臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第708號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 30 日
• 法官: 黃本仁、林妙黛、陳秀媖
• 當事人: 建台水泥股份有限公司、通發進企業股份有限公司、行政院公平交易委員會

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第708號98年9月17日辯論終結原　　　告　建台水泥股份有限公司
代　表　人　甲○○
原　　　告　通發進企業股份有限公司
代　表　人　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　曾憲忠　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　丙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丁○○
戊○○
己○○（兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12月21日公處字第094136號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再變更為丙○○；原告建台代表人由李熊祥變更為甲○○，茲各由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先陳明。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查，並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分）略以：原告建台（建台水泥股份有限公司）、臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥）、東南水泥股份有限公司（下稱東南）、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、幸福水泥股份有限公司（下稱幸福）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸）、欣欣水泥企業股份有限公司（下稱欣欣）、信大水泥股份有限公司（下稱信大）、嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）及中聯資源股份有限公司（下稱中聯）等11家水泥生產業者，及原告通發進（通發進企業股份有限公司）東宇興業股份有限公司（下稱東宇）、士新儲運股份有限公司（下稱士新）、嘉環東泥股份有限公司（下稱嘉環東）、台宇實業股份有限公司（下稱台宇）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國際股份有限公司（下稱環中）、國興水泥股份有限公司（下稱國興）、嘉新國際股份有限公司（下稱嘉國）、華東水泥股份有限公司（下稱華東）等10家水泥儲槽或通路業者，共計21家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下同）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告建台、通發進之部分則以：原告等為配合其他被處分人聯合壟斷市場，以合資、契約、集會或其他方式之合意，而有關閉廠房、原告建台退出水泥生產市場、原告通發進退出水泥進口市場之行為，以利於協調並控制我國之水泥總供給量，並自士新取得2 億7,300 萬元做為該聯合行為之代價，嚴重影響國內水泥供需市場之功能，處原告等各500 萬元之罰鍰，並命立即停止其違法之聯合行為。原告等不服，依行政程序法第109 條規定，經聽證程序做成之行政處分，其行政救濟程序免除訴願及其先行程序，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠原告簽訂「推廣銷售服務合約」收受2 億7,300 萬元退出水泥市場，並非公平交易法第7 條聯合行為所欲規範之行為：⒈按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議、或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能。」公平交易法第7 條第1 項、第2 項定有明文。另按「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之：以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格競爭、參與結合或聯合之行為。」公平交易法第19條第4 款定有明文。
⒉對於公平交易法第14條與公平交易法第19條第4 款之規定，二者除規範功能、目的、行為主體、相對人等差異外，最主要之區別要件為「行為手段」：聯合行為之組成，係透過成員間之契約、決議、君子協定或一致性行為等不同合意方式，事業間彼此具有意思聯絡，最後並達成拘束力強弱不一之共識，即產生「意思之合致」，相互約束事業活動之行為，共同限制市場競爭，實為聯合行為之特色與本質。而公平交易法第19條第4 款規定所著重者，乃是事業以具有高度不法內涵之手段，影響他事業獨立自主之意思決定，使他事業在自由意思被排除或限制之情形下，配合行為人限制競爭之要求。而該款所謂「利誘」係謂行為人允諾或實際提供一定之利益，而足以影響他事業意思決定自由者。例如，相對人加入聯合行為則給與相當數目之金錢，此有學者丙○○教授之見解可參。
⒊又聯合行為之規範作用並不在組織形式上減少競爭主體，而在於經由合作、於實質的運作上限制各競爭主體本來可以採取的競爭手段，從而消弱市場的競爭機能，復有被告出版認識公平交易法乙書可參。縱如被告主張原告建台及通發進與士新簽訂「推廣銷售契約」，名義上係由原告等幫助士新推廣水泥，藉以取得2 億7,300 萬元之費用，實則促使原告退出國內水泥市場，除減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員更便於連繫協調分配市場云云，即代表原告建台及通發進簽訂系爭契約後形同在競爭市場上被減少的競爭主體，揆諸前述，自非聯合行為所欲規範之行為。
⒋另查，91年底總計國內有24家業者可供應水泥，而前4 大事業市場占有率分別為臺泥（34.79%）、亞泥（24.68%）、幸福（8.43% ）、信大（4.64% ），其餘業者市場占有率則普遍偏低。況且，僅高雄港設有水泥倉儲（silo）發貨站計有：臺泥、亞泥、台宇、國興、幸福、力華（力霸）、士新、嘉環東等多家業者。職此，縱使原告建台及通發進已關廠歇業退出國內水泥市場，經銷商亦可轉向其他水泥業者進貨，亦無足影響生產、商品交易供需市場功能，並不構成有公平交易法第7 條第2 項聯合行為之要件。
⒌況原處分所認定本案聯合行為之合意方式為：⑴9 家水泥生產供應業者之合資行為，藉嘉環東及關係企業之方式控制士新；⑵國內水泥業者與國外水泥業者（如日本、菲律賓協議）達成互不銷售對方之協議；⑶92年4 月7 日南部袋裝水泥供應業者邀請所屬經銷客戶聚會，聯合調整袋裝水泥價格等。然上開合意方式，原告均未曾參與，自不構成公平交易法第7 條第1 項聯合行為合意之要件。甚至，原告退出市場之行為，與原處分所認定其餘被處分人協議限量進口、限量銷售、限量發貨等聯合實施行為，二者明顯為相背馳之行為，並非共同行為，自不構成公平交易法第7 條第3 項聯合行為「事實上可導致共同行為」之要件。
⒍復被告引用美國法案例之見解，係以綜合市場結構誘因下，雖原告僅參與系爭聯合行為之促進行為之一，惟因此一促進行為已達系爭聯合行為之限制競爭效果及目的，認定原告為聯合行為之行為人云云，惟查：
⑴被告所舉上開案例並未見說明各該案件之基礎事實及法律見解，無從判斷所指案件是否得以援引至我國法制參考；且上開案例亦無明確指出「退出市場行為」屬於系爭聯合行為之促進行為之一，並無參考價值。被告竟主張協議退出生產市場即屬監督、防止欺瞞與悖離之促進行為之一，進而得用以認定原告與其他被處分人具有意思聯絡云云，顯為己私見之推論之詞，未舉證已實其說，自無可採。另被告所稱美國「In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Products Prods. Antitrust Litigation」案所謂促進行為理論。然該案例並未經美國法院判決確定，尚無確定見解，顯見所謂「促進作為」理論仍非為美國法院實務所一致採納。
⑵況公平交易法第7 條聯合行為與公平交易法第19條第4 款不公平競爭之規定，均會產生限制競爭之效果及目的，故依美國法院判決之見解亦無法說明原告僅參與系爭聯合行為之促進行為之一，即退出競爭市場，足堪認定事業間確有聯合行為之合意甚明。否則，如依美國法院判決之見解將使我國公平交易法第7 條聯合行為與公平交易法第19條第4 款不公平競爭，二者規定無法區別，甚且嚴重架空公平交易法第19條第4 款適用之可能性。
㈡士新以簽訂「推廣銷售服務合約」給予原告2 億7,300 萬元退出水泥市場，顯以「利誘」之不正當手段，妨礙公平競爭，應構成公平交易法第19條第4 款規定：
⒈按公平交易法第19條第4 款具有「禁止規避行為」與「禁止卡特爾外部組織強制」之雙重功能。本款規定首先具有前述規避之禁止功能，防止事業以合意以外之不正當手段，達到與聯合行為相同之效果。其次，「卡特爾外部組織強制」係指聯合行為之成員對非聯合行為成員之競爭者，即對所謂圈外人，施以種種不正當措施，以迫使其加入聯合行為，阻礙競爭、退出市場或甚至無法進入市場。又該款所謂「利誘」係謂行為人允諾或實際提供一定之利益，而足以影響他事業意思決定自由者。例如，相對人加入聯合行為則給與相當數目之金錢，此有學者丙○○教授之見解可參。況如被告主張原告建台及通發進與士新簽訂「推廣銷售契約」，名義上係由原告等幫助士新推廣水泥，藉以取得2 億7,300 萬元之費用，實則促使原告退出國內水泥市場云云，揆諸前述說明，上開行為應構成公平交易法第19條第4 款規定，以「利誘」之不正當手段，迫使原告退出水泥供應市場，而達成其餘業者聯合行為之目的。且原處分論述：「國內水泥業者在『利誘』建台及通發進關廠歇業後，正式邁向完全整合」，詎被告竟辯稱原告建台及通發進獲2 億7,000 萬餘元之補貼而退出市場，根本非此之「利誘」云云，顯有違誤。
⒉查原告建台及通發進本均係東帝士集團關係企業，由於當時國內經濟景氣不佳，東帝士集團虧損連連，於88年甚至被財政部列為紓困公司，為求突破減縮集團事業規模已成為集團事業既定政策。又原告因水泥事業機器設備老舊，經營績效不佳，為求多角化經營轉投資建築、百貨業均未克成功，虧損累累財務困難，自成為集團事業規模減縮之目標，故如何減少虧損及擴展財源，乃集團事業思考決策之必然結果。正值集團危急存亡之際，尚難要求原告依一般經濟理性從事市場行為之決定，故士新願給予原告2 億7,300 萬元之鉅額費用，以利誘方式迫使配合士新之要求退出市場，顯足以影響原告意思決定之自由，因該筆鉅額費用可為原告籌集資金解決公司資遣員工、財務困窘等問題。從而，原告在外在客觀環境財務不佳之情況下，形式上毫無選擇之餘地，故原告決定配合士新之要求退出市場，並將高雄廠關閉及資遣員工，以降低財務負擔，乃屬形勢所迫不得不然之意思決定。
