臺北高等行政法院判決

原告

喜鉞企業有限公司

代表人

甲○○（董事）

訴訟代理人

楊祺雄律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

劉法正律師

複代理人

蘇燕貞律師

被告

經濟部

代表人

乙○○（部長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

義大利商‧羅塔醫學股份有限公司（ROTTARESEARCH代 表 人 丙○○ ○○○L訴訟代理人 易定芳律師複 代理人 謝易達律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年12月27日經訴字第09406143020 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：原告於民國（下同）92年8 月8 日以「ROTTS 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5 類之營養補充品、靈芝精、營養滋補劑、植物纖維素營養補充品、乳酸菌錠、營養補充劑及營養補助劑等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（以下簡稱原處分機關）申請註冊，經該局核准列為註冊第0000000 號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人之前身義大利商‧羅塔研究實驗公司以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12、13款規定，對之提起異議。經原處分機關審查，認系爭商標圖樣與據以異議之註冊第90799 號「ROTTA 」商標（下稱據以異議商標，如附圖二）等圖樣有別，且二者所指定使用之商品非屬同一或類似等情，應無前揭條款規定之適用，乃於94年5月6 日以中台異字第930899號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，同時陳明其已變更公司名稱為「羅塔醫學股份有限公司（ROTTAPHARM S.P.A）」，案經被告審議，並以94年12月27日經訴字第09406143020號作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之訴願決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：求為判決

㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、系爭商標無商標法第23條第1 項第12款規定之適用：

１、系爭商標與參加人據以異議商標不構成近似：本案2 件商標圖樣之外文分別為「ROTTS 」與「ROTTA 」，固同以「ROTT- 」排列相同之4 字母為字首，然二者尚有字尾「S 」與「A 」之差異，且後者之文字業經設計，並非單純之文字外觀，二外文予人寓目印象仍屬明顯有別。且依據參加人檢送之資料以及參酌系爭商標之申請沿革，可見二外文各為公司特取名稱部分，又皆為獨創字，整體排列文字之文義不同，各具識別性。二造外文在觀念方面顯然有別，讀音及外觀亦不相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚不致有所混淆而誤認二商品來自相同來源或雖不相同但有關聯之來源，應非屬構成近似之商標。

２、據以異議商標非屬著名之商標：

⑴、本案參加人固主張其為一跨國性之組織，向來以製造治療各種疾病之藥物為使命；且於66年8 月即於台灣取得「ROTTA」商標權，旗下之「VIARTRIL維骨力」、「JETEPAR 治肝保」、「MILID 蒙胃頓」等產品，自西元2000年起即大量進口至台灣，相關消費者對據以異議商標較為熟悉云云。然由參加人所提供之證據觀之，參加人之商品外包裝及其台灣經銷商「大統貿易股份有限公司」所印製之宣傳手冊以及報章雜誌廣告資料及銷售單據等，固然能證明參加人有將據以異議商標標示於其商品之情形，但是參加人之「VIARTRIL」及「JETEPAR 」等商品於台灣之銷售單據上，則均無據以異議「ROTTA 」商標之標示，雖另檢呈有商品外包裝盒，但其進口台灣之「VIARTRIL」及「JETEPAR 」商品是否即以前述之外包裝型態行銷市面，則無直接證據可以證明；而報章雜誌廣告或日期不明、或較系爭商標之註冊申請日為晚。尤其，觀諸參加人所提呈之產品實際使用態樣，係於「VIARTRIL」及「JETEPAR 」等商標之右上角標示R （外加圓圈），而以「JETEPAR(R)治肝保膠囊」、「Viartril(R)-S 維骨力膠囊」、「JETEPAR(R)治肝保靜脈注射液」、「MILID(R)蒙胃頓注射液」等斗大商標標示之態樣呈現。至於「ROTTA 」則結合其他文字圖形併同設計，並侷促於包裝盒之一隅，並無任何足以使消費者辨識其為商標型態使用之標示，顯然參加人係將「ROTTA 」作為公司名稱使用，而非「商標」之使用或行銷方式；「ROTTA 」亦僅能予人公司名稱之認知印象，並非消費者注目與辨識之焦點。

