，原本具生產能力卻不生產或限量生產、或者具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限制進口，而以轉銷臺泥與亞泥之方式，形同控制減縮我國水泥之供給總量。
②按產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，顯係為維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之重具體展現，蓋此舉既無法提升產能利用率，且須以較高之成本從事競爭，故本案之轉銷行為即不符合經濟理性之評價。
③依「臺亞泥轉銷水泥資料表」（整理自臺泥、亞泥提供予被告之銷售資料明細），顯示原告士新向臺泥、亞泥90年調料數量達13萬2,900 噸與20萬733 噸、91年為15萬8,600 噸與29萬1,374 噸、92年為14萬9,650 噸與17萬1,606
頓、93年1 月～6 月則為5 萬4,800 噸與11萬4,539 噸，其他與原告士新具競爭關係之嘉新、嘉國、環中、台宇、東宇、幸福、國興、欣欣、信大等水泥業者，亦均自臺泥、亞泥處轉銷為數可觀之水泥，原告士新與其他原本可生產或可進口之水泥業者，顯有不再生產，或限量生產、或不再進口，或限量進口之事實。
④參照國內經銷日本水泥之D 水泥貿易商欣蘭黃桂妹93年3
月18日證詞：「日本水泥業者與國內水泥業者談妥訂定每年銷至臺灣之水泥配額，據我所知，91年之配額為40萬噸，其中國興獲配25萬噸，其他如環中及士新等配額15萬噸，至於92年日本銷售水泥至臺灣之配額只有25萬噸，而且只有國興能從日本進口，另外國興93年之日本水泥進口配額亦為25萬噸」，再佐以國興李明山93年7 月12日證詞：「有關國興水泥公司之進口數量多寡，並非由國興水泥公司所能自行進口決定，係由國興水泥公司之日本股東（太平洋水泥公司持有本公司4 成股份）與臺灣水泥公司（代表國內水泥界）商議敲定的，不過，在91年間，日本太平洋水泥公司僅給予本公司25萬噸水泥」，以及C 水泥貿易商即鈞維李天錫93年2 月5 日證言：「在90年間，臺灣水泥公會與日本水泥協會已達成協議，自90年起，日本銷台水泥每年數量上限為45萬噸，其中太平洋為25萬噸，交易對象為國興水泥，宇部三菱之配額為12萬噸（台宇原為宇部之經銷商，後來租予Cemex 集團後，宇部三菱之配額即由嘉新及環中拿走），住友之配額為7 萬噸，但因本公司在港邊無儲槽，臺灣水泥協會不允進口銷售，為此，於90年間住友水泥海外部負責對本公司銷售業務之幹部曾來臺向本人道歉，並表示亞洲水泥協會已就亞洲水泥市場穩定達成互不越區銷售之協議，亞洲各國除了中國、日本、臺灣以外，均已被歐美水泥集團所掌控，因此，臺灣及日本必須加入此水泥互不銷售協議，無人可以改變，本人在日本住友告知後，得知日本水泥業者已與臺灣水泥業者達成協議，如果日方破壞協議，臺灣方面將會提出反傾銷銷控訴，而且也會銷售水泥至日本。」，並對照原告士新88年～93年之水泥來源資料（88年～90年資料，參交通部高雄港務局所提供之「89、90年度士新儲運公司貨物裝卸噸數表」；90年以後資料，則參原告士新自行提供之資料），則足證原告士新本可自日本進口水泥，卻在91年僅限量進口其所獲配額以內之數量後（91年自日本進口共計5 萬2,200 噸），即不再進口水泥之事實。
⑤另本案中其他限量生產或不為生產，而改轉銷臺泥、亞泥水泥之其他被處分人，如幸福、欣欣、信大等水泥生產業者，渠等之產能利用率均大約5 成而已（其各家年產能見國內水泥生產公司產能比較表；各家生產量則見「臺灣區水泥工業同業公會各會員90年1 月份～93年5 月份產銷數量統計」），且在此期間每月均有萬噸以上水泥庫存之情形下，竟還向同業臺泥、亞泥調料轉銷其庫存顯足以支應之水泥數量，顯悖常情；而原本可向國外進口水泥之業者，如嘉國、環中、台宇、國興等水泥業者，則限量進口或不再進口，並亦改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥（參「臺亞泥轉銷水泥資資料表」）。
⑥再佐以大象實業股份有限公司（下稱大象）潘文彥92年3
月20日證言、蒼輝企業股份有限公司（下稱蒼輝）李吉宏93年3 月11日證言、國地水泥工業股份有限公司（下稱國地水泥）宋盈德93年3 月11日證言、台宇吳林聰91年9 月30 日 證言、國興陳哲雄93年4 月28日證言等，均指出我國水泥進口業者有silo閒置、含原告士新在內之進口水泥業者限量進口或不再進口，並改轉銷臺泥、亞泥所生產水泥，以共同控制減縮我國水泥之供給總量之情況。
⑦原告士新辯稱水泥通路業者選擇採購進口水泥或國內水泥，係考量成本、貨源穩定等因素決定，並舉證東宇、台宇等之陳述紀錄為證云云，惟依相關證言，足證我國含原告士新在內之水泥進口業者，不再自外國進口水泥，或者僅限量進口，真正之原因乃係因我國之水泥業者已與菲、日等國達成互不銷售，或數量安排之協議所致。而原告士新等原可進口之水泥業者與臺泥、亞泥，並在我國水泥進口市場封鎖形成後，彼此合意安排轉銷臺泥、亞泥之水泥。⑧此外，再觀察我國水泥市場之整體情況，依「臺亞泥轉銷水泥資資料表」所示，臺泥與亞泥提供予同業轉銷水泥之合計數量，90年達2,462,583 噸、91年達2,520,147 噸、92 年 達1,893,527 噸、93年1 月～6 月則達1,215,544
噸，平均每年高達200 多萬噸之譜，惟依「臺灣區水泥工業同業公會各會員產銷數量統計表」，我國所有之水泥生產業者在90～93年5 月間，除臺泥與亞泥之年生產量可達數百萬噸外，其餘業者之年生產量不過數十萬噸（僅幸福於91年達100 多萬噸），亦即，臺泥與亞泥在90～93年6
月間，每年提供予同業轉銷水泥之合計數量，竟為國內其他水泥生產業者個別年生產量的2 倍至7 倍之多，復觀我國整體水泥產業在該期間一直處於產能嚴重過剩之情況，年產能利用率僅約莫6 成5 左右，但我國水泥業者竟不思提高自身之產能利用率，反而普遍轉銷臺泥與亞泥之水泥，時間持續長逾3 年，則含原告士新在內之我國水泥業者，此種普遍而長期彼此互購再予轉銷行為，明顯不符經濟理性，其真正之目的乃在維持彼此市占率分配之和諧，至為明確。
⑸原告士新與臺泥、亞泥、華東、力霸、國興等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格。
①查92年4 月7 日晚上6 時原告士新與上述水泥業者於高雄市○○○路蟳之屋海產店澎湖廳召集各自所屬經銷商出席聚會，會中要求各經銷商將每袋袋裝水泥售價調高至130
元以上，以保障合理利潤，當時出席之水泥業者計有臺泥之孫松雄及徐孝德、亞泥之洪鴻禧及陳俊銘、華東之張啟威及唐榮宗、原告士新之李松癸及王建富、力霸之吳釧金及葉泰郎、國興之李明山等水泥公司人員，其中臺泥通知高豐吳月美及鹽埔楠峰建材行前往，亞泥通知克東企業有限公司（下稱克東）沈文展前往，華東張啟威通知洛可企業行（下稱洛可）及雙合成建材行（下稱雙合成）之王家銘前往，原告士新通知樟南建材股份有限公司（下稱樟南）陳龍福父子前往，力霸通知連豐建材有限公司（下稱連豐）之陳老闆及鄭宗烈經理前往，國興則通知頌新建材股份有限公司（下稱頌新）黃頌舜前往。此有臺泥孫松雄、徐孝德、華東張啟威、亞泥洪鴻禧、原告士新李松癸、力霸吳釧金、國興李明山等7 人當晚會後以信用卡分攤餐費之刷卡紀錄可稽。經查高雄地區之水泥供應業者計有臺泥、亞泥、原告士新、國興、力霸、華東（代表東南、環球、欣欣，惟嘉新已退出南部市場）、幸福等10家業者（不含未營運之嘉環東及台宇），而華東係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家業者組成，故實際上92年4 月7 日蟳之屋海產店之聚會，已涵蓋當時在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥供應業者，該次聚會決定調漲袋裝水泥價格，對於市場具有決定性之影響。
②依士新李志宏93年6 月2 日證言：「本公司之銷售業務由李松葵經理，當日（92年4 月7 日晚上）確實有與本公司王建富代表本公司前往（高雄市○○路「蟳之屋」餐廳澎湖廳聚會），至於各家水泥同業包括臺泥孫主任、徐主任、亞泥洪主任、國興李明山、力霸吳金釧、葉泰郎及華東之張經理、唐副理，以及各水泥業者之所屬經銷商均有應邀前往。」是原告士新亦自承確有通知其經銷商並一同參與該次聚會。
③復參酌華東張啟威93年6 月2 日證言，以及被通知參加並實際應邀前往該次聚會之各水泥經銷商之陳述，即a 水泥經銷商即頌進企業股份有限公司（下稱頌進）黃頌舜92年4 月25日證言、b 水泥經銷商連豐鄭宗烈92年4 月25日證言、i 水泥經銷商洛可林秋枝92年4 月18日證言、c 水泥經銷商克東沈文展92年5 月20日證言、d 水泥經銷商雙合成王家銘92年4 月18日證言、j 水泥經銷商樟南陳福龍92年4 月25日證言，上開證詞就該次聚會之出席人員、聚會時間、聚會地點、聯合行為之具體內容（聯合行為之產品標的為袋裝水泥、聯合調漲價格之時間為92年4 月6 日起、漲價之幅度應達每包130 元以上），均完全一致相符，故原告士新確實與臺泥、亞泥、華東、力霸等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格，洵堪認定。
④另原告士新於歷次準備程序及書狀中所主張南部袋裝水泥價格在該聚會至少6 個月內均未上漲，並不可採。蓋公平交易法第7 條第2 項有關聯合行為須「足以影響市場功能」之效果要件，只須聯合行為客觀上可能會發生限制競爭之結果，而不以實際上確有限制競爭之效果為必要，此見解並為最高行政法院所肯認（最高行政法院92年判字第1906號、第46號判決，以及同院88年判字第407 號判決參照），是南部袋裝水泥價格雖未於92年4 月16日起即有所調漲，惟此乃因下游水泥經銷商慮及倘在當時立即調漲價格，可能導致水泥賣不出去，此觀c 水泥經銷商即克東沈文展92年5 月20日證言：「……當時孫主任及張啟威要求我們經銷商不要再相互拼價，應該把袋裝水泥每包售價調高至合理價位，不過，依本公司之進價而言，亞泥給予本公司之成本每包為108 元，國興為103.5 元，加上運費後，應該不致於有賣至如此高價位之情形。」即明，且南部袋裝水泥價格在當時縱尚未見調漲，然原告士新等南部袋裝水泥業者，合意邀集所屬經銷商客戶聯合調漲袋裝水泥價格，已足認客觀上可能會發生限制競爭之結果，而為足以影響交易秩序之聯合行為；何況在該餐會半年後，國內水泥供應市場之價格已在人為操縱下僵固，而被告調查南部水泥之風聲亦見稍減（參j 水泥經銷商即樟南陳福龍92年4 月25日之證詞），下游經銷商即在此時開始調漲袋裝水泥售價，已然對水泥交易之市場功能，產生實際限制競爭之效果，從而原告士新所謂其南部袋裝水泥價格在該聚會至少6 個月內均未上漲之主張，並無礙於原告士新與其他有競爭關係之他事業，合意聯合調漲南部袋裝水泥價格行為之成立。
㈤原告士新與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能。