⒊又士新之股權結構中除嘉環東外，其餘俱為臺泥與亞泥、力霸、幸福等公司以關係企業之公司名義投資（萬青、聯誠貿易及達和航運屬臺泥、德勤投資及裕通投資屬亞泥、陳建興個人及福東汽車貨運屬幸福、力華國際屬力霸）或公司派出成員占有董事席次。換言之，士新股權結構包含臺泥等9 家水泥生產業者，其背後所代表水泥市場占有率高達8 成以上，具有壓倒性地位，可排除競爭對手之能力。故原告是在上開強大壓力與誘引之下，不由自主地配合士新之要求退出市場，彰彰甚明。惟被告竟謂原告建台、通發進之行為並不構成「無法依一般經濟理性從事市場行為之決定，或造成決定時之強大壓力或誘引，使其不由自主配合行為人所要求之限制競爭措施」云云，核與事實不符，洵無可採。
⒋再者，依被告適用公平交易法第19條第4 款執法案例之標準以觀，其認為特誠企業股份有限公司（下稱特誠公司）利用「保證金」方式，利誘高屏地區碎石採取業者參與聯合行為，以違反公平交易法第19條第4 款作為處罰依據。而該案基本事實為：「為81年3 月初，據檢舉高雄市特誠公司提供數目不詳『保證金』予高雄縣旗山地區及屏東里港地區碎石採取業者，要求採取業者除原供應長期客戶外，所餘碎石現貨交由被處分人統銷。」，復觀，華豐公司以不正當方法使他事業不參與投標案（簡稱華豐案），被告認為華豐公司基於進行技術性流標之故意，以「事後給予好處」之要約，要求相關競爭廠商配合不進場投標，實已構成給予競爭者期待利益之行為，從而影響彼等之決定，已合致公平交易法第19條第4 款之「不正當方法」云云，此有被告84年12月1 日（84）公貳字第09451 號處分書（華豐鋼鐵鍛造廠使他事業參與聯合之行為有妨礙公平競爭之虞）附卷可參。足證，公平交易法第19條第4 款所規範利誘或其他不正當方法，均係以足以影響他人之意思決定，具有高度不法內涵，即商業倫理上高度可非難性為已足，尚不須相對人之意思決定受到「完全」之扭曲或壓抑。從而，本案士新藉簽訂「推廣銷售契約」方式，給予原告2 億7,300 萬元作為利誘之手段，迫使原告退出水泥市場，而參與其聯合行為等事實，依上開案例被告執法標準以觀，應適用公平交易法第19條第4 款予以處分，當屬適法，惟被告竟一併將原告與其餘被處分者概括適用公平交易法第14條之聯合行為，認事用法俱有違誤。
㈢綜上所述，被告所為違法不當之處分，已損害原告財產權及法律上利益。
㈣聲明求為判決：原處分關於原告建台及原告通發進之部分均撤銷；訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
㈠查我國水泥業者（即原告等、臺泥、東宇、亞泥、士新、嘉新、幸福、東南、嘉環東、信大、環球、力霸、台宇、欣欣、萬青、環中、國興、嘉國、華東、中聯等水泥生產業者與水泥進口業者），於90年3 月至93年年底間，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水泥價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需功能。詳言之，在控制國內水泥總供給量方面，國內水泥業者係以各種有助於達成協議、相互監督、嚇阻悖離、防止其他競爭加入等手段達成，包括共同合意投資嘉環東與士新，以阻擋Cemex 取得士新、合意退出市場、閒置水泥儲槽（silo）、與日本水泥業者合意減少日本水泥銷臺之數量、與國際水泥廠達成互不銷售至對方地盤之菲律賓協議、國內水泥進口業者不進口水泥或限量進口水泥、可生產或可進口之水泥業者，改轉銷同業臺泥、亞泥生產之水泥、由華東統籌分配南部市場水泥銷售、通知下游經銷商參與集會合意調漲價格等行為。於我國水泥總供給量遭人為控制減少後，則以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之最終目的。而上開各種行為中，原告建台、通發進有參與之部分及其相關事證，則分別詳述於後。
㈡本案之市場界定：按市場界定包含「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面，兩者並均以「替代性」為其核心概念，查原告建台、通發進與本案其他被處分人，均在上開同一產銷階段之水平市場，而合致於公平交易法第7 條「同一產銷階段之　水平聯合」的要件，爰就本案之「相關產品市場」與「相關　地理市場」二構面分述如下：
⒈本案之相關產品市場
⑴系爭產品「水泥」之範圍：
①水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。亦即，水泥製造流程可分為原石開採、研磨、鍛燒、磨粉、成品等步驟，一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。水泥各規格可簡要表示如下：
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規範標準 型別
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普通卜特蘭水泥 Ⅰ
改良型卜特蘭水泥 Ⅱ
輸氣卜特蘭水泥 ⅠA
早強卜特蘭水泥 Ⅲ
輸氣早強卜特蘭水泥 ⅢA
低度水合熱卜特蘭水泥 Ⅳ
高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥 Ⅴ
卜特蘭高爐水泥 IS
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②另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定：「水泥：凡水泥及代水泥均屬之。」同條項第1 款至第3 款並將「水泥」之規格區分為「白水泥或有色水泥」、「卜特蘭一型水泥」、「卜特蘭高爐水泥」，另「代水泥」依同條第2 項規定，則指「以石灰或黏土或其他石、土製造具有凝固堅強之性質，可供代替水泥用途之貨品；其以飛灰或其他石、土灰等摻合水泥製成者，亦同。」觀諸上開規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。
③至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍。
⑵「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性：所謂「供給替代性」，係指特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應具替代性之產品或服務之能力。查我國具備「水泥生產能力」之水泥供應業者，以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵，而具備「水泥進口能力」之水泥供應業者，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備，而當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo關鍵性設備之水泥生產業者與進口業者，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。
⑶「具備水泥生產能力」、「具備水泥進口能力」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，對水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者而言，具需求替代性：所謂「需求替代性」，係指假使特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代前揭產品或服務之能力。而「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開三種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⑷原告建台、通發進與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：
①本案被處分人中，原告建台、亞泥、嘉新、環球、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者。
②本案被處分人中，原告通發進、士新、環中、嘉國、萬青、台宇、東宇、嘉環東，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者。
③本案被處分人中，華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978 噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽，揆諸前開數據，則華東水泥此等規模之銷售數量，與前述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）旗鼓相當，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且已與前述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另華東之銷售對象，亦與前述兩類之水泥供應業者完全重疊，凡舉水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等均在其列（詳「華東水泥客戶明細表」），故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。
④揆諸前述，含原告建台、通發進在內之本案所有被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，殆無疑義。
⒉本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，國內水泥市場已不再受運距之限制，換言之，位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。此外，水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄在卷可憑。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒊綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。原處分並基此據以劃定本案聯合行為之市場，準此，原處分認定本案原告及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤。