⑵、再者，於參加人代理商刊登廣告，幾乎皆以「維骨力Viartril(R)-S 」之敬告暨聲明啟事為主，該些啟事中一概以大篇幅之圖文提醒消費者認明：羅達大藥廠生產「Viartril(R)-S 」中文品名為「維骨力」、大統貿易股份有限公司是「維骨力Viartril(R)-S 」在台唯一的總代理進口公司、包裝瓶蓋上有紅色三角標誌等特徵，惟卻從未以據以異議之「ROTTA 」商標作為廣告宣傳重點。廣為使用而為消費者所熟知之著名商標，相關商品購買人並不一定知悉商品來源或服務提供者之正確名稱；二者或有互相搭配使用建立知名度之可能，惟並非具有直接必然之關係，二者實分屬二事，不能混為一談。綜合上述資料內容，實可見參加人所檢附之證據，並不足證明據以異議商標在系爭商標申請註冊前，已達著名之程度。

３、系爭商標之註冊申請係屬善意：商標之功能在表彰自己商品，俾以與他人之商品相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮此一識別功能。惟若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其商品來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意（被告訂定頒布之「混淆誤認之虞」審查基準5.7 參照）。本案系爭商標之外文「ROTTS 」是日商「ROTTS CO.,LTD.」之公司名稱特取部分，並非字典固有字詞，不具任何字義，為一識別性極強之商標。該「ROTTS CO.,LTD.」公司自1990年成立之初，即已開始行銷「ROTTS 」系列商品，主要以乳酸菌、酵素食品等營養補充品為主力，先後已推出ROTTS-1 、ROTTS-2 、ROTTS-3 、ROTTS-C 等系列；嗣後並交由日商「清水製藥商事株式會社」代為行銷，迄今已有十餘年之歷史。又因「ROTTS 」系列商品銷售情況良好，故爾開始拓展台灣市場，原告即係經由「清水製藥商事株式會社」取得「ROTTS 」系列商品之台灣經銷權。而「ROTTS CO.,LTD.」為拓展其公司產品之國際知名度，並經常參加國際性之商品展，例如於西元2004年即參加「Health Ingredients(Hi)Japan/Safety and Technology(S- tec) Japan 2004」之展覽，該會是日本目前最大之生技及健康食品展覽會，每年固定舉辦1 次，於西元2004年即吸引了來自22個國家450 家廠商參展，可見「ROTTS 」商標於「ROTTS CO.,LTD.」積極經營下，於國際間亦具有知名度。是原告既因獲日商授權以系爭商標於我國申請註冊，顯無明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊之情形，系爭商標之註冊申請係出於善意應屬無疑。

４、系爭商標無致相關公眾混淆誤認之虞：

⑴、商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。而拼音性之外文予消費者之印象著重於其讀音，在比對時自應以讀音比對為重。外文字詞之商標，若其字義非我國一般民眾所普遍熟悉，應著重於文字讀音及外觀之比對。若該字詞已為我國一般民眾所普遍熟悉，則可加重其觀念比對之比重（被告訂定頒布之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.3 參照）。又商品性質不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者（被告訂定頒布之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.2 參照）。