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告士新與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150
元～2,250 元（參各水泥業者91～93年度散裝水泥牌價表），其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格，我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⒉詳言之，原告士新與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而人為因素下不斷飆漲之水泥價格，更已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈥有關原處分對原告士新所處罰鍰額度之考量因素：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告士新與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序時序期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持續期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而原告士新此期間內均有參與，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告士新因有僅有單一發貨廠站（高雄港silo），故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1% ～10%者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以占有率極小。從而原告士新此項目評為「C.一般」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法次數」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分，並考量原告士新在本案聯合行為之角色，為國內水泥業者交換訊息之平台，並為阻絕國外水泥自南部地區進口之執行者，故予以加罰0.64分後，得分13.74 分，復經被告委員會議再酌減至12.9分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「11.6～12.9」分之級距，對應於「1,001 ～1,500 」萬元之罰鍰金額，故處原告士新新台幣1,500 萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
㈦綜上論結，被告乃係綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告士新與其他被處分人間確有系爭聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理之解釋，從而原處分對原告士新所為處分應屬適法妥當。
㈧聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、本案爭點在於原告是否有被告原處分所載之違反公平交易法第14條之聯合行為？又原告主張被告不區分原告究為主謀、被動因應、被迫配合等不同主客觀情狀，且未區分利害關係、參與程度及預期利益之多寡，而一律將各該項目視為最嚴重等級者，顯違比例原則，屬裁量濫用云云是否有理由等問題。經查：
㈠按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。復按公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，即2 個或2 個以上事業，在明知且有意識的情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的「共識」或「瞭解」，形成外在行為的一致性，若經調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即屬「聯合行為」。再按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。
㈡依上揭公平交易法關於聯合行為之規範可知，聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，是有關本件水泥聯合行為之市場界定即先予敘明如下：
⒈查水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。又水泥之規格依其規範標準及型別如下：「 普通卜特蘭水泥Ⅰ」
、「改良型卜特蘭水泥Ⅱ」、「輸氣卜特蘭水泥ⅠA 」、「早強卜特蘭水泥Ⅲ」、「輸氣早強卜特蘭水泥ⅢA 」、「低度水合熱卜特蘭水泥Ⅳ」、「高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥Ⅴ」、「卜特蘭高爐水泥IS」等，復參諸另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍，合先陳明。
⒉次查有關本案水泥業者之區分如下：⑴「具備水泥生產能力之水泥供應業者」以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵；⑵「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備為特徵；及⑶「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo 關鍵性設
備之水泥生產業者與進口業者以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。是上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性；又上開三者其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⒊查本件原告士新與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：其中臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者，其產能有「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」、「中聯高爐水泥市場占有率分析」、「㈥請提供貴公司自91年1 月以來之每月高爐水泥銷售數量資料」（參見被告歷次答辯狀檢附證物及附件卷〈下稱附件卷②〉第228 ～230 頁，被證18、19、20）；至原告士新、環中、嘉國、萬青、國興、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者，其silo所在位置及容量，則有「國內水泥供應市場—水泥倉儲（silo ）
發貨站」在卷可按（參見附件卷②第231 頁，被證21）；另華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，供應國內水泥之華東，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1, 036,978噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽（參見附件卷②第232 頁，被證22），參諸前開數據，華東水泥之銷售數量，與上述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）差異不多，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且與上述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另參酌華東之銷售對象，亦為水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等，此有「華東水泥客戶明細表」附原處分卷可參（參見原處分卷58第73～83頁），可見華東之銷售對象與「具有水泥生產能力」者、「具水泥進口能力」之水泥供應業者重疊，故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。是依上可知，含原告士新在內之被告原處分之其他被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場。
⒋本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，是位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。且水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄附卷可憑（參見附件卷②第235 頁，被證24）。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒌綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。是則原處分認定本案原告士新及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤，合先陳明。
㈢又稽之本件原告士新與其他被處分之水泥業者，何以為系爭被告認定之聯合行為，茲據被告陳明該等市場結構之誘因如下：
⒈按集中度愈高之產業，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此乃「市場集中－勾結原則」，且經實證研究顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成。查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場，而我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5% 及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%一節，據被告陳明在卷，且有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報更正版頁14，即國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」附卷可按（參附件卷②第62頁，被證10），可見我國水泥市場確屬高度集中之市場結構，是被告依此核認在此市場結構下，提供了原告士新與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境，即非無憑。
