臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

宜蘭縣政府

代表人

乙○○（縣長）

上列當事人間因醫療法事件，原告不服行政院衛生署中華民國96年11月2 日衛署訴字第0960041004號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告為宜蘭縣壯圍鄉○○路234 號德義堂傳統整復國術館負責人，經臺北市政府衛生局於96年7月6日查獲在網站刊登「跌打損傷、傳統整復、指壓按摩推拿酸、抽痛、麻痺必先整其脊」等內容暗示或影射醫療業務之廣告，移請被告所屬衛生局查處，經被告調查結果，以原告違反醫療法第84條規定，爰依同法第104條規定，於96年7月23日以府授衛醫字第0960009471號行政處分書處原告新臺幣( 下同)5萬元罰鍰。原告不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：

㈠原告主張之理由：

⒈原告為領有合格整復師證照之整復師，依據該證書內載行政院衛生署(下稱衛生署)醫字第82075656號公告跌打損傷、外敷膏藥、按摩、指壓及推拿等界定範圍內，原告是可執行業務。復以行政院勞工委員會職業訓練局每年固定開設傳統整復員訓練班，原告亦經該局96小時訓練並測驗合格領有證書。又參諸行政程序法第8 條揭示之信賴保護原則，系爭「跌打損傷、傳統整復、指壓按摩推拿酸痛、抽痛、整骨」等長久以來皆界定在傳統民俗療法；其間，雖迭有爭議，但原告信賴衛生署醫事處處長薛瑞元所言：「醫療行為有明確定義，必須具學理基礎長時間反覆實施，以治療為目的，徵得對方同意，以及由受過專業訓練的人員實施。從這些標準來看，整脊、推拿、草藥、正骨…按摩、…，都不符合醫療行為要件。既非醫療行為，衛生署想納管也沒辦法」。因此，原告所為「跌打損傷、傳統整復、指壓按摩推拿酸痛、抽痛、整骨」之網路留言是否觸犯醫療法，恐有疑義。若原告確信衛生署所發布該等行為非醫療行為，原告所為之廣告何罪之有？

⒉又台北市政府前揭函指陳原告於網路刊登「跌打損傷、傳統整復、指壓按摩推拿酸痛、抽痛、整骨」廣告，係原告之女於網路「部落格Blog」所陳言，但台北市政府檢舉原告涉嫌違反醫療法，顯不瞭解「部落格Blog」之意義為何？依Yahoo 奇摩網站引述美國韋氏大字典解釋，「部落格Blog」是一種可以讓用戶在網頁上輕鬆發表意見，並提供讀者回應的網路平台，大多數用戶通常拿它來寫日記，及「部落格Blog」實際上是一種強調吸收資訊及分享的生活態度，象徵著代表作者的價值觀與信念，是一種以作者為中心的傳播媒體之解釋，反究在部落格Blog之陳述是否可論為廣告？審究廣告之定義，無論由學者日本早稻田大學小林太三郎教授、美國廣告協會AMA 或國際廣告協會IAA ，皆指出一個共通大原則，即廣告必須由「廣告主負擔費用」、「廣告是付費的大眾傳播」、「廣告是由特定的贊助者，以付費及非個人化的方式」推廣商品。

⒊綜上陳訴，原告為合格領有證照之整復師，原告信賴行政院衛生署所為解釋「跌打損傷、傳統整復、指壓按摩推拿酸痛、抽痛、整骨」非醫療法規範內容，且原告之女於網路「部落格」抒發對其父親整脊療法的推崇，僅為其意思的陳述，被告逕以違反醫療法懲處，實有違法濫權之處。

㈡被告主張之理由：

⒈按專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之，為憲法第86條第2 款所明定，原告所稱之證書僅為人民團體核發之會員證書，非為經考試院依法考選銓定之專門技術人員，其民間團體核發之傳統療法整復師證書所載內容，不得為執行醫療行為之依據。

⒉次按，衛生署95年2 月24日衛署醫字第0950004820號函釋說明四：「前開公告係為兼顧現況所為之權宜規定，且仍不得為醫療廣告。是以該等不列入醫療管理之行為，仍應受醫學類科不得設置短期補習班之限制。」95年4 月6 日衛署醫字第0950012444號函釋說明三：「『整脊』係對脊椎之矯治，屬醫療行為，應由醫師、中醫師或物理治療師依醫囑為之。」再按大法官釋字第525 、529 號解釋之意旨說明信賴保護原則適用於行政法規之廢止或變更及受益處分之撤銷或廢止，原告所稱，實誤解法令意涵。

⒊又按，醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，已達招徠患者醫療目的之行為，為醫療法第9 條所明定。另網際網路為現代人溝通及資訊來源使用最頻繁的傳播媒體，即廣告主為使不特定多數人瞭解所欲宣傳訊息之媒介，即屬廣告傳播方法之一；又查該機構之網址可由搜尋引擎查知，即一般民眾均得於網際網路瀏覽該機構所刊載之訊息，即表示原告所架設網站之網頁內容係為醫療廣告無誤，被告裁定原告違反醫療法第84條規定處以新臺幣5 萬元，處分理由及證據充分。