㈢本案系爭水泥市場，為一具有驅使原告建台、通發進與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因，茲分述該等市場結構之誘因如下：
⒈系爭市場為高度集中之市場：
⑴按集中度高之市場，代表其廠商數目少、市場參進障礙高，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此即所謂之「市場集中—勾結原則」（concentration-collusion doctrine），而實證研究亦顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成，斯亦為各國競爭主管機關莫不以市場集中度作為偵測與判斷相關市場是否具有反競爭傾向之重要指標之理。
⑵查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場（我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5%
及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁14，即「國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」），而該等高度集中之市場結構，無疑提供了原告臺泥與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境。
⒉系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小：水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，易言之，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，為有利水泥業者勾結之因素。
⒊系爭市場之價格資訊透明度高：市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味著水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋系爭產業產能嚴重過剩：一產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6%
與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」（ACPAC ，其會員為臺灣、日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、印尼及泰國等東亞7 大水泥生產國之水泥公會，其每年均舉辦水泥產業會議，並由各會員提供該國之水泥產業資訊）之7 會員中，名列第6 ，而僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」可參，即足證我國之水泥產業產能利用率確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，故而形成原告與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌各業者間之產品製程與成本結構相似：水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，而有助聯合行為之達成。
⒍系爭產品為高度標準化之產品：如前所述，水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，換言之，水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。⒎據上，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣原告建台、通發進在本案聯合行為中所參與之各項促進行為：
⒈聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」（deviation ）協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」（facilitating practice ）之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。
⒉參諸美國司法實務上，以促進行為而認定聯合行為即行之有年，且相關案例不在少數，諸如Federal Trade Commissionv. Cement Inst., 333 U.S. 683 （1948）、National Macaroni Mfrs. Ass'n v. FTC, 345 F.2d 421（7th Cir.1965）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation, 906 F.2d 432 （9th
Cir.1990）, cert.denied, 500 U.S. 959 （1991）、Toddv. Exxon Corp., 275 F.3d 191（2d Cir.2001 ）等案；我國行政法院亦在中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，即明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」，而肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據（鈞院94年訴字第2370號、2390號判決參照），而本案即有多項促進行為足以證明本案之聯合行為確實存在，有關原告建台、通發進所參與之部分，則為與投資士新（包括透過嘉環東間接投資士新）之水泥業者合意，退出水泥生產或進口市場，以利於協調並控制我國之水泥總供給量，相關事證爰分述如下。
⒊原告建台、通發進，與實際投資士新之水泥業者股東（透過嘉環東轉投資士新之水泥業者計有嘉新、環球、東南、臺泥、萬青、欣欣，及信大；直接投資士新之水泥業者則有嘉環東、臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸），透過與士新簽訂「推廣銷售合約書」之方式，給付原告建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，彼此合意給付原告建台與通發進共計2
億7,300 萬元，作為原告等退出水泥生產與進口市場之對價，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，此除可減少競爭，並因廠商數量減少，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，從而可降低卡特爾運作之成本。
⒋據士新與原告建台、通發進於90年9 月26日簽訂之2 份「推廣銷售契約」，前言均載明：「乙方（即原告建台、通發進）協助甲方（即士新）、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」，但原告建台、通發進卻於90年9 月30日大量裁員及讓員工辦理退休，即關廠結束運作，其營業所裁撤致其營運據點俱不存在，則原告建台、通發進何以能依照該契約第1 條協助士新於其銷售通路上作業務推廣，此明顯與雙方所簽訂成立契約之目的不合，乙方（即原告建台、通發進）於簽約後即關廠之作法，明顯違反交易慣例及經驗法則。⒌又前開2 份推廣銷售契約第4 條後段均約定「乙方（即原告建台、通發進）於90年9 月30日前已出售之水泥尚未提領交貨之部分，……。如經甲方（即士新）同意承受者，乙方（即原告建台、通發進）應協助甲方（即士新）與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由乙方（即原告建台、通發進）自行處理。」上開約定屬水泥尚未提領交貨之處理，惟觀前開2 份推廣銷售契約之前言定性為協助甲方（即士新）銷售水泥，今卻約定如何處理原告建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之前言不符，故綜合觀察該二份契約之本旨，應係就原告建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定，被告認定雙方有退出市場之合意並無違誤。
⒍另推廣銷售契約第5 條約定合約終止之條件及違約處罰條款，其中第2 款約定「本合約如因乙方（即原告建台、通發進）之違約而終止時，乙方（即原告建台、通發進）應於本約終止後3 日內返還所有甲方（即士新）已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另支付甲方（即士新）相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,300 萬元，作為懲罰性違約金。」惟原告建台、通發進之營業所均已結束運作，不可能再協助士新作推廣銷售，乙方（即原告建台、通發進）明顯違約，而士新卻未依上開約定提出合約終止通知，並向原告建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金。上開士新怠於權利行使之行為，所造成之營業損失高達2 億7,300 萬元，而實際投資士新之各水泥業股東與士新，竟均漠視不予追究，明顯違反公司治理及經驗法則，並合理解釋渠等合意支付近2 億7 千萬餘元係作為補償原告建台、通發進退出市場之交換條件，如今條件成就始不予追償。
⒎對照雙方簽訂之推廣銷售契約中，約定原告建台、通發進90年10月1 日起至92年9 月30日止分別須為士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥（每月預計5 萬9,300 公噸），但核對士新提供於被告之銷售水泥數量，90年約為47萬818
公噸，91年約為36萬5,759 公噸，92年約為27萬6,708 公噸，93年（1-8 月）約為19萬4,754 公噸，或對照士新之營業報告書之資料，90年水泥銷售量為51萬6,245 公噸、91年水泥銷售量為47萬544 公噸、92年預估水泥銷售量為29萬6,000 公噸，遠低於原告建台、通發進承諾每年應推廣銷售68萬2,500 公噸，故實際上士新並無因上開推廣銷售契約而有增加銷售量之情形。而士新至今仍無法舉出原告建台、通發進為其從事推廣銷售服務之事實，則原告建台、通發進明顯未盡推廣銷售水泥之責，士新迄今亦無要求原告建台、通發進返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金之情事，此一行為悖離經驗法則，蓋水泥市場經長年運作，經銷商常有銷售一家以上之水泥習慣，故經銷商屬何家水泥供應業者之客戶大多係業者間所知悉，士新本身或透過其股東（即與士新有競爭關係之他事業）即可輕易蒐集到原告建台、通發進之客戶名單，故士新捨此不為，卻僅要求原告建台、通發進單純交付客戶名單即支付2 億7,300 萬元之費用，如此交易情事，嚴重損害士新之股東權益，士新之董監事及其股東均未審究原因，其合理解釋即系爭所謂推廣銷售契約，係針對原告建台、通發進退出水泥市場，並由士新支付所謂「市場推廣服務費」作為代價，並無違誤。