⒉次查水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，亦為有利水泥業者勾結之因素。
⒊再查市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。茲查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋復查產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6% 與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」ACPAC 之7 會員中，名列第6 ，僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」附卷可按（參見附件卷②第69頁，被證10 ） ，依上揭數據可知，我國之水泥產業產能利用率，就上揭會員國比較，確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，確有形成原告士新與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌再參以水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，此亦有助於聯合行為之達成。
⒍又水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，亦即水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。
⒎據上說明可知，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣本件原處分有關原告士新與其他被處分人等涉及之聯合行為情形，經被告調查結果略如下所載：
⒈在86年發生亞洲金融風暴後，因不景氣之因素，東亞地區各國水泥消耗量銳減，過剩產量伺機低價競銷流竄之虞，對東亞各國水泥業造成影響。
⒉88年間國際水泥集團包括墨西哥Cemex 大舉進入菲律賓市場從事購併，針對臺泥以低價銷售至菲律賓之情形，Cemex 在89年初派員來台與國內水泥者臺泥、亞泥等談判並要求購併國內水泥廠及不得銷售水泥至菲律賓遭拒後，即先與國內之水泥進口業者台宇合作，取得台宇在基隆港及臺中港之水泥儲槽作為在台卸收發貨銷售之據點，並以低價水泥售至國內，使國內水泥價格由每噸1,900 元下殺至1,100 元。其於90年5 月進而購併東帝士集團關係企業東宇在臺中港水泥儲槽，隨即又積極與東帝士集團接洽，意圖再併購士新位於高雄港之水泥儲槽。
⒊為因應Cemex 集團採行低價銷售之作法，自90年3 月、4 月起，臺泥、嘉新、信大、欣欣、環球、東南等6 家水泥生產供應業者經整合後，即以合資之方式投資嘉環東，並於90年10月9 日依法定程序完成增資，惟早在依法成增資程序前（90年4 月至6 月間），臺泥、信大、欣欣、嘉新、環球、東南等即已陸續匯款至嘉環東（幸福雖未投資，但其副總經理陳建興卻以嘉環東之代表人身分取得士新席位），顯見上述水泥業者於90年3 月之前即有合意聯合投資士新之事實。
⒋國內水泥業者為防堵Cemex 進一步在南部地區取得進口據點，遂於極短之時間內由嘉環東及亞泥、後來才加入之力霸、幸福等其他3 家水泥業者，再以關係企業名義增資及合資等方式取得士新，阻絕Cemex 在南部地區之佈局，而後國內9
家水泥業者又透過士新在92年9 月間以高於法院拍賣底價之價格，取得從事水泥銷售之騰輝股份有限公司（下稱騰輝）高雄大寮廠，92年12月再以高價購入甫完工不久之台宇高雄港水泥儲槽經營權。90年9 月國內9 家水泥生產供應業者，透過士新給付2 億7,000 餘萬元予東帝士集團關係企業建台及通發進（在高雄設有水泥儲槽），簽訂所謂之「推廣銷售契約」後，合意建台及通發進雙雙退出國內水泥市場，自此，南部地區之水泥市場完全僵固，不再有新的水泥供應業者加入，使得水泥業者可任意集會並合意聯合調漲水泥價格及限量發貨，而上述國內水泥業者所取得之研磨設備或水泥儲槽，大部分若非閒置（如嘉環東、台宇、騰輝、建台、通發進），即是低度使用（如士新、力霸、幸福）。
⒌國內水泥生產供應業者為達壟斷水泥市場之目的，積極協議整合，並聯合調漲水泥價格：
⑴華東係於89年6 月南部地區之4 家業者（即嘉新、環球、東南、欣欣）為整合市場避免競爭，遂以個別持股25% （或近25% ）之方式成立分區銷售營業據點重啟運作，由4
家業者以相同之價格供貨銷售（華東儼然成為南部4 家水泥生產供應業者調配數量及銷售區域之調節者）；按嘉新、欣欣、環球、東南完成整合之前，在中部以南地區均有銷售水泥，處於競爭關係，唯自整合後即從事區域劃分進行所謂「近廠」銷售（雲嘉為欣欣、臺南為環球、高屏為東南、臺中地區銷售欣欣水泥為主、嘉新為次），且售價均一致，以獲取更高利益（含節省運費等）。至於嘉新於90年4 月停窯時，其囤石尚有140 萬噸之多，卻關廠不為繼續生產，且退出南部市場，而華東在北部地區不設置營業所，讓嘉新及透過嘉國在北部及中部自行轉銷來自臺泥及亞泥之水泥，此應係就銷售區域為合意之結果。另嘉新集團在北、中、南各港口因均實質控握有水泥儲槽且不排除可由其於中國大陸投資之水泥事業或國外進口等條件，方得以在停窯後，享有國內水泥業者供應水泥之最大轉銷數量及利益，但從嘉新集團不乏從事替其「競爭」同業代為包裝銷售袋裝水泥，委請同業（臺泥、亞泥、東南、環球）代為出貨，出租水泥儲槽予同業（臺泥），及退出南部市場（囤石售予環球）等情形觀之，其得以扮演調節及分配區域、數量之角色，亦係國內水泥業者合意之結果，此由嘉新、環球、東南不直接銷售水泥予所屬關係企業預拌場，反由華東銷售並供應水泥，以及華東代表嘉新、環球、東南等3 家水泥業者對中聯提供水泥報價並配合聯合漲價。
⑵水泥業者協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，以達到限制市場競爭及聯合調漲價格之目的。
⑶水泥業以限量發貨、縮短訂單期限及利用固定末端銷售定價方式，以達聯合調漲水泥價格之目的。
⒍國內水泥業者為穩定國內水泥市場，積極阻絕國外水泥進口，以避免殺價競爭：90年6 月國內北部5 家水泥生產供應業者對由菲律賓及韓國進口之水泥，向政府控訴涉有傾銷後，90年7 月初國內水泥業者與菲律賓水泥業者，即達成暫時性市場共識，旋於同年（7 ）月間，菲律賓水泥業者原取得在國內銷售水泥之通路業者台宇及東宇即不再進口水泥，並被安排改向亞泥及臺泥提貨，臺泥則同時停止銷售水泥至菲律賓，而國內水泥價格隨即由每噸1,300 元調漲至1,550 元。91 年7月間我國判定菲、韓水泥涉及傾銷後，在91年底前雙方即達成所謂菲律賓協議，其內容主要有3 ：「台、菲雙方互不銷售水泥至對方之區域」、「雙方交換（或處理）在對方之設備」、「儘力協調東南亞之水泥不銷售至臺灣」。91年底臺泥在菲律賓馬尼拉灣Smoky Mountain Northport之水泥儲槽即交由Cemex 使用及發貨；92年7 月屬幸福關係企業之菲律賓（宿霧）研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；92年10月Cemex 在台之關係企業東宇臺中港水泥儲槽交由臺泥發貨，不再對外銷售水泥；至於東南亞主要出口水泥國家泰國及印尼之水泥業者，或有參與菲律賓協議多拒不報價供貨予國內水泥進口業者，少數雖同意供貨，因知悉其他業者不銷售水泥至臺灣，遂調漲供貨價格；中國少數可出口水泥之海螺集團，亦遭國內水泥業者要求勿銷售水泥至臺灣，雖仍有銷售之情形，卻亦不斷提高單價；日本進口之水泥，因國內水泥業者威脅將對日本提出反傾銷控訴及同樣採取低價傾銷日本後，在90年3 、4 月間雙方達成互不銷售之默契，少數可進口至臺灣之配額，須由雙方協議，並經國內水泥業者同意，且僅能售予有水泥儲槽設備之業者，造成無水泥儲槽之進口業者均無法再由日本取得水泥，至於有水泥儲槽之進口業者如國興亦遭限量（每年25萬噸），環中及台宇則改向臺泥、亞泥提貨。92年10月建台欲復出水泥市場，向日本水泥業者要求供貨，卻以須經國內水泥業者同意而遭拒絕。經查日本銷台之水泥數量於89年間尚高達200 萬噸以上，迄92年時僅剩20、30萬噸，可證雙方合意限制水泥進口數量屬實。
⒎臺泥、亞泥、華東（代表欣欣、環球、東南）、士新、國興、力霸在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥業者於92年4
月7 日則分別通知各家之水泥經銷商出席於高雄市蟳之屋海產店集會，會中一致要求經銷商調漲袋裝水泥價格。
⒏因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，鑒於日本水淬爐石銷台之數量每年達200-300 萬噸之多，嚴重影響國內水泥之銷售，中聯之5 家水泥股東業者（臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南），遂要求中聯代表該等與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，經協調達成逐年減少水淬爐石銷台之數量，由91年之250 萬噸減為92年之200 萬噸及93年之160 萬噸。
⒐本案被處分之水泥業者，包括臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南等合資控制士新，再以士新之名義，協議建台、通發進退出市場，以及購併台宇高雄港水泥儲槽，高價標購騰輝大寮廠，以壟斷南部地區市○○路；南部地區袋裝水泥業者，包括臺泥、亞泥、力霸、士新、國興、華東（亦代表欣欣、環球、東南）聯合調漲袋裝水泥價格；具水泥儲槽之水泥業者，包括台宇、環中、嘉國、東宇、萬青、士新、國興、嘉環東、通發進與其他水泥業者協議限量或不進口水泥或轉銷國內水泥，以抑制水泥市場競爭；國內水泥生產及擁有水泥儲槽業者間協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，綜上，有參與聯合行為之合意並形成壟斷國內水泥供應市場之水泥業者，計有臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南、建台、中聯等11家生產業者，台宇、士新、環中、嘉國、萬青、國興、東宇、嘉環東及通發進等9 家具有silo可進口水泥之供應業者，加上供應國內水泥之華東，共計21家之水泥供應業者，渠等均具有水泥銷售之水平競爭關係，合致公平交易法聯合行為主體之構成要件。
㈤被告原處分認定原告士新，以合資、集會或其他方式之合意，與其他有競爭關係之其他20家水泥業者共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。原告則主張其並未與其他業者有為聯合行為云云。然查：