⑵、本案兩商標相較，二者字首排列固屬相同，惟二者均屬無義字，且各為公司名稱特取部分，表彰之觀念有明顯之差異。尤其據以異議商標之外文字體特殊，5 個字母一氣呵成，參加人於實際使用時亦維持其同一性，二者予人之整體外觀印象猶易於辨識。以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應無可能會混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，非屬構成近似之商標。加以系爭商標指定使用之「營養補充品、靈芝精、營養滋補劑、植物纖維素營養補充品、乳酸菌錠、營養補充劑、營養補助劑」等商品，係指提供特殊營養素或具特定之保健功效，並非以治療、矯正人類疾病為目的之商品，消費者為一般日常較注重身體保健者。而據以異議商標則係延展註冊於中西藥品、藥劑、注射劑、接種劑等商品，參加人亦自承其「向來以製造治療各種疾病的藥物為使命」，顯然參加人所生產者皆為需醫生處方，且為治療、矯正人類疾病為目的並經衛生署核准之藥品，消費者則多為醫界專業人士，參加人在商品包裝盒上更特別標示「本藥限由醫師使用」等字樣提醒消費者，以其消費族群之專業性，於使用時當然會施以較高程度之注意。二造商品無論產品功能、用途及消費對象均屬不同，消費者當然可以輕易區辨二者之差異。

５、綜前，本案二造商標既不構成近似，且據以異議商標並不該當著名之要件，尤其，原告申請系爭商標註冊並無惡意，消費者對據以異議商標又不熟悉，兩者存在之有致相關消費者產生混淆誤認之關聯性低，系爭商標之註冊，應無使消費者對其表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自無首揭法條規定之適用。

㈡、系爭商標無商標法第23條第1 項第13款規定之適用：

１、系爭商標無致相關消費者混同誤認之虞：本案二造商標不構成近似已如前述，二造商品無論產品功能、用途及消費對象均屬有別，行銷管道亦顯然不同，消費者應可輕易區辨二者之差異，二者自非屬同一或類似之商品，此事實業經原處分機關另案於中台異字第G00000000 號商標異議審定書中揭示甚詳。至於參加人所提中台異字第G00000000 號商標異議審定書中就藥品及營養補充品認定為類似商品部分，因與本案所需參酌考量之因素不同，自屬個案審查個案拘束之問題，於本案當然不得比附援引，此由前述2 份處分書前後認定不一之事實，即可得到印證。

２、再者，原告在台灣行銷「ROTTS 」系列商品時，其產品外包裝係以註冊第0000000 號「SHE YES 」商標作為商品之品牌名稱行銷市面，然後在內包裝之個別塑膠棒上才印有「ROTTS 」字樣，故消費者於購買時之認知印象應係以「SHE YES」作為辨識商品來源之依據，進而才會知悉係「SHE YES 」行銷之「ROTTS 」系列商品。而觀諸參加人之行銷態樣，商品包裝盒上明顯可見者，係「JETEPAR(R)治肝保膠囊」、「Viartril(R)-S 維骨力膠囊」、「JETEPAR(R)治肝保靜脈注射液」、「MILID(R)蒙胃頓注射液」等商標，而非「ROTTA」。本件二造商標並不構成近似；指定使用之商品又不屬同一或類似之商品，且實際交易時之行銷方式並有顯著差異，一般消費者應不致誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自無商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈢、訴願決定之認事用法顯有違法與不當，應予撤銷：

１、系爭商標與據以異議商標並不構成近似：商標近似之比較方式並不應全然以圖樣本身在設計上之特殊性為其唯一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象。就本案二造商標圖樣觀之，二商標外文明顯皆屬無意義之自創字，系爭商標係源自於西元1990年創立之日商「ROTTS CO.,LTD.」公司名稱特取部份，而據以異議商標之外文亦為參加人之公司特取名稱，字體復經設計，二外文既各有所本，創設來源明確，各具識別性，發音與外觀態樣亦不相同，以國人之英文字母辨識能力，對此種簡單字母構成之外文單字，於購買時施以普通所用之注意，實能清晰區辨其差異，二商標並不構成近似。再加上二造商標之使用、行銷方式有明顯之不同，相關消費者自無虞混同誤認。惟被告僅以機械式之外觀比對方式套用於本案，並未考量到二造商標識別性之強弱，亦未就原告申請系爭商標之善意等因素予以斟酌，即率爾認定二商標近似，其就事實之認定顯有違誤不法。