⒏末參照被告提出之證據：原告建台律師林慶苗92年9 月30日證言：「建台水泥於90年9 月間與士新儲運簽立水泥銷售推廣契約……我在場時，建台水泥公司人員有黃文忠董事長及劉世雄副總經理，對方則由包括陳敏賢董事長、張安平副董事長及部分其他水泥公司之人員，當然也有理慈律師事務所之某年輕律師在內，內容包括建台水泥因經營困難有關廠計劃，並將幫士新推廣水泥契約內容……由士新公司補償給建台超過1 億元。」及原告建台內部人員張龍雄93年9 月7 日證言：「據我瞭解本公司前負責人黃文忠、劉世雄副總與水泥業者簽立2 億7 千多萬元之協議是導致本公司目前無法復出水泥業之原因。」等證詞，並輔以預拌混凝土業者石安水泥製品實業股份有限公司（下稱石安）92年5 月20日證言：「90年9 月底建台突然歇廠。」、「本人根本並不知建台還有幫士新推廣水泥一事……。」。a 水泥經銷商即頌進企業股份有限公司（下稱頌進）黃頌舜92年4 月25日證言：「由於本公司占建台在高屏地區銷售數量之一定比例，所以，本人清楚建台水泥公司之突然關廠就是由各水泥集體出資補貼建台水泥所致，而且各水泥公司也一併買走士新儲運公司，但是，建台突然關廠後，雖然有獲得各水泥公司之補貼，但對於違約未交之水泥，建台卻無絲毫表示……。」。b 水泥經銷商即連豐建材有限公司（下稱連豐）鄭宗烈92年4 月25日證言：「由於建台發生財務困難，所以，我們南部水泥經銷商都有聽說國內水泥業者包括臺泥、亞泥、東南、環球、欣欣、嘉新、幸福、信大等水泥業者都有投資嘉環東泥及士新儲運公司，而士新就是建台賣予各水泥公司的，另外各水泥公司為了補貼建台公司，再以每噸200 元代價補貼建台每年約60萬噸數量，合計2 年約2 億多元。這就是導致建台突然不預警關廠之原因，我們聽說這種各水泥公司補貼建台之作業就是由東南公司負責代表各水泥公司與建台的黃文忠、劉世雄等人接洽及進行交易的……。」。c 水泥經銷商即克東企業有限公司（下稱克東）證言：「本公司身為建台之30年經銷商，對此（指推廣銷售契約）毫無所悉。而且建台歇廠後，從未要求本公司等任何公司推廣士新之水泥。」等建台公司水泥經銷商，及國興李明山93年7 月12日證言：「士新在未讓售予各水泥公司之前，屬建台公司所擁，並由李熊祥當總經理，不過，由於建台發生財務危機（東帝士事件），才讓售士新予各水泥公司，不過依個人見解，後來由各水泥公司轉投資之士新公司，為了避免建台之低價對市場造成影響，所以才要求建台退出市場。」之國內水泥業者證詞，均說明該2 份推廣合約書中之市場推廣服務費即為換取原告建台、通發進退出國內水泥市場之對價（士新支付原告建台、通發進市場推廣服務費一事，有發票附卷可證）。足證原告建台、通發進與其他有競爭關係之他事業，共同決定使原告建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場。
⒐又原告建台、通發進於其歷次書狀及準備程序中均主張，其退出我國屬泥市場是基於2 億7 千萬餘元之「利誘」，故應適用法律應為公平交易法第19條第4 款之遭利誘而為聯合行為，而非同法第7 條、第14條之聯合行為。惟查公平交易法第19條第4 款之適用，此等「利誘」須達被利誘人之意思決定遭扭取之程度，且常態下，事業如欲參與改變市場「結構」（競爭強度）之決策行為，當係基於考量是否將因此獲得短期或長期「利潤最大化之前提為之，故其一旦決定參與聯合時，與其說是因利誘行為，使其只有形式選擇餘地，不如說是本即肇自「（勾結之）利之所趨」。縱依原告所提學者丙○○之見解，其亦謂利誘須「足以影響他事業之意思決定自由」，換言之，「必須足以影響他事業之意思決定，妨礙他人之意思自由，使他事業無法依一般經濟理性從事市場行為之決定，或造成他人決定時之強大壓力或誘引，使其不由自主地配合行為人所要求之限制競爭措施者，始足當之。」。
⒑揆諸上開說明，則原告建台、通發進獲2 億7 千萬餘元之補貼而退出市場，根本非此之「利誘」，蓋原告建台、通發進退出市場之協議，其目的係在控制國內水泥總供給數量，避免建台繼續殺價搶客戶，以提高水泥價格，俾使建台及其他水泥業者均能獲利，此前已述及，而依系爭「推廣銷售契約」所載，原告建台每推廣銷售1 公噸，給予200 元之推廣服務費（利潤），當時建台關廠前生產成本為1,350 元，但售價已下殺至每公噸1,260 至1,300 元，依環球90年8 月21日董事會議記錄「目前同業價格維持穩定，價格也自谷底之每噸1,300 元上漲至1,550 元……」觀之，若依建台之生產成本加計200 元／噸之利潤，則2 億7 千萬餘元之對價，與當時之市場行情吻合，且原告建台、通發進與投資士新之各水泥股東業者，彼此間同蒙其利，根無所謂「影響意思決定自由」之情事，亦即，系爭退出市場之協議，本即肇自於原告建台、通發進參與本案聯合行為所得蒙受之利益之驅使，而顯不構成「無法依一般經濟理性從事市場行為之決定，或造成決定時之強大壓力或誘引，使其不由自主地配合行為人所要求之限制競爭措施」，從而原告所謂其係遭同業利誘而參與本案聯合行為之詞，即難謂可採。
㈤原告建台、通發進與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告中聯與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150
元～2,250 元，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格，我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⑴供需失調，破壞水泥市場之價格機能：查我國水泥市場自89 年 起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，亦即，原告與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」），我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⑵交易相對人選擇交易對象之自由被壓抑：原告與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，換言之，我國水泥供應業者以共謀勾結之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⑶水泥進口市場遭封鎖，減損我國水泥市場之競爭效能：我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，其所具之高度非難性，更無待多言。
⒉詳言之，原告建台、通發進與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而人為因素下不斷飆漲之水泥價格，更已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益：
⑴限制競爭導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重：本案各水泥生產業者以嘉環東為控股公司，並控制及利用士新公司併購台宇位於高雄港之silo及騰輝大寮研磨廠，另外再透過所謂之菲律賓協議，迫使東宇臺中港silo成為臺泥之發貨站後，形成嘉環東、台宇、士新、東宇等silo及騰輝高雄研磨廠無效率運轉或閒置狀態，造成社會整體利益之損失，另外東南正泰水泥停窯、嘉新關廠、原告建台關廠及原告通發進等退出經營之情況，如非正常情況下退出市場，其限制市場競爭所導致之無效率亦相同。
⑵國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率：國內進口業者向國外高價購買水泥，而國內水泥生產業者卻低價外銷水泥之情形，形成運費無謂之損失及水泥貿易不符經濟效益之情形。另外，部分水泥業者針對國內市場發貨較遠之客戶給予運費補貼，卻不能以相同之運費補貼或優惠價格給予較近之客戶，藉以形成同一發貨站給予不同客戶之銷售價格不一致之假象，實際上卻造成提貨較近客戶之運費無謂之損失。
⑶對下游業者之成本造成嚴重影響：水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90 年1月國內水泥平均銷售單價為1,313 元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1,600 萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失僅93年度即高達99億元。
⑷對下游預拌混凝土業形成不公平競爭：水泥業者在獲取超額垂直銷售利潤後，能夠交叉補貼於所屬或關係企業之預拌場，對下游業者造成不公平競爭，導致無水泥業奧援之專業預拌場經營困難，改組、倒閉、跳票、轉讓、拍賣等情事層出不窮，甚至為降低經營成本不惜大量利用飛灰或爐石粉摻配以代替水泥或偷工減料，而影響工程品質，相形之下，水泥業者所附設預拌場之規模及獲利則較不受影響，加速預拌混凝土業集中化或財團化程度。
⑸另依據預拌混凝土業者及經銷商之證詞整理，90年至93年來國內水泥價格不斷上漲，由每噸1,100-1,300 元間，逐年飆至每噸2,150-2,250 元，已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈥有關原處分對原告建台、通發進所處罰鍰額度之考量因素：⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告建台、通發進與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序持續期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持續期間，自90年3 月至93年底止。其中原告建台之部分，其於退出市場前本尚有從事水泥生產與銷售，合意退出市場後仍應計入之持續期間，是對交易秩序危害持續期間超過3 年，因而評為「A.極長」；原告通發進部分，因其合意退出市場前即已無營運，是難以證明92年10月後仍屬合意退出市場之存續期間，是對交易危害持續期間逾2