⒈按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足，又關於業者是否有以契約、協議方式取得合意行為之直接證據，殊難取得，復參酌公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，是足以證明上開事實之間接證據，如經認定屬實，亦應可採。被告陳明其就本件援引「促進行為」理論，作為認定本案聯合行為存在之間接證據，此雖經原告予以質疑。然參以經濟行為態樣不一，因應各種產業性質不同，所呈現之聯合行為之因素甚為複雜，故被告執法時借重於理論依據、經濟分析或國外執法經驗與見解，誠屬必須。按聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。被告援引美國競爭法主管機關歷來處理之相關案例，引用「促進行為」理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。且參酌本院前於關於被告處分之中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，亦明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」等語（參見本院94年訴字第2370號、2390號判決意旨），是可知就我國而言，關於聯合行為之案例，亦有肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據之案例。是關於被告就本案聯合行為認定之間接證據，援引「促進行為」理論，即無不合，惟並非所有個案所涉細節均相同，亦非全盤援引比附，仍須視個案所涉及「促進行為」之情形，及所造成相關市場上減損競爭之效果而定，是本件被告援引「促進行為」作為本案原告士新涉犯聯合行為之證據是否可採，本院即應予以查明，原告主張被告援引促進行為作為本件聯合行為認定之理論有誤云云，尚不足取。
⒉關於臺泥、嘉新、環球、東南、欣欣、信大，及萬青等水泥業者，透過合資嘉環東後轉投資原告士新，並配合其他直接投資原告士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸），共同於90年4 月間取得原告士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex 無法取得原告士新位在高雄港silo之關鍵性設備，收防堵Cemex 銷售菲律賓水泥至我國之效，而原告士新則作為資訊交換之平台，除有利於共識之達成，並易於監督彼此是否有背叛合意之行動，而有嚇阻悖離之功用。
⑴查依卷附嘉環東華南銀行活期存款存摺，臺泥、萬青、嘉新、東南、環球、欣欣、信大等投資嘉環東之股東，其股款均分兩階段匯入嘉環東（即第1 階段90年4 月30日或5
月2 日；第2 階段90年6 月12日），而絕大部分之資金，乃在第2 階段始到位，惟據原告士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議議事錄（參見原處分卷57第60～62頁）顯示，港泥投資監察人陳吉雄（亦兼任臺泥之秘書室主任、事業關係部主任）、東南代表人陳敏賢與業務經理甲○○、嘉新副董事長張永平、環球總經理李國棟、欣欣顧問（前總經理）王定華、信大代表人楊忠雄、萬青董事陳文智等人，均在90年6 月6 日即代表嘉環東當選原告士新董、監事，且代表嘉環東法人當選士新董事、監事之背景，恰與嘉環東該次增資之水泥業股東相符，1 家不少，此非出於合意之安排實殊難達成。又查幸福與其副總經理陳建興，均非嘉環東之股東，然陳建興卻代表嘉環東當選士新董事，亦核與一般常理不符。又於各水泥業者90年6 月取得士新後，均由其高階經理人，甚或代表人本人擔任原告士新之董、監事或經理人。當時國內之水泥生產業者除力霸外，已全員到齊，至力霸彼時雖未投資原告士新，然其亦在92年透過子公司力華投資原告士新，有「士新歷次增資日期及各股東認購金額表」在卷可按，依此可知，國內水泥生產業者全體集中於同為水泥業者之原告士新，彼此間核屬利益相斥，卻完全地競業不禁止，顯屬違反市場正常競爭之狀態。又彼此間顯可透過含代表人在內之高階經理人交換訊息，以促進共識之達成，如無合意之安排，殊難置信。
⑵次參諸嘉環東當時係一位於高雄港水泥silo尚未完工之進口水泥供應業者，嘉環東之原始股東早已於88年完成募集1 億8,000 萬元之資金興建silo，而就一般而言，興建silo之成本不超過2 億4,000 萬元等情，據被告敘明在卷，且為原告所不爭，故依此顯示嘉環東90年3 月29日擬定進行超過11億元之投資，其目的並不單純；況參與該項投資之水泥業者在國內水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，以臺泥而言，其為國內水泥市場之龍頭地位，水泥銷售市場範圍包括全國，信大在南部並未有銷售水泥，其餘5
家水泥業者之生產廠或silo均在南部，故彼此顯有競爭利益之衝突，卻不為競爭，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥供應業者原告士新，而當時原告士新之化學槽並未興建完成，煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單位價值低之砂石，僅silo可堪使用，故原告士新彼時之價值實無庸集資近9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量得以解釋。況嘉環東實質控制士新經營權後，臺泥之關係企業萬青、聯誠貿易、達和航運等3 家公司於90年9 月5 日及9 月12日兩次參與原告士新之增資金額高達2 億8,000 萬元，占原告士新資本額15億元之近2 成（參見原處分卷57第51頁「士新歷次增資日期及各股東認購金額表），但臺泥卻未要求增派董監席次，此亦明顯違背經驗法則及交易慣例。
⑶復參諸臺泥黃健強於93年10月14日被告調查時證述略以：「由於士新儲運公司自建港口水泥silo，腹地大，發展潛力大，再加上Cemex 欲染指國內南部水泥市場，本公司關係企業萬青水泥公司、達和航運、臺灣運通等公司基於自身商業策略考量，而投資士新儲運及嘉環東泥公司。」；欣欣盧振中於93年7 月28日被告調查時證述略以：「本公司之所以投資嘉環東泥公司之原因，主要係為了維持與考量單獨投資成本高、通路受限，同業間之關係及訊息互通，不至於被水泥業者排除。」、「本公司由王定華顧問（也是本公司前任總經理）以法人身分取得嘉環東泥公司之董事資格，同時為了阻止Cemex 取得士新公司，才由嘉環東泥轉投資士新公司，所以，本公司王顧問也有擔任士新公司之董事。」；信泰李承堯於90年3 月5 日被告調查時證述略以：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新（在南部有儲運站及碼頭），避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我的。」；建台李熊祥於93 年2月12日被告調查時證述略以：「我在士新任職到90年6 月為止，就我當時之瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為Cemex 想採用在菲律賓案之模式（殺價後再收購）先向台宇租silo（每公噸給台宇200 元），以低價傾銷之方式，意圖打擊後再掌握臺灣水泥市場，但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」；建台張龍雄於93年4 月28日被告調查時證述略以：「就我瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為市場競爭問題所致，Cemex 先向台宇承租silo，以低價傾銷之方式，再併購東宇公司，意圖打擊並掌握臺灣水泥市場。但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」等語（以上參見原處分卷37第11頁、原處分卷55第79頁～80頁、原處分卷16第126 頁、原處分卷65第20、11～12頁〉）。由上揭證人證言可知，彼等證實水泥業者該項合資行為，其最終目的乃在確保Cemex 無法透過士新取得我國境內之關鍵性設備，以防堵國際水泥業者銷售水泥至我國亦屬明確。雖上揭證人李承堯部分之證言係屬傳聞證據，非可直接採為認定原告上揭不利事實之證據，然稽之該證人為水泥業者之下游廠商，彼對於當時水泥業者實際情形應會有相當之注意，其透過水泥業者內部人員之陳述，而就其所了解之事項予以陳述，雖非就其親自見聞事項予以陳述，惟其所述核與上揭同為水泥業者建台內部人員之證言內容大致相符，可見上揭建台內部人員證述上情應屬實在。
⑷是綜合上開諸多不合市場常規之處，以及相關證言，足證臺泥與其他具水平競爭關係之水泥業者，竟在極短促之時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資原告士新前後共計高達10多億元之現金，顯然係出於合意之安排，以搶先於Ceme x控制原告士新，防堵其銷售水泥至我國；並得以原告士新作為國內水泥業者間資訊交換之平台，除有助於後續協議之達成，亦可易於監控各股東間有否背叛協議之欺瞞行為，而有嚇阻悖離之效果甚明。
⒊關於原告士新，與其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾運作之成本。
⑴建台、通發進退出市場之方式，乃係藉由與原告士新簽訂「銷售推廣契約」，而對其補償一定金額，以作為退出市
場交換條件之方式為之。
⑵參酌原告士新與建台、通發進所簽立之2 份推廣合約書，前言已表明乙方（即建台、通發進，下同）協助士新、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」等語（參見證據清單及相關卷證資料影本卷〈下稱附件卷①〉標籤1
），但建台、通發進之營業所均已結束運作，其營運據點俱不存在，此為原告所不爭，復觀諸建台人員蔡芳旗、蔡和仁、張龍雄等人之證言均可知悉（其等證言參見下列⑶內詳述），則建台、通發進何以能依照該契約第1 條協助士新於其銷售通路上作業務推廣，乃甚不合理。又該推廣銷售契約第4 條後段約定「如經士新同意承受，建台、通發進應協助士新與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由建台、通發進自行處理」等語，可知該推廣銷售契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之宗旨不符。復參以該推廣銷售契約第5 條第2 款約定「本合約如建台、通發進違約終止時，其應返還所有士新已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另行支付士新相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,00 0萬元，作為懲罰性違約金」等語，惟查建台、通發進之營業所已結束運作，事實上顯不可能再協助原告士新作推廣銷售，但原告士新卻未依上開約定向建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金，此亦顯然不合理。再參照該推廣銷售契約，建台、通發進分別須為原告士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥，但原告士新在未簽訂系爭推廣銷售前之90年7 ～9 月，該季自行銷售水泥數量約為13.7萬公噸，在90年10月簽訂系爭契約後，銷售水泥數量91年約為39.5萬公噸，92年則約為31. 8 萬公噸，平均每季銷售量至多為9 萬餘公噸（參見原處分卷57第35頁所附士新提供予被告之銷售資料），其銷售數量非特未因上開推廣銷售契約有所增加，甚至不增反減；且原告士新與建台、通發進，於被告調查時，並未提出雙方有任何推廣銷售水泥之具體事證，是依上揭契約內容觀之，顯在就建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定，依此可見原告士新給付予建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，實際上乃為建台、通發進退出市場之對價，其等簽訂上揭契約之用意，乃在給付一定代價後，由建台及通發進退出市場，協議不為競爭。