２、二造商標指定使用之商品不屬同一或類似：

⑴、依據原處分機關94年5 月編印之「商品及服務近似檢索參考資料」，系爭商標指定使用之商品，係歸屬於第0501中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品商品組群，而據以異議商標延展註冊之商品，則係歸屬於第0503營養補充品商品組群，二商品組群原係同歸屬於舊第1 類商品，於我國配合尼斯協定採行商品及服務國際分類原則後，始改分屬不同之商品組群，二者且非屬規範商標近似時，需相互檢索之商品範圍。

⑵、原處分機關顯然係依市場之變遷，考量此二組群之商品無論在功能、材料、產製者或其他因素上，並無共同或關聯之處，因而將之歸屬於不同之商品組群。而今原處分機關既已審認二造商標指定使用之商品「一為營養補充品、一為中西藥品，前者係以提供特定營養素或具特定之保健功效為主，後者則係治療矯正人類疾病為目的並經衛生署核准之藥品，二者商品用途、功能有別，銷售對象、販賣場所及買受人亦有差異，依一般社會通念及市場交易情形，尚無使消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源而致混淆誤認之虞，應非屬同一或類似」，其審查商品類似與否之依據，與商標法第23條第1 項第13款及商標法第1 條之立法目的並無違背，自應予以尊重。惟被告就此未為詳查，僅以藥妝店林立，相關公眾可於相同場所同時購得二者商品等由，即率爾認定二造商標指定商品「難謂無關聯性」，自屬違法不當之處分。蓋今消費市場上處處可見藥妝店、量販店及大賣場林立，此種綜合性賣場除各式日常用品之外，常見附設有藥師藥局、化妝品專櫃及營養補充品專櫃等，化妝品也有藥用而具療效者，然此種商品之銷售型態已屬普通習見，如公眾可於相同場所同時購得二者商品即認具關聯性，是否即意味藥用化妝品與中西藥品亦具有關聯性？如此，商品／服務又何須分類管理？

㈣、綜上論結，系爭商標與據以異議商標並不構成近似，指定使用之商品復不屬同一或類似，據以異議商標又不著名，系爭商標自無商標法第23條第1 項第12款、第13款規定之適用。被告所為訴願決定認事用法顯有違法與不當，應予撤銷。

二、被告主張之理由：

㈠、本件原處分機關係以系爭商標與據以異議商標圖樣皆屬無意義之自創字且有所差別，又二者所指定使用之商品性質區別顯明，認系爭商標無商標法第23條第1 項第12款及第13款規定之適用，而為異議不成立之處分。是被告決定僅針對二商標是否構成近似及商品間關聯性予以審究，合先敘明。

㈡、本件系爭商標與據以異議商標圖樣均由單純之外文所構成，二者皆有排列順序相同之「R 」、「O 」、「T 」、「T 」4 個字母，僅字尾「A 」、「S 」有別，復以二者均為不具意義之字，一般消費者無法以字義作為區別之依據，是二者於外觀及讀音上難謂非屬構成近似之商標。至於系爭商標是否取自於日商「ROTTS CO.,LTD.」公司名稱之特取部分，與判斷商標近似與否無涉。

㈢、系爭商標係指定使用於「營養補充品、靈芝精、營養滋補劑、植物纖維素營養補充品、乳酸菌錠營養補充劑、營養補助劑」等商品，與據以異議商標延展註冊使用之「中西藥品、藥劑、中西藥品劑量包、注射液、接種劑」等商品相較，前者係以提供特定營養素或具特定之保健功效為主，屬營養補充品，並不能宣稱療效，後者則係治療、矯正人類疾病為目的並經衛生署核准之藥品，二者依原處分機關所編印之「商品及服務近似檢索參考資料」，固分屬不同群組；惟現今藥妝店林立，其開架式陳列販售商品，亦涵蓋有治療或減緩人類常見疾病或不適，如感冒、頭痛、流鼻涕等成藥類商品，致相關消費者可於相同場所同時購得二者商品。況系爭商標所指定使用之「營養補充品、靈芝精、營養滋補劑、植物纖維素營養補充品、乳酸菌錠營養補充劑、營養補助劑」等商品，雖屬營養補充品，不能宣稱療效，然仍有養生保健之作用，與據以異議商標指定使用之中西藥品難謂無關聯性。