年而未達3 年，故評為「B.長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。其中原告建台部分，僅有單一發貨廠站，故評為「B.一般」；原告通發進部分，評為「C.少」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告建台之部分，評為「C.一般」；原告通發進部分，則評為「E.佔有率極小」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍另原告建台部分，於加總上述評分並酌減2.44分後，得總分11.1分，復經被告委員會考量其較諸本案其他被處分人，所為之行為態樣單純（僅合意退出市場），且自92年10月起欲恢復參進國內水泥市場但遭排擠，已屬停業狀態，故再予酌減至10.1分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「8.8 ～10.1」分之級距，對應於「301 ～500 」萬元之罰鍰金額，故處原告建台500 萬元罰鍰。至原告通發進部分，於加總上述評分後，總分為10分，復經考量其本已無營運，卻單純自合意退出市場之行為獲利逾6 千萬元之利益，故酌加0.1 分後，得總分10.1分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「8.8 ～10.1」分之級距，對應於「301 ～500 」萬元之罰鍰金額，故處原告通發進500
萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（即「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故原處分對原告建台、通發進所為之罰鍰額度，符合法律之授權，亦無乖比例原則。
㈦綜上論結，被告乃係綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告與其他被處分人間確有系爭聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理之解釋，從而原處分對原告建台、通發進所為處分應屬適法妥當。
㈧聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、本案爭點在於原告建台、通發進是否基於與其他競爭關係之事業之共同合意，共同決定使原告建台退出水泥生產市場；使原告通發進退出水泥進口市場，不為競爭，並自士新取得2 億7,300 萬作為該聯合行為之對價。經查：
㈠按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。復按公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，即2 個或2 個以上事業，在明知且有意識的情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的「共識」或「瞭解」，形成外在行為的一致性，若經調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即屬「聯合行為」。再按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。
㈡依上揭公平交易法關於聯合行為之規範可知，聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，是有關本件水泥聯合行為之市場界定即先予敘明如下：
⒈查水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。又水泥之規格依其規範標準及型別如下：「 普通卜特蘭水泥Ⅰ」
、「改良型卜特蘭水泥Ⅱ」、「輸氣卜特蘭水泥ⅠA 」、「早強卜特蘭水泥Ⅲ」、「輸氣早強卜特蘭水泥ⅢA 」、「低度水合熱卜特蘭水泥Ⅳ」、「高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥Ⅴ」、「卜特蘭高爐水泥IS」等，復參諸另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍，合先陳明。
⒉次查有關本案水泥業者之區分如下：⑴「具備水泥生產能力之水泥供應業者」以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵；⑵「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備為特徵；及⑶「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo 關鍵性設
備之水泥生產業者與進口業者以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。是上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性；又上開三者其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⒊查本件原告建台、通發進與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：其中原告建台、臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者，其產能則見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」、「中聯高爐水泥市場占有率分析」、「㈥請提供貴公司自91年1 月以來之每月高爐水泥銷售數量資料」（參見被告歷次答辯狀檢附證物及附件卷〈下稱附件卷②〉第359 ～361 頁，被證11、12、13）；至原告通發進、士新、環中、嘉國、萬青、國興、台宇、東宇、嘉環東、因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者，其silo所在位置及容量則見「國內水泥供應市場—水泥倉儲（silo）發貨站」（參見附件卷②第362 頁，被證14）；另華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,00 2、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978 噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽（參見附件卷②第363 頁，被證15），參諸上開數據，華東水泥之銷售數量，與上述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與原告建台（1,716 千噸）差異不多，而僅次於臺泥（88年6, 199千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且與上述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供　應業者規模相當；另參酌華東之銷售對象，亦為水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等，此有「華東水泥客戶明細表」附原處分卷可參（參見原處分卷58第73-83 頁），可見華東之銷售對象與「具有水泥生產能力」者、「具水泥進口能力」之水泥供應業者重疊，故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。是依上可知，含原告建台、通發進在內之被告原處分之其他被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，殆無疑義。
⒋本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，是位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。且水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄附卷可憑（參見附件卷②第366 頁，被證17）。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒌綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。是則原處分認定本案原告建台、通發進及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2
項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤，合先陳明。
㈢又稽之本件原告建台、通發進與其他被處分之水泥業者，何以為系爭被告認定之聯合行為，茲據被告陳明該等市場結構之誘因如下：
⒈按集中度愈高之產業，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此乃「市場集中－勾結原則」，且經實證研究顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成。查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場，而我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5% 及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%一節，據被告陳明在卷，且有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報更正版頁14，即國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」附卷可按（參見附件卷②第226 頁，被證10），可見我國水泥市場確屬高度集中之市場結構，是被告依此核認在此市場結構下，提供了原告建台、通發進與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境，即非無憑。
⒉次查水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，亦為有利水泥業者勾結之因素。
⒊再查市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。茲查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋復查產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6% 與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」ACPAC 之7 會員中，名列第6 ，僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」附卷可按（參見附件卷②第241 頁，被證10），依上揭數據可知，我國之水泥產業產能利用率，就上揭會員國比較，確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，確有形成原告建台、通發進與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌再參以水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，此亦有助於聯合行為之達成。