⑶復參以依水泥市場經長年運作，經銷商常有銷售1 家以上之水泥習慣，故經銷商屬何家水泥供應業者之客戶大多係業者間所知悉，原告士新本身或透過其股東（即與士新有競爭關係之他事業）即可輕易蒐集到建台、通發進之客戶名單，此為一般商業常理，然士新捨此不為，卻僅要求建台、通發進單純交付客戶名單即支付2 億7,300 萬元之費用，如此交易情事，嚴重損害原告士新之股東權益，原告士新之董監事及其股東均未審究原因，亦與常理不符。綜觀上揭事證顯示，被告依此推認合理解釋即系爭所謂推廣銷售契約，係針對建台、通發進退出水泥市場，並由原告士新支付所謂「市場推廣服務費」作為代價，其等簽訂上揭契約之用意，乃在給付一定代價後，由建台及通發進退出市場，協議不為競爭，並無悖乎常理。
⑷再參照建台律師林慶苗於92年9 月30日被告調查時證述略以：「建台水泥（股）公司於90年9 月間與士新儲運簽立水泥銷售推廣契約……，內容包括建台水泥公司因經營困難而有關廠計畫，並將幫助士新推廣水泥，而退出市場之契約內容，……由士新公司補償給建台超過1 億元」等語；及建台高階經理人蔡芳祺、蔡和仁、張龍雄等人之證詞，蔡芳旗於92年5 月19日被告調查時證述略以：「本人於90年9 月28日突然接獲建台水泥公司要求本人離職自9月
30日起生效，……」、「大約90年8 、9 月間，工商時報有刊登建台水泥幫士新儲運推廣水泥之報導，當時，我覺得很奇怪，因為士新公司之客戶基礎都已建立，而且建台公司根本沒有能力去輔導士新，而且也沒有能力去幫別家公司介紹客戶或推廣水泥，所以，我覺得建台與士新在90年8 、9 月間所簽訂之推廣契約，事實上是否就是補貼建台水泥退出市場，我不能去預測，……」、「由於建台水泥常不願與其他水泥公司合作，而且是市場價格之破壞者，所以常遭其他公司排擠，這也是其他水泥公司補貼建台水泥後，建台突然歇廠之原因，……」、「在90年9 月28日本人接獲建台水泥公司通知，因為建台水泥公司營運不佳，自9 月30日起依法資遣（原本停薪留職，1 個月後才發資遣費）在此之前，本人只是風聞建台財務不佳，對建台突然歇廠一事，事前毫無所悉，因此，建台客戶對建台抱怨連連，……當時，建台公司黃文忠還曾表示這些尚未交貨之水泥待提量，會由水泥公會之其他成員吃下，當時副總劉世雄還要我放心，不必擔心這些待提量的問題，水泥公會會處理」等語；蔡和仁於92年1 月23日被告調查時證述略以：「本公司在90年9 月底關廠時，當時裁員及辦理退休約110 位左右，目前只有回聘6 位員工負責看顧廠房設備，……，關廠後組織編制逐漸裁撤，90年10月還流有十幾位員工，處理剩餘水泥，至91年1 月除前述回聘6
人外全部資遣」等語；張龍雄於93年9 月7 日被告調查時證述略以：「本公司於90年10月關廠以後，針對水泥廠之使用，以及通發進之silo利用，確實都處於閒置狀態。……問：貴公司前負責人黃文忠、劉世雄副總與水泥業者簽立2 億7 千多萬元之協議，是否導致貴公司目前無法復出水泥業之原因？答：據我瞭解應該是。」等語；及預拌混凝土業者石安水泥製品實業股份有限公司黃鐙儀於92 年5月20日被告調查時證述略以：「90年9 月底建台突然歇廠，……由於90年10月間，建台公司只剩陳素麗主任1人 在辦公室，其他人都已離職（先前建台與本公司聯繫者有經理等4 人），所以本人根本不知建台還有幫士新推廣水泥一事，當然，建台所欠本公司之水泥數量，也沒有任一家公司願意幫建台供應水泥予本公司」等語；建台水泥經銷商（包括頌進、連豐、克東），頌進黃頌舜於92年4 月25日被告調查時證述略以：「由於本公司占建台在高屏地區銷售數量之一定比例，所以，本人清楚建台水泥公司之突然關廠就是由各水泥集體出資補貼建台水泥所致，而且各水泥公司也一併買走士新儲運公司，但是建台突然關廠後，雖然有獲得各水泥公司之補貼，但對於違約未交之水泥，建台卻無絲毫表示，目前已有石安預拌廠等多家客戶提起對建台訴訟中，但仍然無法圓滿解決」等語；連豐鄭宗烈於92年4 月25日被告調查時證述略以：「由於建台發生財務困難，所以我們南部水泥經銷商都有聽說國內水泥業者包括臺泥、亞泥、東南、環球、欣欣、嘉新、幸福、信大等水泥業者都有投資嘉環東泥及士新儲運公司，而士新就是建台賣予各水泥公司的，另外，各水泥公司為了補貼建台公司，再以每噸200 元代價補貼建台每年約60萬噸數量，合計2 年約2 億多元。這就是導致建台突然不預警關廠之原因，我們聽說這種各水泥公司補貼建台之作業就是由東南公司負責代表各水泥公司與建台的黃文忠、劉世雄等人接洽及進行交易的，當時建台高雄營業所蔡經理還曾因為發貨數量太多，違反建台不發貨之規定，而被建台告上法院（目前此事已處理完畢）。另外，由於建台不發貨導致我們經銷商無法交貨，而蒙受相當大的損失」等語；克東沈文展於92年5 月20日被告調查時證述略以：「本公司身為建台之30年經銷商，對此毫無所悉。而且建台歇廠後，從未要求本公司等任公司推廣士新水泥」等語；及水泥業者國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「士新在未讓售予各水泥公司之前，屬建台公司所有，並由李熊祥當總經理，不過，由於建台發生財務危機（東帝士事件），才讓售士新予各水泥公司，不過依個人見解，後來由各水泥公司轉投資之士新公司，為了避免建台之低價對市場造成影響，所以才要求建台退出市場」等語（參見原處分卷65第65、67、74～78、83、117 ～118 頁、原處分卷18第124 ～125 頁、原處分卷19第62、70～71、95頁、原處分卷69第30～31頁），由上揭多位證人之證言交互以觀，可知推廣合約書之市場推廣服務費即為換取建台、通發進退出國內水泥市場之對價（參見士新儲運新增證據表答辯㈥狀法院部分卷〈下稱附件卷③〉標籤1-3 ）在卷可查。至上揭證人張龍雄、鄭宗烈所為部分證言雖屬傳聞證據，不足為直接不利原告之證據，然參酌張龍雄係建台內部人員，對於有關建台之情事，有所了解乃事理之常；鄭宗烈則為水泥經銷商，對於水泥事業之動態亦有相當程度之關心及了解，其就所證建台不發貨予彼致其無法交貨一節核屬親自見聞之事，應可採信，故參酌該證人此部分之證言，且酌以其他證人所證，可見建台歇廠之原因並不單純，復稽之建台與士新簽訂上揭推廣契約後，實際上並未有依契約為任何推廣舉動，反而於收取高達上億元之利益後即予歇廠，確與常理有悖。綜上足證原告士新及其他實際參與投資嘉環東、士新之水泥業股東，與建台、通發進合意，使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場，被告依上揭多項證據始為如此推認亦屬合理。
⒋關於原告士新，與其他實際投資嘉環東、士新之水泥業者，以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用：
⑴查原告士新購入台宇位於高雄港之silo，觀諸系爭台宇高雄silo之「買賣合約書」第4 條「乙方義務」之㈥，有「乙方（按即台宇）承諾於本件買賣合約書簽訂後，乙方及乙方之負責人除於本合約書簽訂時已在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施。」之約定等語（參見原處分卷68卷第26～32頁），可見該項silo買賣並非係單純出於融資及資金之考量，否則何以竟有上開合意約束台宇水泥事業活動之約定，而上開「除……在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施」之約定，實質上即是約定限制台宇自國外進口水泥。
⑵復查原告士新李志宏於93年6 月2 日被告調查時證述略以：「……本公司本公司92年8 月投資台宇高雄港silo係以現有資金—2 億4,675 萬元（含營業稅）投資，台宇因財務狀況不佳，縱使台宇知道本公司之背景，仍因急於求現，因此無法高價成交。另外，本公司係於92年9 月份以辦理增資方式取得標售騰輝大寮廠之資金。」等語；復於93年6 月2 日被告調查時證述略以：「本公司以BOT 方式取得高雄港73號碼頭6 萬公噸silo（4 個槽），平均每個月必須支付900 多萬元費用，包括租賃權、土地使用費，公共設施開發使用費。至於通過費及裝卸費係算在水泥成本內，並不包括。不過，本公司租予高賓之費用每個月只有200 多萬之回收，因此，本碼頭之利用率並不高。」等語（參見原處分卷57第12～13、23～24頁），可知原告士新本身高雄碼頭利用率不高，卻仍購買台宇位於高雄之silo，顯不符合商業常情。再查水泥貿易商鈞維李天錫於93年2 月5 日被告調查時證述略以：「就我所得到之訊息，台宇每月必須負擔500 萬元之資金利息，1 年高達6,000 萬元，資金周轉困難，因此才把高雄港之silo權利讓售，不過附帶條件是不得向國外進口水泥且限制台宇只能以每公噸1,400 元成本向臺泥及亞泥購買且每年不得超過40萬公噸的水泥來銷售，使台宇有合理之銷售利潤且不致破壞市場行情。」等語；水泥貿易商欣蘭黃桂妹於93年3 月18日被告調查時證述略以：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」等語（參見附件卷①標籤22、附件卷②標籤62〈亦即原處分卷17第84頁、原處分卷69第39頁〉），則依上揭證言可知，原告士新購買台宇silo卻予以閒置，且彼此約定限制台宇不得再進口水泥乙事，為水泥市場所共知之事實。至上揭證人李天錫所證雖屬傳聞證據，不足為原告不利之認定依據，然參以其係水泥貿易商對於水泥相關訊息有所了解，乃合乎一般常理，則參諸上揭其他證人所言，配合上揭原告士新、台宇之買賣契約書觀之，可顯示士新購入台宇高雄港之silo，確有限制台宇自國外進口水泥之事實。
⑶再參諸常理，水泥業者為上揭鉅額之投資行為，應係對未來市場發展狀態之高度期待，方會有如此挹注大筆金額投資之行為，然觀我國水泥產業狀況，實已呈現市場需求大幅萎縮、各水泥業者之產能利用率均極低之狀況，而士新之股東幾乎涵蓋所有國內之水泥業者，渠等在南部高雄港、安平港已設置9 個水泥儲槽，並由3 家水泥廠供應水泥之情況下，水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，卻再集資2 億餘元購入台宇位於高雄之silo，購入後令其閒置完全不予使用，即顯不合理，難認係該單純之投資行為。