㈣、綜上所述，原處分機關以二商標不構成近似，且指定使用之商品非屬同一或類似，遽稱系爭商標無違商標法第23條第1項第12、13款之規定，即有未洽。是被告命其重行審酌各條款之其他要件後，另為適法處分之訴願決定並無違誤。

三、參加人主張之理由：

㈠、系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款之規定：

１、據以異議商標「ROTTA 」具有高度識別性：據以異議商標並非為有意義之英文單字，且為參加人「ROTTA RESEARCHLABORATORIUM S.P.A. 」公司名稱之特取部份。由於，據以異議商標之獨創性與參加人於西元1961年成立之時起即使用據以異議商標，因此「ROTTA 」商標具有高度識別性，彰彰明甚。

２、系爭商標與據以異議商標相同或近似：依混淆誤認審查標準5.2.1 ，系爭商標與據以異議商標相較，二者皆有「R 」、「O 」、「T 」、「T 」4 個英文字母，且其排列順序相同，僅最後之字母一為「S 」，另一為「T 」之些許差異。復二者於外觀上皆以平鋪直敘、未經特別設計之標準字體將其呈現。從而，異時異地、隔離通體觀察，一般消費者於倉促之市場交易上，瞬間目視、連貫唱呼之際，誠難將兩商標相區辨，有混同誤認之虞，是二者為近似商標。

３、系爭商標與據以異議商標指定使用於同一或類似商品：據以異議商標指定使用於「中西藥品、藥劑、中西藥品劑量包．．．」等商品，其與系爭商標所指定之「營養補充品、靈芝精、營養滋補劑、植物纖維素營養補充品、乳酸菌錠、營養補充劑、營養補助劑」商品相較，兩者商品之功能、用途經常具有輔助或互補作用，且通常來自同一產製或經銷主體，於藥局或藥妝店等販賣場所並列銷售，故依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或類似商品，洵屬當然。此另有在卷原處分機關中台異字第G00000000 號異議審定書，其就藥品及營養補充品二者間係認定為類似商品，以供參考。

４、據以異議商標為著名之商標：參加人成立於西元1961年，乃為一跨國性之組織。多年來公司版圖不斷擴張，旗下子公司不僅遍至義大利、德國、葡萄牙、俄羅斯、美國、巴拿馬、哥倫比亞等歐、美洲國家，亦跨足於中國、馬來西亞、泰國等亞洲國家地區，並更於台灣、香港、越南、泰國等擁有專屬之經銷商。觀諸參加人之商品，無論於製作過程、經銷運送要求極為嚴謹。因此旗下之「VIARTRIL維骨力」、「JETEPAR 治肝寶」、「MILID 蒙胃頓」等產品因品質優良、效果斐然，廣受全球醫藥界者使用。而於台灣，透過參加人之台灣經銷商大統貿易股份有限公司之宣傳手冊與廣告文宣，及參加人產品多年來備受推崇，自2000年起即大量進口其產品提供予台灣相關患者，而現如國立成功大學醫學院附設醫院、國軍高雄總醫院、劉光雄醫院、欣安診所、中山醫院、財團法人天主教若瑟醫院、福平醫院、國軍基隆醫院、財團法人基督教醫院等醫療院所均有使用。又參加人於66年8 月1日即於台灣取得「ROTTA 」商標權，故參加人對其商標權之重視，無庸置疑。近年來，參加人觸角漸拓展至女性保健商品、嬰兒沐浴用品等，可知參加人現今已邁入多角化經營，未來對於其他相關保健商品之發展指日可期。