⒍又水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，亦即水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。
⒎據上說明可知，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣本件原處分有關原告與其他被處分人等涉及之聯合行為情形，經被告調查結果略如下所載：
⒈在86年發生亞洲金融風暴後，因不景氣之因素，東亞地區各國水泥消耗量銳減，過剩產量伺機低價競銷流竄之虞，對東亞各國水泥業造成影響。
⒉88年間國際水泥集團包括墨西哥Cemex 大舉進入菲律賓市場從事購併，針對臺泥以低價銷售至菲律賓之情形，Cemex 在89年初派員來台與國內水泥者臺泥、亞泥等談判並要求購併國內水泥廠及不得銷售水泥至菲律賓遭拒後，即先與國內之水泥進口業者台宇合作，取得台宇在基隆港及臺中港之水泥儲槽作為在台卸收發貨銷售之據點，並以低價水泥售至國內，使國內水泥價格由每噸1,900 元下殺至1,100 元。其於90年5 月進而購併東帝士集團關係企業東宇在臺中港水泥儲槽，隨即又積極與東帝士集團接洽，意圖再併購士新位於高雄港之水泥儲槽。
⒊為因應Cemex 集團採行低價銷售之作法，自90年3 月、4 月起，臺泥、嘉新、信大、欣欣、環球、東南等6 家水泥生產供應業者經整合後，即以合資之方式投資嘉環東，並於90年10月9 日依法定程序完成增資，惟早在依法成增資程序前（90年4 月至6 月間），臺泥、信大、欣欣、嘉新、環球、東南等即已陸續匯款至嘉環東（幸福雖未投資，但其副總經理陳建興卻以嘉環東之代表人身分取得士新席位），顯見上述水泥業者於90年3 月之前即有合意聯合投資士新之事實。
⒋國內水泥業者為防堵Cemex 進一步在南部地區取得進口據點，遂於極短之時間內由嘉環東及亞泥、後來才加入之力霸、幸福等其他3 家水泥業者，再以關係企業名義增資及合資等方式取得士新，阻絕Cemex 在南部地區之佈局，而後國內9
家水泥業者又透過士新在92年9 月間以高於法院拍賣底價之價格，取得從事水泥銷售之騰輝股份有限公司（下稱騰輝）高雄大寮廠，92年12月再以高價購入甫完工不久之台宇高雄港水泥儲槽經營權。90年9 月國內9 家水泥生產供應業者，透過士新給付2 億7,000 餘萬元予東帝士集團關係企業建台及通發進（在高雄設有水泥儲槽），簽訂所謂之「推廣銷售契約」後，合意建台及通發進雙雙退出國內水泥市場，自此，南部地區之水泥市場完全僵固，不再有新的水泥供應業者加入，使得水泥業者可任意集會並合意聯合調漲水泥價格及限量發貨，而上述國內水泥業者所取得之研磨設備或水泥儲槽，大部分若非閒置（如嘉環東、台宇、騰輝、建台、通發進），即是低度使用（如士新、力霸、幸福）。
⒌國內水泥生產供應業者為達壟斷水泥市場之目的，積極協議整合，並聯合調漲水泥價格：
⑴華東係於89年6 月南部地區之4 家業者（即嘉新、環球、東南、欣欣）為整合市場避免競爭，遂以個別持股25% （或近25% ）之方式成立分區銷售營業據點重啟運作，由4
家業者以相同之價格供貨銷售（華東儼然成為南部4 家水泥生產供應業者調配數量及銷售區域之調節者）；按嘉新、欣欣、環球、東南完成整合之前，在中部以南地區均有銷售水泥，處於競爭關係，唯自整合後即從事區域劃分進行所謂「近廠」銷售（雲嘉為欣欣、臺南為環球、高屏為東南、臺中地區銷售欣欣水泥為主、嘉新為次），且售價均一致，以獲取更高利益（含節省運費等）。至於嘉新於90年4 月停窯時，其囤石尚有140 萬噸之多，卻關廠不為繼續生產，且退出南部市場，而華東在北部地區不設置營業所，讓嘉新及透過嘉國在北部及中部自行轉銷來自臺泥及亞泥之水泥，此應係就銷售區域為合意之結果。另嘉新集團在北、中、南各港口因均實質控握有水泥儲槽且不排除可由其於中國大陸投資之水泥事業或國外進口等條件，方得以在停窯後，享有國內水泥業者供應水泥之最大轉銷數量及利益，但從嘉新集團不乏從事替其「競爭」同業代為包裝銷售袋裝水泥，委請同業（臺泥、亞泥、東南、環球）代為出貨，出租水泥儲槽予同業（臺泥），及退出南部市場（囤石售予環球）等情形觀之，其得以扮演調節及分配區域、數量之角色，亦係國內水泥業者合意之結果，此由嘉新、環球、東南不直接銷售水泥予所屬關係企業預拌場，反由華東銷售並供應水泥，以及華東代表嘉新、環球、東南等3 家水泥業者對中聯提供水泥報價並配合聯合漲價。
⑵水泥業者協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，以達到限制市場競爭及聯合調漲價格之目的。
⑶水泥業以限量發貨、縮短訂單期限及利用固定末端銷售定價方式，以達聯合調漲水泥價格之目的。
⒍國內水泥業者為穩定國內水泥市場，積極阻絕國外水泥進口，以避免殺價競爭：90年6 月國內北部5 家水泥生產供應業者對由菲律賓及韓國進口之水泥，向政府控訴涉有傾銷後，90年7 月初國內水泥業者與菲律賓水泥業者，即達成暫時性市場共識，旋於同年（7 ）月間，菲律賓水泥業者原取得在國內銷售水泥之通路業者台宇及東宇即不再進口水泥，並被安排改向亞泥及臺泥提貨，臺泥則同時停止銷售水泥至菲律賓，而國內水泥價格隨即由每噸1,300 元調漲至1,550 元。91 年7月間我國判定菲、韓水泥涉及傾銷後，在91年底前雙方即達成所謂菲律賓協議，其內容主要有3 ：「台、菲雙方互不銷售水泥至對方之區域」、「雙方交換（或處理）在對方之設備」、「儘力協調東南亞之水泥不銷售至臺灣」。91年底臺泥在菲律賓馬尼拉灣Smoky Mountain Northport之水泥儲槽即交由Cemex 使用及發貨；92年7 月屬幸福關係企業之菲律賓（宿霧）研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；92年10月Cemex 在台之關係企業東宇臺中港水泥儲槽交由臺泥發貨，不再對外銷售水泥；至於東南亞主要出口水泥國家泰國及印尼之水泥業者，或有參與菲律賓協議多拒不報價供貨予國內水泥進口業者，少數雖同意供貨，因知悉其他業者不銷售水泥至臺灣，遂調漲供貨價格；中國少數可出口水泥之海螺集團，亦遭國內水泥業者要求勿銷售水泥至臺灣，雖仍有銷售之情形，卻亦不斷提高單價；日本進口之水泥，因國內水泥業者威脅將對日本提出反傾銷控訴及同樣採取低價傾銷日本後，在90年3 、4 月間雙方達成互不銷售之默契，少數可進口至臺灣之配額，須由雙方協議，並經國內水泥業者同意，且僅能售予有水泥儲槽設備之業者，造成無水泥儲槽之進口業者均無法再由日本取得水泥，至於有水泥儲槽之進口業者如國興亦遭限量（每年25萬噸），環中及台宇則改向臺泥、亞泥提貨。92年10月建台欲復出水泥市場，向日本水泥業者要求供貨，卻以須經國內水泥業者同意而遭拒絕。經查日本銷台之水泥數量於89年間尚高達200 萬噸以上，迄92年時僅剩20、30萬噸，可證雙方合意限制水泥進口數量屬實。
⒎臺泥、亞泥、華東（代表欣欣、環球、東南）、士新、國興、力霸在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥業者於92年4
月7 日則分別通知各家之水泥經銷商出席於高雄市蟳之屋海產店集會，會中一致要求經銷商調漲袋裝水泥價格。
⒏因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，鑒於日本水淬爐石銷台之數量每年達200-300 萬噸之多，嚴重影響國內水泥之銷售，中聯之5 家水泥股東業者（臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南），遂要求中聯代表該等與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，經協調達成逐年減少水淬爐石銷台之數量，由91 年
之250 萬噸減為92年之200 萬噸及93年之160 萬噸。
⒐本案被處分之水泥業者，包括臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南等合資控制士新，再以士新之名義，協議建台、通發進退出市場，以及購併台宇高雄港水泥儲槽，高價標購騰輝大寮廠，以壟斷南部地區市○○路；南部地區袋裝水泥業者，包括臺泥、亞泥、力霸、士新、國興、華東（亦代表欣欣、環球、東南）聯合調漲袋裝水泥價格；具水泥儲槽之水泥業者，包括台宇、環中、嘉國、東宇、萬青、士新、國興、嘉環東、通發進與其他水泥業者協議限量或不進口水泥或轉銷國內水泥，以抑制水泥市場競爭；國內水泥生產及擁有水泥儲槽業者間協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，綜上，有參與聯合行為之合意並形成壟斷國內水泥供應市場之水泥業者，計有臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南、建台、中聯等11家生產業者，台宇、士新、環中、嘉國、萬青、國興、東宇、嘉環東及通發進等9 家具有silo可進口水泥之供應業者，加上供應國內水泥之華東，共計21家之水泥供應業者，渠等均具有水泥銷售之水平競爭關係，合致公平交易法聯合行為主體之構成要件。
㈤被告原處分認定原告建台、通發進，以合資、集會或其他方式之合意，與其他有競爭關係之其他20家水泥業者共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。原告則主張其並未與其他業者有為聯合行為云云。然查：⒈按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足，又關於業者是否有以契約、協議方式取得合意行為之直接證據，殊難取得，復參酌公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，是足以證明上開事實之間接證據，如經認定屬實，亦應可採。被告陳明其就本件援引「促進行為」理論，作為認定本案聯合行為存在之間接證據，此雖經原告予以質疑。然參以經濟行為態樣不一，因應各種產業性質不同，所呈現之聯合行為之因素甚為複雜，故被告執法時借重於理論依據、經濟分析或國外執法經驗與見解，誠屬必須。按聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。被告援引美國競爭法主管機關歷來處理之相關案例，引用「促進行為」理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。且參酌本院前於關於被告處分之中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，亦明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」等語（參見本院94年訴字第2370號、2390號判決意旨），是可知就我國而言，關於聯合行為之案例，亦有肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據之案例。是關於被告就本案聯合行為認定之間接證據，援引「促進行為」理論，即無不合，惟並非所有個案所涉細節均相同，亦非全盤援引比附，仍須視個案所涉及「促進行為」之情形，及所造成相關市場上減損競爭之效果而定，是本件被告援引「促進行為」作為本案原告建台、通發進涉犯聯合行為之證據是否可採，本院即應予以查明，原告主張被告援引促進行為作為本件聯合行為認定之理論有誤云云，尚不足取。