⑷綜上，原告士新之高雄港silo投資行為，金額龐大卻低度使用，租予高賓之費用僅每個月200 多萬元，尚不敷繳納高雄港務局每月收取之900 多萬元費用，如此投資行為實不合經驗法則；復配合台宇不再進口水泥而改轉銷臺泥、亞泥水泥之行為一併觀之，該silo買賣契約顯然是含臺泥在內之其他實際上投資嘉環東、原告士新之水泥業者，透過原告士新購入台宇高雄港之silo並低度利用，非單純之投資行為，實際上乃係以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用，而原掌握關鍵性設備之廠商則限量進口或不再進口水泥，改以轉銷同業所生產之水泥之方式，一同控制我國水泥之總量供給之之反競爭行為。
⑸至原告士新雖主張其碼頭silo長期以來均持續正常使用，90年至93年間silo經常保持4 萬至5 萬5,000公噸之庫存
，並無閒置低度利用，且其水泥業務之月平均營業毛利加計砂石倉儲出租等衍生收益，合計每月平均營業毛利仍有1,704 萬4,582 元，扣除成本包括每月900 萬元之費用後，每月之營業淨利平均達747 萬4,544 元云云，惟查原告士新於高雄港73號碼頭有4 座silo，每座儲量15,000噸共計60,000噸之儲量，此為原告士新所不爭，然稽之原告士新92年8 月20日第5 屆第13次董事會決議購入台宇之高雄港silo後（參見附件卷①標籤16「士新儲運股份有限公司第5 屆第13次董事會議事錄」），依其水泥年度庫存表（參見原告歷次書狀檢附證物及附件㈡第51頁，原證44），顯示其92年10至12月水泥庫存分別僅有25,913.45 噸、31, 635.18噸及35,193.82 噸，依上可見，其庫存量相對偏低；再者，silo之運轉良莠端視其週轉率，即銷售量之多寡，庫存量之多寡並非與銷售量成絕對正比，此參諸亞泥僅有20,000噸之儲槽，其運轉量卻較原告士新為多（參見附件卷③標籤19-1高雄港務局提供silo進口水泥數量表及統計表）即可知悉。因此原告士新雖提出庫存表之數據引以為據，惟既與是否確已有達積極使用情形非有絕對關聯，尚無從遽引為原告有利之認定。
⑹又如上述，當時南部市場水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，原告士新92年8 月除已集資2 億餘元購入台宇高雄港silo外，復於92年9 月10日又集資2 億餘元，不待法院拍賣程序因無人應買可減價拍賣，而可以較市場行情低之價格取得拍賣物之通常程序，急迫的於第1 次拍賣時即以底價加1 萬元之價格搶走標購騰輝之高雄大寮研磨廠。參諸原告士新李志宏於93年9 月24日之上揭證言及建台李熊祥於93年2 月12日被告調查時證述略以：「台宇之高雄港silo在去（92）年底完工並有從印尼及泰國進口水泥，不過，沒有多久即以2 億5,000 萬元之高價售予水泥同業，騰輝之高雄研磨廠因財務問題遭法院拍賣，但國內水泥業者在第1 拍時，即以底價加1 萬元之價格搶走（事實上想要購買的人，大可在2 、3 拍降價後再取得，就我所知，該廠設備之價值遠低於決標之價值），這些嘉環東泥、台宇之silo及騰輝之高雄研磨廠廠房均已閒置，顯見，國內水泥業者之收購台宇及騰輝，是在阻絕水泥之進口。」等語；水泥貿易商南勝黃義雄於93年6 月15日被告調查時證述略以：「由於騰輝財務週轉較困難，其高雄廠遭法院拍賣，騰輝原打算在法院3 拍流標後，以低價標回，但卻遭國內水泥業者之子公司士新以高於底標之價格標購，國內水泥業者標得後，將該設施閒置，藉以斷絕國外水泥之進口及爐石粉之加工生產並將中鋼給予騰輝之配額收回。」等語；國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「在去（92）年底，各水泥業者原本也要以中聯名義要求騰輝大寮場退出市場，不過，中聯高層不願意，所以，最後才以士新名義標下騰輝大寮廠（騰輝大寮廠不只賣爐石粉，也有進口熟料加以研磨，對水泥市場之競爭造成影響）。」等語（參見原處分卷57第12～13頁、原處分卷65第19頁、原處分卷17第59頁、原處分卷69第31頁），由以上證人證言交互以觀，顯見原告士新與其他實際投資嘉環東與士新之水泥業者，乃透過原告士新收購騰輝高雄之大寮廠以掌控我國之水淬爐石，其目的與前述士新購入台宇silo之行為如出一轍，明顯為反競爭之行為。
⑺另參酌中聯連克歐於93年4 月15日被告調查時之證言及原告士新李志宏於93年9 月24日被告調查時之證言觀之，可知依中聯向中鋼購買爐石之價格為每公噸160 元加上運費30元，而士新取得中鋼分配水淬爐石原料予騰輝之配額，將其銷售予東南，其價格竟然也是每公噸160 元加上運費30元，與中聯相同（其等證言參見原處分卷66第42頁、原處分卷57第13頁），由上揭證人可知上揭水淬爐石之配額可謂甚搶手，卻以毫無利差之價格出售，顯然標購目的無法達成，原告士新股東卻無意見，亦有悖於常情。
⑻再者，配合臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台數量之行為一併觀之，則渠等與日方達成協議，以及火速購入騰輝大寮研磨廠，均在使92年起具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，其為強化封鎖我國水泥進口市場之目的。⑼至原告士新主張標購騰輝大寮廠後，係因點交時設備被破壞無法使用，並非故意閒置不用云云，惟查原告士新標構騰輝大寮廠法院拍賣之金額高達2 億6,328 萬元，衡諸一般常情，如此高額之標購案，應會事先派員評估標的物之實際狀態，予以決定是否有標構之利益。查原告士新於92年8 月20日第5 屆第13次董事會，決議參加92年9 月10日高雄地院拍賣騰輝大寮廠之標購案（參見附件卷①標籤16），按諸常理，應會於事先有相關資料查明該廠房之情形，但依原告士新所提供之資料顯示原告士新並無事先派員勘驗及評估標的物之價值，即依拍賣底價加1 萬元標購而得標，此即與常情有違（參見原告歷次書狀檢附證物及附件㈠第51～71頁，原證3 ～5 ）。另參以92年9 月18日高雄地院發給原告士新12宗不動產權利移轉證明書，同日取得8 宗動產機械所有權，依原告士新93年10月所提93年度重訴字第511 號民事起訴狀之說明，92年9 月29日高雄地院即核發點交執行命令，復依高雄地檢署檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實說明，原告士新卻遲至92年12月4
日方至現場履勘，察覺部分零件遭拆卸隱匿，並於92年12月29日始具狀向高雄地方法院聲明異議，請求撤銷拍賣程序並發還拍賣價金，93年6 月16日高雄地院派員至現場勘驗後，確認上開零件遭拆卸隱匿之情事，而移請高雄地檢署偵辦。則依上情觀之，原告士新於92年8 月20日決議支付高達2 億6,32 8萬元標購上揭不動產，查其價值甚高，且與其事業所需息息相關，理應對該不動產相關情形會甚為關心，且事先予以了解，卻事先末至現場履勘，而在92年9 月10日拍定、92年9 月18日取得移轉證明書，以及92年9 月29日高雄地院核發點交執行命令前後，亦均未至現場勘驗或點交，遲至數月後之92年12月4 日始至現場履勘，顯與常理有違。至原告士新雖主張其標購係為節省自行建廠時間供作正常營運，並朝多角化經營，惟該此主張卻與其上開怠於行使權利以加速使用大寮廠廠房設備之實際行為，背道而馳，故依上揭種種不合常理之行為，被告認依合理解釋，乃原告士新不急於使用騰輝大寮廠，而將標購該設施後予以閒置，藉以斷絕國外水泥之進口及爐石粉之加工生產，並將中鋼給予騰輝之配額收回之推認，即與常情相符，可堪採信。
⒌關於原告士新以轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥的方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給。
⑴查原告士新向臺泥、亞泥90年調料數量達13萬2,900 噸與20萬733 噸、91年為15萬8,60 0噸與29萬1,374 噸、92年為14萬9,650 噸與17萬1,606 頓、93年1 月～6 月則為5
萬4,80 0噸與11萬4,539 噸等情，有「臺亞泥轉銷水泥資料表」在卷可按（參見本院卷卷㈢第33頁，被證32，整理自臺泥、亞泥提供予被告之銷售資料明細，原處分卷37第182 ～200 頁、原處分卷39第46～65頁），則依上情可知，原告士新本為進口之水泥業者，顯有不再進口，而改轉銷臺泥、亞泥水泥之事實。
⑵次參照經銷日本水泥之水泥貿易商欣蘭黃桂妹於93年3 月18日被告調查時證述略以：「日本水泥業者與國內水泥業者談妥訂定每年銷至臺灣之水泥配額，據我所知，91年之配額為40萬噸，其中國興獲配25萬噸，其他如環中及士新等配額15萬噸，至於92年日本銷售水泥至臺灣之配額只有25萬噸，而且只有國興能從日本進口，另外國興93年之日本水泥進口配額亦為25萬噸」等語；國興李明山於93年7
月12日被告調查時證述略以：「有關國興水泥公司之進口數量多寡，並非由國興水泥公司所能自行進口決定，係由國興水泥公司之日本股東（太平洋水泥公司持有本公司4
成股份）與臺灣水泥公司（代表國內水泥界）商議敲定的，不過，在91年間，日本太平洋水泥公司僅給予本公司25萬噸水泥」等語；復參酌水泥貿易商鈞維李天錫於93年2
月5 日被告調查時證述略以：「在90年間，臺灣水泥公會與日本水泥協會已達成協議，自90年起，日本銷台水泥每年數量上限為45萬噸，其中太平洋為25萬噸，交易對象為國興水泥，宇部三菱之配額為12萬噸（台宇原為宇部之經銷商，後來租予Cemex 集團後，宇部三菱之配額即由嘉新及環中拿走），住友之配額為7 萬噸，但因本公司在港邊無儲槽，臺灣水泥協會不允進口銷售，為此，於90年間住友水泥海外部負責對本公司銷售業務之幹部曾來臺向本人道歉，並表示亞洲水泥協會已就亞洲水泥市場穩定達成互不越區銷售之協議，亞洲各國除了中國、日本、臺灣以外，均已被歐美水泥集團所掌控，因此，臺灣及日本必須加入此水泥互不銷售協議，無人可以改變，本人在日本住友告知後，得知日本水泥業者已與臺灣水泥業者達成協議，如果日方破壞協議，臺灣方面將會提出反傾銷銷控訴，而且也會銷售水泥至日本。」等語（參見原處分卷69第37、27頁、原處分卷17第82～83頁），並對照原告士新88年～93年之水泥來源資料（參見交通部高雄港務局所提供之「89、90年度士新儲運公司貨物裝卸噸數表」，原處分卷5
第73～74頁；90年以後資料，參原告士新自行提供之資料即原處分卷57第42～46頁），則由上揭證人之證言及上揭資料足證原告士新本可自日本進口水泥，卻在91年僅限量進口其所獲配額以內之數量後（91年自日本進口共計5 萬2,200 噸），即不再進口水泥之事實。