５、綜上所陳，系爭商標與參加人首先使用且著名之「ROTTA 」商標，極度近似，顯有令消費者誤認其商品係參加人所提供而發生誤信誤購之虞及減損據以異議商標之識別性，核屬首揭法條不准註冊之列，至為明顯。惟，原處分機關卻未針對於兩商標之近似程度、據以異議商標之知名度、相關消費者對於據以異議商標較為熟悉及參加人多角化經營等因素，綜合加以審究。原處分機關並於審定書中提及系爭商標申請人於西元1990年成立即使用系爭商標，惟系爭商標申請人未提供任何其於台灣使用之證據，因此實不得據以作為國內消費者得以區別兩商標圖樣之有力論點，原處分於法自有未合。

㈡、系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定：

１、系爭商標與據以異議商標相同或近似、指定使用於同一或類似商品，且參加人有多角化經營情事，即近年來研發如女性保健用品、嬰兒沐浴用品等，目前正積極擴展商品領域，皆如前述，因此其多角化經營之情形應總括的納入考量範圍，而擴張保護之。

２、相關消費者對於據以異議商標較為熟悉：據以異議商標早於66年於台灣登記註冊，多年來透過台灣經銷商之銷售販賣，於相關業者與消費者間當取得較高之熟悉度，自不待言。

３、依據混淆誤認審查基準6.1 「前述各項因素具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。例如商標的近似程度越高，對商品／服務的類似程度要求即可相對降低。」然，原處分機關卻未就上述各點綜合觀察，僅以兩商標圖樣指定使用於不類似商品，即認定無致公眾混淆誤認之虞，於法顯有未洽，業據被告撤銷處分，足見系爭商標有違商標法第23條第12、13款之規定。

㈢、據上論結，系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13款，而原處分機關所為之異議不成立處分，洵屬不當，業據被告將原處分撤銷，原告起訴主張之理由自均無理，依法應駁回其訴。

理由

甲、程序方面：本件行政訴訟起訴後，被告原代表人由黃營杉變更為乙○○，有（95）特字第00129 號任命令影本在卷可憑，茲據繼任者於95年11月14日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、按「商標之註冊違反第二十三條第一項或第五十九條第四項規定之者，任何人得自商標註冊公告之日起三個月內，向商標專責機關提出異議。」、「商標有下列情形之一者，不得註冊：…十二、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽者。十三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標法第40條第1 項、第23條第1 項第12、13款分別定有明文；而無論係第23條第1 項第12款或第13款事由，其適用均以兩造商標相同或構成近似為前提要件。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，則係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、兩造不爭之事實經過：原告於92年8 月8 日以「ROTTS 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5 類之營養補充品、靈芝精、營養滋補劑、植物纖維素營養補充品、乳酸菌錠、營養補充劑及營養補助劑等商品，向原處分機關申請註冊，經該局於93年4 月16日核准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人前身義大利商‧羅塔研究實驗公司以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12、13款規定，於93年7 月15日對之提出異議。經原處分機關審查，認系爭商標圖樣與據以異議之註冊第90799 號「ROTTA 」商標圖樣相較，二者皆屬無意義之自創字且有差別；且系爭商標源自於日商「ROTTS CO.,LTD 」公司名稱特取部分，而該公司自西元1990年成立時起，即行銷「ROTTS 」系列商標於乳酸菌、酵素等營養補充品，本件系爭商標係指定於營養補充品及補助劑商品等，與據以異議之「ROTTS 」商標使用於藥品相較，於商品功能、用途有異，行銷管道、販賣場所、消費族群不同，客觀上應無使一般消費者對其所表彰商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，而無相同或近似情事，而無該等條款規定之適用，乃於94年5 月6 日以中台異字第930899號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，同時陳明其已變更公司名稱為「羅塔醫學股份有限公司（ROTTAPHARMS.P.A ）」，案經被告審議，以94年12月27日經訴字第09406143020 號決定書撤銷原處分，並命原處分機關另為適法之處分等事實，有原處分機關商標註冊簿、參加人異議申請書、前揭商標異議審定書及經濟部94年12月27日經訴字第09406143020 號訴願決定書影本分別附於原處分卷及本院卷可稽，自堪信為真實。