⒉關於原告建台、通發進，與實際投資士新之水泥業者股東（透過嘉環東轉投資士新之水泥業者計有嘉新、環球、東南、臺泥、萬青、欣欣，及信大；直接投資士新之水泥業者則有嘉環東、臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸），透過與士新簽訂「推廣銷售合約書」之方式，給付原告建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，彼此合意給付原告建台與通發進共計2 億7,300 萬元，作為原告等退出水泥生產與進口市場之對價，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，此除可減少競爭，並因廠商數量減少，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，從而可降低卡特爾運作之成本。
⑴茲據士新與原告建台、通發進於90年9 月26日簽訂之2 份「推廣銷售契約」（參見證據清單及其相關卷證資料影本卷〈下稱附件卷①〉標籤1 ），前言均載明：「乙方（即原告建台、通發進）協助甲方（即士新）、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」等語，但原告建台、通發進卻於90年9 月30日大量裁員及讓員工辦理退休，即關廠結束運作，其營業所裁撤致其營運據點俱不存在，茲據建台內部人員蔡芳鎮於92年5 月19日被告調查時證述略以：「由於90年10月間，建台水泥突然歇廠，本人遭裁員資遣，……本人於90年9 月28日突然接獲建台水泥公司要求本人離職自9 月30日生效，……在本人即將離開建台水泥公司之前1 、2 個月，當時大約90年8 、9 月間，工商時報有刊登建台水泥幫士新儲運推廣水泥之報導，當時，我覺得很奇怪，因為士新公司之客戶基礎都已建立，而且建台公司根本沒有能力去輔導士新，而且也沒有能力去幫別家公司介紹客戶或推廣水泥，……由於建台水泥常不願與其他水泥公司合作，而且是市場價格之破壞者，所以常遭其他公司排擠，這也是其他水泥為補貼建台水泥後，建台突然歇廠之原因，……在此之前，本人只是風聞建台財務不佳，對建台突然歇廠一事，事前毫無所悉，因此，建台客戶對建台抱怨連連，……當時建台公司黃文忠還曾表示欲這些尚未交貨之水泥待提量，會由水泥公會之其他成員吃下，當時副總劉世雄還要我放心，不必擔心這些待提量的問題，水泥公會會處理」等語；建台蔡仁和於92年1 月23日被告調查時證述略以：「本公司在90年9 月底關廠時，當時裁員及辦理退休約110 位左右，目前只有回聘6 位員工負責看顧廠房設備，……本公司未關廠前，……90年10月還留有十幾位員工，處理剩餘水泥，至91年1 月除前述回聘6 人外全部資遣」等語；建台張龍雄於93年9 月7
日被告調查時證述略以：「本公司90年10月關廠以後，針對水泥廠之使用，以及通發進之silo利用，確實都處於閒置狀態」等語（參見原處分卷65第73～80、81～85、113
～121 頁），則參諸上揭原告建台內部人員之證詞交互以觀，可知原告建台、通發進既於當時處於關廠或閒置狀態，何以能依照該契約第1 條協助士新於其銷售通路上作業務推廣，此明顯與雙方所簽訂成立契約之目的不合。又乙方（即原告建台、通發進）於簽約後即關廠之作法，明顯違反交易慣例及經驗法則。
⑵又稽之前開2 份推廣銷售契約第4 條後段均約定「「乙方（即原告建台、通發進）於90年9 月30日前已出售之水泥尚未提領交貨之部分，……。如經甲方（即士新）同意承受者，乙方（即原告建台、通發進）應協助甲方（即士新）與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由乙方（即原告建台、通發進）自行處理。」等語，可知該推廣銷售契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之宗旨不符。復觀諸前開2 份推廣銷售契約之前言定性為協助甲方（即士新）銷售水泥，今卻約定如何處理原告建台、通發進待提量之問題，亦顯與該契約之前言不符，故綜合觀察該2 份契約之本旨，復參諸上揭建台內部人員之證述內容觀之，應係就原告建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定，被告依此事證認定雙方有使原告建台、通發進退出市場之合意並無違誤。
⑶復參以該推廣銷售契約第5 條約定合約終止之條件及違約處罰條款，其中第2 款約定「本合約如因乙方（即原告建台、通發進）之違約而終止時，乙方（即原告建台、通發進）應於本約終止後3 日內返還所有甲方（即士新）已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另支付甲方（即士新）相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,300
萬元，作為懲罰性違約金。」等語，惟查原告建台、通發進之營業所均已結束運作，事實上顯不可能再協助士新作推廣銷售，原告建台、通發進明顯有違約情事，然士新卻未依上開約定提出合約終止通知，並向原告建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金，此為原告所不爭，顯不合理。而上開士新怠於權利行使之行為，所造成之營業損失高達2 億7,300 萬元，然實際投資士新之各水泥業股東與士新，竟均漠視不予追究，亦明顯違反公司治理情形及經驗法則，是被告依此合理解釋渠等合意支付近2 億7 千萬餘元係作為補償原告建台、通發進退出市場之交換條件，如今條件成就始不予追償一節，即屬有據。
⑷再對照雙方簽訂之推廣銷售契約中，約定原告建台、通發進90年10月1 日起至92年9 月30日止分別須為士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥（每月預計5 萬9,300
公噸），但核對士新提供於被告之銷售水泥數量，90年約為47萬818 公噸，91年約為36萬5,759 公噸，92年約為27萬6,708 公噸，93年（1-8 月）約為19萬4,754 公噸，或對照士新之營業報告書之資料，90年水泥銷售量為51萬6,245 公噸、91年水泥銷售量為47萬544 公噸、92年預估水泥銷售量為29萬6,00 0公噸，遠低於原告建台、通發進承諾每年應推廣銷售68萬2,500 公噸等情，有士新陳報之各年度袋裝及散裝之發貨比例、士新90、91年營業報告書附卷可按（參見被告行政院公平交易委員會新增證據卷〈下稱附件卷③〉第59、60頁，標籤1-1 、1-2 ，〈亦即原處分卷57第50、91、105 頁〉），則由上情觀之，實際上士新並無因上開推廣銷售契約而有增加銷售量之情形。且士新自被告調查時起迄今均未舉出原告建台、通發進為其從事推廣銷售服務之事實，原告建台、通發進，亦未提出雙方確有任何推廣銷售水泥之具體事證，則原告建台、通發進明顯未盡推廣銷售水泥之責，士新迄今亦無要求原告建台、通發進返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金之情事，此一行為悖離經驗法則，是依上揭契約內容觀之，顯在就原告建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定，士新給付予原告建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，實際上乃為原告建台、通發進退出市場之對價，其等簽訂上揭契約之用意，乃在給付一定代價後，由原告建台及通發進退出市場，協議不為競爭甚明。⑸復參以依水泥市場經長年運作，經銷商常有銷售1 家以上之水泥習慣，故經銷商屬何家水泥供應業者之客戶大多係業者間所知悉，士新本身或透過其股東（即與士新有競爭關係之他事業）即可輕易蒐集到原告建台、通發進之客戶名單，此為一般商業常理，然士新捨此不為，卻僅要求原告建台、通發進單純交付客戶名單即支付2 億7, 300萬元之費用，如此交易情事，嚴重損害士新之股東權益，士新之董監事及其股東均未審究原因，亦與常理不符。綜觀上揭事證顯示，被告依此推認合理解釋即系爭所謂推廣銷售契約，係針對原告建台、通發進退出水泥市場，並由士新支付所謂「市場推廣服務費」作為代價，並無悖乎常理。⑹再參照原告建台律師林慶苗於92年9 月30日被告調查時證述略以：「建台水泥於90年9 月間與士新儲運簽立水泥銷售推廣契約……我在場時，建台水泥公司人員有黃文忠董事長及劉世雄副總經理，對方則由包括陳敏賢董事長、張安平副董事長及部分其他水泥公司之人員，當然也有理慈律師事務所之某年輕律師在內，內容包括建台水泥因經營困難有關廠計劃，並將幫士新推廣水泥契約內容……由士新公司補償給建台超過1 億元」等語；原告建台內部人員張龍雄93年9 月7 日證述略以：「據我瞭解本公司前負責人黃文忠、劉世雄副總與水泥業者簽立2 億7 千多萬元之協議是導致本公司目前無法復出水泥業之原因。」等語；另參酌預拌混凝土業者石安黃鐙儀於92年5 月20日被告調查時證述略以：「90年9 月底建台突然歇廠。」、「由於90年10月間，建台公司只剩陳素麗主任1 人在辦公室，其他人都已離職，所以，本人　根本並不知建台還有幫士新推廣水泥一事……。」等語；水泥經銷商頌進黃頌舜92年4 月25日於被告調查時證述略以：「由於本公司占建台在高屏地區銷售數量之一定比例，所以，本人清楚建台水泥公司之突然關廠就是由各水泥集體出資補貼建台水泥所致，而且各水泥公司也一併買走士新儲運公司，但是，建台突然關廠後，雖然有獲得各水泥公司之補貼，但對於違約未交之水泥，建台卻無絲毫表示……。」等語；水泥經銷商連豐鄭宗烈於92年4 月25日被告調查時證述略以：「由於建台發生財務困難，所以，我們南部水泥經銷商都有聽說國內水泥業者包括臺泥、亞泥、東南、環球、欣欣、嘉新、幸福、信大等水泥業者都有投資嘉環東泥及士新儲運公司，而士新就是建台賣予各水泥公司的，另外各水泥公司為了補貼建台公司，再以每噸200 元代價補貼建台每年約60萬噸數量，合計2 年約2 億多元。這就是導致建台突然不預警關廠之原因，我們聽說這種各水泥公司補貼建台之作業就是由東南公司負責代表各水泥公司與建台的黃文忠、劉世雄等人接洽及進行交易的……。」