⑶再觀察我國水泥市場之整體情況，依「臺亞泥轉銷水泥資料表」（參見本院卷㈢第33頁，被證32）顯示，臺泥與亞泥提供予同業轉銷水泥之合計數量，90年達2,462,583 噸、91年達2,520,147 噸、92年達1,893,52 7噸、93年1 月～6 月則達1,215,544 噸，平均每年高達200 多萬噸之譜，惟依「臺灣區水泥工業同業公會各會員產銷數量統計表」（參見本院卷卷㈢第34頁34～54，被證33），我國所有之水泥生產業者在90～93年5 月間，除臺泥與亞泥之年生產量可達數百萬噸外，其餘業者之年生產量不過數十萬噸（僅幸福於91年達10 0多萬噸），亦即，臺泥與亞泥在90～93年6 月間，每年提供予同業轉銷水泥之合計數量，竟為國內其他水泥生產業者個別年生產量的2 倍至7 倍之多，此顯與常情有違。
⑷次查原告士新、嘉國、環中、台宇、國興等水泥進口業者，原本均可自日本、韓國、菲律賓、中國或印尼等國進口水泥，惟在90～93年間，嘉國、台宇、國興乃限量進口水泥，原告士新、環中則完全不再進口水泥，並均開始轉銷臺泥、亞泥之水泥，有卷附「臺亞泥轉銷水泥資料表」可稽；此外，限量生產或不為生產，而改轉銷臺泥、亞泥水泥之水泥生產業者，如幸福、欣欣、信大等，渠等之產能利用率均大約5 成而已，其各家年產能見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」（參見附件卷②第228 頁，被證18）；各家生產量則見「臺灣區水泥工業同業公會各會員90年1 月份～93年5 月份產銷數量統計」（參見本院卷卷㈢第34～54頁，被證33），且在此期間每月均有萬噸以上水泥庫存之情形下（參見本院卷卷㈢第34～54頁，被證33），竟還向同業臺泥、亞泥調料轉銷其庫存顯足以支應之水泥數量，殊有違常情。
⑸復參酌大象潘文彥於92年3 月20日被告調查時證述略以：「前述公司之業務員也曾告訴本公司，倘向其他水泥公司購買進口水泥，其下場將與力泰相同（遭調高水泥單價）」、「其他水泥公司為了修理力泰公司之像台宇購買大量水泥，所以等到力泰無法順利取得進口水泥時，即遭國內水泥公司聯合提高報價，而且這些水泥公司業務員還藉此向本人表示不要購買進口水泥，否則下場會像力泰一樣」等語；蒼輝李吉宏於93年3 月11日被告調查時證述略以：「據本公司所知，目前國內水泥業者已進行整併，嘉義欣欣水泥之原料即全部來自亞泥（欣欣市占率為3%），東宇、台宇、環中、嘉新國際等進口業者之水泥均來自臺泥與亞泥，至於士新、騰輝等水泥業者已被臺泥、亞泥等國內水泥集團買下」等語；國地水泥宋盈德於93年3 月11日被告調查時證述略以：「國內水泥業者逐漸整併，目前國內水泥供應業者之水泥來源皆為臺泥及亞泥兩家，其他業者如環中、嘉新國際、台宇、東宇、士新、國興、欣欣等水泥不是未生產水泥，就是未從國外進口，都是改向臺泥及亞泥購買，導致水泥價格逐漸調高至目前牌價之每噸2,250 （未稅，不含運費）甚至自去（92）年底起，華東、嘉新台宇、欣欣均只限本公司每次只能購買1 個月量之水泥，而且這些水泥業者所提供之水泥不是臺泥的就是亞泥的，因此，本公司無論向哪一家水泥公司購買，均只能買到臺泥、亞泥之水泥，這是因為水泥業者自90年起開始整併及限制從國外進口水泥所致」等語；台宇吳林聰於91年9
月30日被告調查時證述略以：「環中、東宇、嘉新、士新、欣蘭等進口貿易公司與國內水泥公司多有相互持股或關係密切之情形，所以，在近1 、2 年來都改向臺泥與亞泥進料」等語；國興陳哲雄於93年4 月28日被告調查時證述略以：「目前在各港口有silo的業者除本公司以外，確實都沒有進口水泥」等語（以上證人證言參見附件卷①標籤25至29〈即原處分卷16第47～48、150 、155 ～156 頁、原處分卷68第40頁、原處分卷69第3 頁）等，均指出了我國水泥進口業者有silo閒置、含原告士新在內之進口水泥業者限量進口或不再進口，並改轉銷臺泥、亞泥所生產水泥，以共同控制減縮我國水泥之供給總量，乃市場所周知之事實。查上揭證人均係從事水泥事業之相關業者或其職員，對於水泥市場當時情形有所了解乃屬事理之常，其等就當時所知水泥市場情形予以陳述及就其等有遭限制不要購買進口水泥或被水泥業者限量購買水泥，只能買到臺泥、亞泥之水泥等之證言之陳述，核屬親身經歷之陳述，且互核證人間之陳述之情略屬相符，茲以該等證人並無特予虛構事實而為不利原告之陳述，堪認其等證言應屬真正，足堪採信。
⑹又按產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，蓋此舉既無法提升產能利用率，且須以較高之成本從事競爭。觀諸我國整體水泥產業在該期間一直處於產能嚴重過剩之情況，年產能利用率僅約莫6 成5
左右，但我國水泥業者竟不思提高自身之產能利用率，反而普遍轉銷臺泥與亞泥之水泥，時間持續長逾3 年，則含原告士新在內之我國水泥業者，此種普遍而長期彼此互購再予轉銷行為，明顯不符經濟理性之評價，顯係為維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之具體展現。
⑺至原告士新主張水泥通路業者選擇採購進口水泥或國內水泥，係考量成本、貨源穩定等因素決定云云，並舉證東宇、台宇等之陳述紀錄為證，惟依上揭證人之證言交互以觀，已足證我國含原告士新在內之水泥進口業者，不再自外國進口水泥，或僅限量進口，真正之原因乃係因我國之水泥業者已與菲、日等國達成互不銷售，或數量安排之協議所致。則原告士新等原可進口之水泥業者與臺泥、亞泥，並在我國水泥進口市場封鎖形成後，彼此合意安排轉銷臺泥、亞泥之水泥，從而原告士新上揭主張，不足採信。
⑻綜上，我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識後，自90年至93年6 月間原告士新、嘉國、環中、台宇、幸福、國興、欣欣、信大等水泥業者，原本具生產能力卻不生產或限量生產、或者具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限量進口，而改以大量轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥，形同藉由轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥，以共同控制減縮我國水泥之供給總量。
⒍關於原告士新與臺泥、亞泥、華東、力霸、國興等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格。
⑴查92年4 月7 日晚上6 時原告士新與上述水泥業者於高雄市○○○路蟳之屋海產店澎湖廳召集各自所屬經銷商出席聚會，會中要求各經銷商將每袋袋裝水泥售價調高至130
元以上，以保障合理利潤，當時出席之水泥業者計有臺泥之孫松雄及徐孝德、亞泥之洪鴻禧及陳俊銘、華東之張啟威及唐榮宗、原告士新之李松癸及王建富、力霸之吳釧金及葉泰郎、國興之李明山等水泥公司人員，其中臺泥通知高豐吳月美及鹽埔楠峰建材行前往，亞泥通知克東沈文展前往，華東張啟威通知洛可及雙合成之王家銘前往，原告士新通知樟南陳龍福父子前往，力霸通知連豐之陳老闆及鄭宗烈經理前往，國興則通知頌新黃頌舜前往。此有臺泥孫松雄、徐孝德、華東張啟威、亞泥洪鴻禧、原告士新李松癸、力霸吳釧金、國興李明山等7 人當晚會後以信用卡分攤餐費之刷卡紀錄可稽（參見附件卷①標籤30、31。經查高雄地區之水泥供應業者計有臺泥、亞泥、士新、國興、力霸、華東（代表東南、環球、欣欣，惟嘉新已退出南部市場）、幸福等10家業者（不含未營運之嘉環東及台宇），而華東係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家業者組成，故實際上92年4 月7 日蟳之屋海產店之聚會，已涵蓋當時在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥供應業者，該次聚會決定調漲袋裝水泥價格，對於市場具有決定性之影響。
⑵次據原告士新李志宏於93年6 月2 日被告調查時證述略以：「本公司之銷售業務由李松葵經理，當日（92年4 月7
日晚上）確實有與本公司王建富代表本公司前往（高雄市○○路「蟳之屋」餐廳澎湖廳聚會），至於各家水泥同業包括臺泥孫主任、徐主任、亞泥洪主任、國興李明山、力霸吳金釧、葉泰郎及華東之張經理、唐副理，以及各水泥業者之所屬經銷商均有應邀前往。」等語（參見附件卷①標籤32〈亦即原處分卷57第29～30頁〉），是可證原告士新亦自承確有通知其經銷商並一同參與該次聚會。
⑶又據華東張啟威於93年6 月2 日被告調查時證述略以：「本人確實有通知洛可及雙合成等經銷商（本公司並未簽訂經銷合約）前往，主要係介紹經銷商間彼此認識，互通訊息，避免殺價，沒有利潤，當晚，臺泥、亞泥、國興、力霸、士新等公司主管代表及本人均有前往蟳之屋聚會研議。」等語；以及被通知參加並實際應邀前往該次聚會之各水泥經銷商之陳述，即水泥經銷商頌進黃頌舜92年4 月25日證述略以：「當晚（92年4 月7 日）本人及本公司人員確實有應約前往（高雄市○○路『蟳之屋』餐廳澎湖廳聚會），本公司是應國興水泥公司之邀約前往的，我只知道各水泥公司都有派員前往，而且每家經銷商都有前往，但是本人只坐了一下即離去，對內容並不十分清楚」等語；水泥經銷商連豐鄭宗烈於92年4 月25日被告調查時證述略以：「本人確實有應力霸水泥葉泰郎先生之通知而前往，當晚之聚會由臺泥公司孫主任及華東水泥公司張經理主持，其他水泥公司如國興、士新、力霸、亞泥等公司也都有派員出席，但只是附合而已，聚會中孫主任及華東水泥公司張啟威經理要求各經銷商應該避免惡性競爭及搶客戶，每包袋裝水泥售價應該調高至130 元以上，當晚，除力霸通知本公司派員參加外（本公司負責人也有出席，但未發言），國興之頌新，亞泥之克東、樟南，東南（華東水泥）之洛可、聯安、雙合成（也同時代表士新出席）等各經銷商均有出席（臺泥或東南之高豐吳月美也有出席），不過，我們經銷商雖然表面上聽從水泥公司將於4 月16日起漲價，但是，迄今我們都不敢上漲。當晚，士新的李松葵、國興的李明山、亞泥的洪鴻禧等人均有出席，但當晚預約之訂位人係臺泥孫主任，至於由何人支付餐費（2 桌），本人並不清楚」等語；水泥經銷商洛可林秋枝於92年4