理由

一、本件原告因不服被告處罰鍰15萬元之處分，而提起撤銷訴訟，因其爭執罰鍰金額未逾20萬元，依行政訴訟法第229條第1項第2 款、第2 項規定及司法院92年9 月17日(92)院台廳行一字第23681 號令，應適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論，逕為判決，合先敘明。

二、按「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構。」「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」「非醫療機構，不得為醫療廣告。」及「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。…」醫療法第2條、第9條、第84條及104條分別定有明文。

三、本件原告為宜蘭縣壯圍鄉○○路234 號德義堂傳統整復國術館負責人，經臺北市政府衛生局於96年7 月6 日查獲在網站刊登「跌打損傷、傳統整復、指壓按摩推拿酸、抽痛、麻痺必先整其脊」等內容之廣告，移請被告查處，嗣被告審認原告刊登之內容為暗示或影射醫療業務之廣告，已違反醫療法第84條規定，爰依同法第104 條規定，於96年7 月23日以府授衛醫字第0960009471號行政處分書，處原告5 萬元罰鍰之事實，有原告前開刊登內容及被告前開函附原處分卷可稽，並為原告所不爭，堪信為真實。故本件厥應審究者，為原告於網頁所刊登之內容，是否為暗示或影射醫療業務之醫療廣告？

四、經查：

㈠按衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告：「主旨：公告不列入醫療管理之行為及其相關事項。公告事項：一、不列入醫療管理之行為如左：㈠未涉及接骨或交付內（服）藥品，而以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。㈡未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。二、前項不列入醫療管理之行為，除標示其項目外，依醫療法第59條(修正後為第84條)規定，不得為醫療廣告。」及95年4月6日衛署醫字第0950012444號函釋略以：「…三、「整脊」係對脊椎之矯治，屬於醫療行為，應由醫師、中醫師或物理治療師依醫囑為之。」係衛生署本於中央衛生主管機關職權，為執行醫師法第28條及醫療法第84條之必要而為之公告，符合前揭法律規範意旨，與法律保留原則無違，行政機關辦理相關案件，自得予援用。

㈡查原告經營之「德義堂傳統整復國術館」，並非醫療機構，原告亦未取得合法醫師資格，而於網路上刊登「跌打損傷、傳統整復、指壓按摩推拿酸、抽痛、麻痺必先整其脊」等內容之廣告，並以國術館名稱散發訊息予消費者，宣稱整脊的功效，並載有地址及聯絡電話等情，有原告上揭刊登內容附原處分卷可稽，揆諸前揭函釋意旨，整脊係屬醫療行為，原告不具醫師、中醫師或物理治療師之資格，依法不得為之；至未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，如按摩、指壓、推拿等方式，對人體疾病所為之處置行為，固屬不列入醫療管理之行為，惟依衛生署前開公告，原告縱得從事該等業務，然除標示其項目外，依醫療法第84條規定，仍不得為醫療廣告，則原告負責之「德義堂傳統整復國術館」既非屬醫療機構，自不得刊登醫療廣告，惟原告刊登之廣告內容已涉及暗示或影射醫療業務，並逾越衛生署規定「不列入醫療管理行為」業者可刊登之內容，違規事證明確，洵湛認定。

㈢又按，「本法第8條(即修正後第9條)所稱傳播媒體，指廣播、電視、錄影節目帶、新聞紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電影片及其他傳播方法。」為醫療法施行細則第4條所明定。而所謂「廣告」，參照廣播電視法第2條第9 款規定，係指廣告者以廣告之主觀意思，藉由傳播媒體將商品、觀念或服務之訊息，散佈於不特定多數人使其知悉，以達到招攬消費者購買或消費之目的，故行為人主觀上有藉傳播媒體將商品或服務之訊息散佈予不特定人知悉之意思，客觀上廣告者有將欲廣告之訊息散佈於不特定多數人使其知悉之行為，即足當之。查網際網路為現代人溝通及資訊來源使用最頻繁的傳播媒體，即廣告主為使不特定多數人瞭解所欲宣傳訊息之媒介，自屬廣告傳播方法之一，且原告架設之系爭機構網址可由搜尋引擎查知，一般民眾均得於網際網路瀏覽該機構所刊載之訊息，則依一般社會經驗法則，一般不特定人即可藉此管道取得相關資訊，進而達成原告招徠醫療業務之目的，故應屬廣告行為無疑，原告辯稱系爭網址刊登之內容純為其女推崇其整療方法之意思陳述，非屬以廣告招徠醫療業務云云，不足採據。

五、綜上所述，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，並無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233 條第1項 、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