等語；水泥經銷商克東沈文展於92年5 月20日被告調查時證述略以：「本公司身為建台之30年經銷商，對此（指推廣銷售契約）毫無所悉。而且建台歇廠後，從未要求本公司等任何公司推廣士新之水泥」等語；國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「士新在未讓售予各水泥公司之前，屬建台公司所擁，並由李熊祥當總經理，不過，由於建台發生財務危機（東帝士事件），才讓售士新予各水泥公司，不過依個人見解，後來由各水泥公司轉投資之士新公司，為了避免建台之低價對市場造成影響，所以才要求建台退出市場」等語（參見附件卷①標籤2 、9 至15〈亦即原處分卷65第65、118 頁、原處分卷18第124 ～125 頁、原處分卷19第62、70～71、95頁、原處分卷69第30～31頁〉），參酌上揭多位證人證言交互以觀，業已說明上揭2 份推廣銷售契約書中之市場推廣服務費即為換取原告建台、通發進退出國內水泥市場之對價（士新支付原告建台、通發進市場推廣服務費一事，有發票附卷可證，參見附件卷③第62頁標籤1-3 ）。益足證原告建台、通發進與其他有競爭關係之他事業，共同決定使原告建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場。至上揭證人張龍雄、鄭宗烈所為部分證言雖屬傳聞證據，不足直接採為不利本件原告之事證，然參酌張龍雄係建台內部人員，對於有關建台之情事，有所了解乃事理之常；鄭宗烈則為水泥經銷商，對於水泥事業之動態亦有相當程度之關心及了解，彼等就其所知情事予以說明，核與上揭事證相符，則參以上揭其他事證，仍得證明確有其事。
⑺至原告建台、通發進主張其等退出我國屬泥市場是基於2
億7 千萬餘元之「利誘」，故應適用之法律為公平交易法第19條第4 款之遭利誘而為聯合行為，而非同法第7 條、第14條之聯合行為云云。惟查公平交易法第19條第4 款之適用，此等「利誘」須達被利誘人之意思決定遭扭取之程度，且常態下，事業如欲參與改變市場「結構」（競爭強度）之決策行為，當係基於考量是否將因此獲得短期或長期「利潤最大化之前提為之，故其一旦決定參與聯合時，與其說是因利誘行為，使其只有形式選擇餘地，不如說是本即肇自「（勾結之）利之所趨」。是縱依原告所提學者之見解，其亦謂利誘須「足以影響他事業之意思決定自由」 ，亦即「必須足以影響他事業之意思決定，妨礙他人之意思自由，使他事業無法依一般經濟理性從事市場行為之決定，或造成他人決定時之強大壓力或誘引，使其不由自主地配合行為人所要求之限制競爭措施者，始足當之。」，原告建台、通發進顯與上情不符。
⑻綜上開說明，原告建台、通發進獲2 億7 千萬餘元之補貼而退出市場，並非上揭所謂之「利誘」，蓋原告建台、通發進退出市場之協議，其目的係在控制國內水泥總供給數量，避免建台繼續殺價搶客戶，以提高水泥價格，俾使建台及其他水泥業者均能獲利，已如前述，而依系爭「推廣銷售契約」所載，原告建台每推廣銷售1 公噸，給予200
元之推廣服務費（利潤），當時建台關廠前生產成本為1,350 元（參見原處分卷65第5 頁），但售價已下殺至每公噸1,260 至1,300 元，依環球90年8 月21日董事會議記錄「 目前同業價格維持穩定，價格也自谷底之每噸1,300 元上漲至1,550 元……」（參見原處分卷50第90頁）觀之，若依建台之生產成本加計200 元／噸之利潤，則2 億7 千萬餘元之對價，與當時之市場行情吻合，且原告建台、通發進與投資士新之各水泥股東業者，彼此間同蒙其利，乃無所謂「影響意思決定自由」之情事，是該退出市場之協議，本即肇自於原告建台、通發進參與本案聯合行為所得蒙受之利益之驅使，而顯不構成「無法依一般經濟理性從事市場行為之決定，或造成決定時之強大壓力或誘引，使其不由自主地配合行為人所要求之限制競爭措施」之情形，從而原告建台、通發進主張其等係遭同業利誘而參與本案聯合行為，應適用公平交易法第19條第4 款之遭利誘而為聯合行為云云，並不可採。
㈥原告建台、通發進與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能。
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，有供給大於需求之狀況，原告與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，此與商業常理已有未符。又查我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7
月之1,600 元～1, 750元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元等情，為兩造所不爭，復有各水泥業者90～93年度散裝及袋裝水泥牌價表附卷可按（參見本院卷卷㈡第130 ～137 頁，被證26）。是依此可見原告及參與系爭聯合行為者，得以坐享該聯合行為產生不法之超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告提出原告未予爭執之「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」，參見附件卷②第321 頁，被證10），可知我國水泥市場在人為操控之聯合行為下，價格機制顯與市場現況不符，被告依此認該價格已受人為控制並遭破壞即屬合理之推認。
⒉次查原告建台、通發進及本案其他被處分人，透過退出市場或聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，亦即我國水泥供應業者以共謀勾結之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⒊再查我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，亦顯具高度非難性。
⒋又因水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313
元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1, 600萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失甚大。
⒌而此應緣於原告建台、通發進與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而在人為因素操控下，價格機制顯已遭破壞，不斷飆漲之水泥價格，損及眾多預拌業者、建材業者及營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈦末按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告茲說明本案量處罰鍰額度之審酌考量因素如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告建台、通發進與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序持續期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持續期間，自90年3 月至93年底止。其中原告建台之部分，其於退出市場前本尚有從事水泥生產與銷售，合意退出市場後仍應計入之持續期間，是對交易秩序危害持續期間超過3 年，因而評為「A.極長」；原告通發進部分，因其合意退出市場前即已無營運，是難以證明92年10月後仍屬合意退出市場之存續期間，是對交易危害持續期間逾2
年而未達3 年，故評為「B.長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。其中原告建台部分，僅有單一發貨廠站，故評為「B.一般」；原告通發進部分，評為「C.少」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以佔有率極小。從而原告建台之部分，評為「C.一般」；原告通發進部分，則評為「E.佔有率極小」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍另原告建台部分，於加總上述評分並酌減2.44分後，得總分11.1分，復經被告委員會考量其較諸本案其他被處分人，所為之行為態樣單純（僅合意退出市場），且自92年10月起欲恢復參進國內水泥市場但遭排擠，已屬停業狀態，故再予酌減至10.1分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「8.8 ～10.1」分之級距，對應於「301 ～500 」萬元之罰鍰金額，故處原告建台500 萬元罰鍰。至原告通發進部分，於加總上述評分後，總分為10分，復經考量其本已無營運，卻單純自合意退出市場之行為獲利逾6 千萬元之利益，故酌加0.1 分後，得總分10.1分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「8.8 ～10.1」分之級距，對應於「301 ～500 」萬元之罰鍰金額，故處原告通發進500
萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（即「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故原處分對原告建台、通發進所為之罰鍰額度，符合法律之授權，亦無違比例原則。
⒏查被告處分之理由，裁處罰鍰之判準悉載於原處分書及上揭彙整表內，且本件原處分之作成過程，係經具專業知識、依法獨立行使職權之被告所屬委員，於委員會議中衡酌相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告罰鍰之決定，經核被告之裁量堪認已審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有違何違法不當之處，亦難認有違反比例原則之情形，是本件罰鍰裁罰之金額核無不妥。
㈧綜上所述，被告綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告建台、通發進與國內另20家水泥供應業者均已涉入聯合行為，構成違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁制規定，被告依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等情後，依同法第41條前段規定予以處分，並命原告自處分書送達之次日起，應立即停止所涉違法行為，核屬適法妥當。從而，原處分關於原告建台、通發進部分並無違法，原告建台、通發進訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　9　　月　 30 　 日書記官 楊子鋒