月18日被告調查時證述略以：「據我所知，當天晚上，臺泥公司孫主任、國興李明山，士新李松葵、王建富，力霸吳釧金、葉泰郎，華東的張啟威、唐副理，亞泥的洪鴻禧、陳俊銘等人均代表各水泥公司出席在前述「蟳之屋」餐廳之澎湖廳之聚會，當時，各水泥公司之經銷商均有代表出席，如力霸之連豐、臺泥之高峰、國興之頌新（黃頌舜兄弟及業務員）、亞泥之克東、士新之樟南，華東之象峰行、聯安、明昌，及本公司均有派員參加，當晚，張啟威經理要求各水泥公司之經銷商自4 月16日起必須將袋裝水泥之每包價格一律調高至128 元或130 元以上，否則將來各經銷商獲分配之數量將一律減半。在南部地區之水泥市場由嘉新公司主導，也因此，出身於嘉新的張啟威才能發言有主導權，各水泥公司均會配合要求所屬經銷商遵守這種決定」等語；水泥經銷商克東沈文展於92年5 月20日被告調查時證述略以：「本公司就是由亞泥洪主任通知本人前往的，當時孫主任及張啟威要求我們經銷商不要再相互拼價，應該把袋裝水泥每包售價調高至合理價位……」等語；水泥經銷商雙合成王家銘於92年4 月18日被告調查時證述略以：「南峰建材行與樟南建材行（位於潮州鎮）這2 家經銷商之銷售數量都比本行大，而且當晚都有被邀請出席該次之聚會，不過，南峰（係臺泥經銷商，也有向國興購買水泥）由於發生車禍，才於當晚未出席，但是當晚之會議也有被告知，我記得，這次會議是由華東公司之張啟威經理通知本人前往的，當時出席之業者，除臺泥（孫主任）、國興（李明山，原為臺泥之營業所主任，已退休轉任國興）、士新（李松葵，過去，本人與其不熟）、力霸、亞泥、與華東之張啟威、唐榮宗均有出席外，各水泥公司旗下經銷商如頌新、聯安、樟南、明昌等均有出席，不過，我比較熟的只有屬於東南經銷體系之明昌及屏東之樟南而已（洛可經銷商只派小姐出席），當晚，華東之張經理有向各經銷商表示，各經銷商之袋裝水泥由於過去已拼得太厲害，售價過低，每包必須賣130 元以上才合理，要我們經銷商必須配合這種價位售出，不可再行殺價」等語；水泥經銷商樟南陳福龍於92年4 月25日被告調查時證述略以「本人及我兒子有前往餐敘，當晚臺泥公司的孫主任及華東水泥公司的張啟威有向大家表示，未來水泥價格要上漲，不可過度殺價互搶客戶，自92年4 月16日起每包水泥售價須漲至130 元以上才合理，……」等語（參見附件卷①標籤33至39〈亦即原處分卷58第29頁、原處分卷第19第63、73～75、87～88、93～94、107 ～109 、115 頁），則由上揭證人證言交互以觀，上開證詞就該次聚會之出席人員、聚會時間、聚會地點、聯合行為之具體內容（聯合行為之產品標的為袋裝水泥、聯合調漲價格之時間為92年4 月6 日起、漲價之幅度應達每包130 元以上），均完全一致相符，足證原告士新確實與臺泥、亞泥、國興、華東、力霸等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格，洵堪認定。
⑷至原告士新主張南部袋裝水泥價格在該聚會至少6 個月內均未上漲云云。惟公平交易法第7 條第2 項有關聯合行為須「足以影響市場功能」之效果要件，只須聯合行為客觀上可能會發生限制競爭之結果，而不以實際上確有限制競爭之效果為必要，是南部袋裝水泥價格縱有未於92年4 月16日起即有調漲情形，惟此並不影響聯合行為之成立。又觀諸水泥經銷商克東沈文展於92年5 月20日被告調查時證述略以：「……當時孫主任及張啟威要求我們經銷商不要再相互拼價，應該把袋裝水泥每包售價調高至合理價位，不過，依本公司之進價而言，亞泥給予本公司之成本每包為108 元，國興為103.5 元，加上運費後，應該不致於有賣至如此高價位之情形。」等語（參見附件卷①標籤37〈亦即原處分卷19第94頁〉），由上揭證人證言可知，該未調漲原因，係因下游水泥經銷商慮及倘在當時立即調漲價格，可能導致水泥賣不出去而然，是水泥價格未立即上漲原因乃因水泥經銷商基於其本身成本價格考量所致，難認原告臺泥等未為上揭聚會聯合決定調漲行為。且南部袋裝水泥價格在當時縱尚未見調漲，然原告士新等南部袋裝水泥業者，合意邀集所屬經銷商客戶聯合調漲袋裝水泥價格，已足認客觀上可能會發生限制競爭之結果，而為足以影響交易秩序之聯合行為。況查在上揭聚會後不久，被告即已展開調查行為，故上揭水泥經銷商不敢依上揭聚會內容為調漲價格之行為，亦屬事理之常，然依上揭聚會所提出之合意調漲袋裝水泥價格，業已發生影響水泥交易之市場功能之虞，產生實際限制競爭之效果，從而此並無礙於原告臺泥與其他有競爭關係之他事業，合意聯合調漲南部袋裝水泥價格行為之成立。
㈥原告士新與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能。
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告士新與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150
元～2,250 元（參見本院卷卷㈢第55～62頁，被證34「各水泥業者90年～93年散裝與袋裝牌價表」），有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所製作之「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」，參見附件卷②被證10第10 9頁），可知我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯與市場現況不符，被告依此認該價格已受人為控制並遭破壞即屬合理之推認。
⒉次查原告士新與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，換言之，我國水泥供應業者以共謀勾結之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⒊再查我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，亦顯具高度非難性。
⒋又因水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313
元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1, 600萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失甚大。
⒌而此應緣於原告士新與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而在人為因素操控下，價格機制顯已遭破壞，不斷飆漲之水泥價格，損及眾多預拌業者、建材業者及營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈦至原告主張原處分處以1,500 萬元罰鍰，涉有裁量瑕疵之違法情形云云。惟按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告茲說明本案量處罰鍰額度之審酌考量因素如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告士新與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序時序期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持續期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而原告士新此期間內均有參與，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告士新因有僅有單一發貨廠站（高雄港silo），故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1% ～10%者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以占有率極小。從而原告士新此項目評為「C.一般」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法次數」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分，並考量原告士新在本案聯合行為之角色，為國內水泥業者交換訊息之平台，並為阻絕國外水泥自南部地區進口之執行者，故予以加罰0.64分後，得分13.74 分，復經被告委員會議再酌減至12.9分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「11.6～12.9」分之級距，對應於「1,001 ～1,500 」萬元之罰鍰金額，故處原告士新新台幣1,500 萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
⒏查被告處分之理由，裁處罰鍰之判準悉載於原處分書及上揭彙整表內，且本件原處分之作成過程，係經具專業知識、依法獨立行使職權之被告所屬委員，於委員會議中衡酌相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告罰鍰之決定，經核被告之裁量堪認已審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有何違法不當之處，亦難認有違反比例原則之情形，是本件罰鍰裁罰之金額核無不妥。
㈧綜上所述，被告綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告士新與國內另20家水泥供應業者均已涉入聯合行為，構成違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁制規定，被告依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等情後，依同法第41條前段規定予以處分，並命原告自處分書送達之次日起，應立即停止所涉違法行為，核屬適法妥當。從而，原處分關於原告士新部分並無違法，原告士新訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又被告原處分主文第1 項業已載明「被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。」，而如上所述，被告係以促進行為認定原告有聯合行為之間接證據，並非謂促進行為即為聯合行為，且上揭主文所提及之調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，係泛指原告士新及本案其他各家被處分人所涉違法行為，此由上揭主文內以「或」字連貫其意可知悉，而原告士新所參與之違法行為乃詳如上所述，並無不合。又被告原處分所禁止者乃水平事業基於合意所為共同決定調漲價格、轉銷水泥、限量發貨、退出市場、不為進口等導致約束事業活動之行為，此顯已影響國內水泥供需之市場功能，自屬違反聯合行為之禁制規定，被告原處分予以非難，即無不合。至原告指摘原處分與被告答辯時關於水泥生產業者所列不同云云，然稽之原處分中所列中聯為生產特殊水泥業者，經核亦屬具有水泥生產能力之業者，是與原處分所列實質上並無不同；至華東係由具水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者，亦與原處分所列華東為供應國內水泥業者並無不同，原告據此指摘原處分有誤乃有誤會。另關於原告士新確涉有原處分所載違法之聯合行為之認定依據，已詳如上述，原處分對該認定結果並無違誤，雖於文字記載上或容有較為簡略之情形，但對該認定結果不生影響，故原處分並無違誤，仍應予以維持，附此說明。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
查被告處分之理由，裁處
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 9　 　月 30 日
書記官 楊子鋒