三、原告循序提起本件行政訴訟，主張：其申請之系爭商標係源自於公司名稱之特取部分，乃屬善意。且系爭商標與據以異議之商標指定使用之商品不屬同一或類似之商品，實際交易時之行銷方式並有顯著差異，一般消費者應不致誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係；況消費者對據以異議商標又不熟悉，故系爭商標之註冊，並無使消費者對其表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，而與據以異議商標並不構成近似，自無商標法第23條第1 項第13款規定之適用。另據以異議商標並不該當著名商標之要件，亦無商標法第23條第1 項第12款規定之適用云云。是本件爭點首在系爭商標與據以異議商標是否構成近似之商標？及其指定使用之商品是否類似？

四、按判斷商標近似與否，應依商標圖樣整體客觀予以觀察，與商標名稱來源及申請人是否係善意或惡意均無涉，是本件系爭商標與據以異議商標來源，縱係分別取自於日商「ROTTSCO.,LTD.」及義大利商「ROTTARESEARCH LABORATORIUM S.P.A 」公司名稱之特取部分，亦與本件商標是否近似之判斷無關，首先敘明。另查，系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣均為單純之外文所構成，皆有排列順序相同之「R 」、「O」、「T 」、「T 」4 個字母，僅字尾「A 」、「S 」有別，寓目印象已極相仿佛；又系爭「ROTTS 」商標與據以異議之「ROTTA 」商標均係不具意義之組合字，復為兩造所不爭，致一般消費者自無從以字義作為區別之二者依據，則由外觀及讀音連貫呼唱之整體印象上，異時異地隔離觀察，難謂不致生消費者之混同誤認，故系爭商標與據以異議商標顯已構成近似，乃堪認定。

五、次按類似商品或服務之認定，不受商品或服務分類之限制，為商標法第17條第6 項所明定；而應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品／服務之原料、用途／性質、功能／內容、產製者／提供者、行銷管道及場所或買受人／對象等各種相關因素判斷之。如前所述，系爭商標係指定使用於「營養補充品、靈芝精、營養滋補劑、植物纖維素營養補充品、乳酸菌錠營養補充劑、營養補助劑」等商品，與據以異議商標延展註冊使用之「中西藥品、藥劑、中西藥品劑量包、注射液、接種劑」等商品雖不相同，但前者係以提供特定營養素或具特定之保健功效為主，屬營養補充品；後者則係治療、矯正人類疾病為目的並經衛生署核准之藥品，而營養補充品雖不能宣稱療效，但其著重於強身、預防疾病發生功效，基於一般人「藥食同源」之概念，此營養品與藥品均屬與個人健康攸關之商品；再鑑於現今藥妝店林立，其開架式陳列販售商品，亦涵蓋有治療或減緩人類常見疾病或不適，如感冒、頭痛、流鼻涕等成藥類商品，致消費者可於相同場所同時購得上述營養品及藥品；而藥品與保健食品之原料上又非能明顯區隔，則依一般社會通念及市場交易情形，系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，有上述關聯性存在，應屬類似商品，亦堪認定。

五、綜上所述，系爭商標既近似於據以異議商標，復使用於類似之商品，則本件訴願決定認系爭商標與據以異議商標構成近似，且其使用商品具有關聯性，自無違誤。原處分機關認兩造商標非屬近似，且二者指定使用之商品性質區別明顯，即逕為異議不成立之處分，確實有商榷之餘地。從而，被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，即無不合。原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

六、至兩造其餘有關據以異議商標是否為著名商標之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不再予論究說明，附敘明之。

據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　李得灶