臺北高等行政法院裁定

原告

凌電工程股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

駱正森（會計師）

被告

財政部臺灣省北區國稅局

代表人

陳文宗（局長）住同上

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國96年4 月4 日臺財訴字第09600117940 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、被告之代表人為凌忠嫄，嗣於訴訟中變更為陳文宗，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。

二、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…一○、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。又行政訴訟法第4 條規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」次按「行政訴訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應予以駁回。」「當事人請求標的消滅，其訴訟關係即應視為終結。」經最高行政法院（民國89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）分別著有27年判字第28號及30年判字第16號判例可資參照。另「行政法院二十七年判字第二十八號及三十年判字第十六號判例，係因撤銷行政處分為目的之訴訟，乃以行政處分之存在為前提，如在起訴時或訴訟進行中，該處分事實上已不存在時，自無提起或續行訴訟之必要；首開判例，於此範圍內，與憲法保障人民訴訟權之規定，自無牴觸。」亦經司法院釋字第213號解釋在案。又最高行政法院61年裁字第92號判例：「人民對官署所為更正之新處分，如有不服，祇能於法定期限內，另行提起訴願，不得對於已不存在之前行政處分，請求行政救濟。」亦採相同見解。因此，提起上開行政訴訟法第4 條所規定之撤銷訴訟，須以行政處分已存在且發生效力為前提，苟行政處分並不存在或未發生效力，當事人仍對之提起行政訴訟，依照上開規定意旨，即有起訴不備其他要件之違法；又縱然行政處分業已存在，且發生效力，既未經訴願程序，亦不符行政訴訟法第4 條提起撤銷訴訟之要件，亦有起訴不備其他要件之違法，且依其情形，上開二例均無法補正，行政法院應以裁定駁回之。

三、本件原告91年度營利事業所得稅結算申報，列報營業淨利新臺幣（下同）1,537,374 元，經被告所屬瑞芳稽徵所汐止服務處核定2,634,365 元，應補稅額285,546 元；原告不服，申經復查追減營業淨利6,497 元，仍表不服提起訴願，被告就新事證予以重審，撤銷被告95年11月7 日北區國稅法一字第0950014638號復查決定（下稱原處分），重審追減營業淨利476,096 元，訴願機關財政部隨即以原處分已不復存在為由諭知訴願不受理，原告猶未甘服，向本院提起行政訴訟等情，為兩造所不爭執，復有被告96年3 月9 日北區國稅法一字第0960006093號重審復查決定書、財政部96年4 月4 日臺財訴字第09600117940 號（案號：第00000000號）訴願決定書附卷可稽。本件原處分既經被告以96年3 月9 日北區國稅法一字第0960006093號重審復查決定予以撤銷，依行政程序法第118 條前段規定，即應溯及既往失其效力，亦即原處分在原告提起本件撤銷訴訟時，已事實上不存在，揆諸首開說明，原告即不得對之提起訴訟，其有不服，自應對更正之新處分另行提起訴願，而不得對已不存在之前行政處分提起訴訟。因此，本件原告起訴請求撤銷原處分部分，顯然有不備其他要件之違法，又依其情形無從補正，應以裁定駁回之。

四、至於原告聲明撤銷前開重審復查決定部分，雖該復查決定未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效，為已存在且發生效力之行政處分，然並未經訴願程序，為前開所確認之事實，依照首開說明，自不得逕行提起行政訴訟，原告猶就此部分提起撤銷訴訟，有不備其他要件之違法，至為顯然，且依其情形無從補正，亦應駁回之。惟依訴願法第61條規定：「訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。前項收受之機關應於十日內將該事件移送於原行政處分機關，並通知訴願人。」是本院將於本件裁定確定之後，另行移送原行政處分機關處理，附此敘明。

五、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第一庭審判長法 官　王立杰