臺北高等行政法院判決

原告

美而婷健美器材有限公司

代表人

甲○○

被告

行政院公平交易委員會

代表人

湯金全（主任委員）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國95年11月15日院臺訴字第0950092910號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：行政院衛生署查獲原告於民國（下同）94年7 月26日蘋果日報第J4版及第J10 版登載「電子睡眠增高機」商品廣告（下稱系爭廣告），宣稱「．．．每分鐘13,000次的超高頻率，連續刺激足下腦下垂體反射區，睡覺、休息、看書、看電視，都可使用，方便安全又舒適」等詞句，無醫學學理或臨床試驗之證明，涉誇大不實，以94年9 月15日衛署藥字第0940038796號及94年11月22日衛署藥字第09400331913 號函移由被告調查結果，以原告於系爭廣告宣稱具有增高功能，對其商品品質、內容等為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以95年6 月1 日公處字第095067號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰新台幣（下同）34萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：原告之訴駁回。

參、兩造之爭點及陳述：

一、兩造爭點：

（一）原處分是否雙重處分？

（二）系爭廣告是否不實廣告？

（三）原處分是否違反比例原則？

二、原告主張之理由：

(一)被告的訴願答辯書（公法字第0950005766號）明顯違反信賴保護原則，與事實不符，亦有擴大解釋法律及違背罪刑法定的原則，不符比例原則。

(二)被告訴願答辯書辯稱無雙重處分一節，事實上，該兩則廣告的過程如下：

１、93年9 月21日，由衛生署查得原告於網路刊登「電子睡眠增高儀」廣告，並經約談製作筆錄後，原告於94年3 月24日接獲台北市政府衛生局行政處分書（北市衛藥食字第09431921000 號），認違反藥事法第69條，處罰鍰6 萬元。

２、原告於94年4 月6 日向台北市政府衛生局提出異議，認處分書含糊、不清不楚？原告製作筆錄時曾請示：到底是那一句廣告詞涉及醫療效能？衛署完全無回應，讓原告無所適從。

３、北市衛生局函覆（北市衛藥食字第09432528000 號）主要涵意是：「查本案前經請示行政院衛生署，復經該署函復略以：『．．．促進腦下垂體的分泌．．．』已涉及宣稱醫療效．．．」其中完全未提及「品名」或其他詞句有任何問題。

４、原告信賴政府單位所發出的正式公函，按該公函之文義，改正廣告內文，並於94年7 月26日刊登系爭廣告。訴願決定稱「兩則廣告之間，係屬二事」顯然與事實不符。

５、北市衛生局又認為系爭廣告有問題，卻未作出處分，而轉送被告。因為台北市政府衛生局無法對上述兩個廣告作切割，如果再作出處分，則與它自己發出的公函是相互矛盾。

６、被告卻引用衛生署的別案公函，對原告作出處分，政府是一體的，衛生署及被告怎可相互交叉對人民作出處分。

７、被告認為原告稱台北市政府衛生局所為處分並未涉及「品名」，渠乃逕行推論其品名表示應屬合法云云，更屬誤解。事實上台北市政府衛生局公函（北市衛藥食字第09432528000號）載明：「．．．促進腦下垂體分．．．」涉及醫療效能，完全沒有提及「品名」有問題。原告沒有誤解，並且信賴政府之公函，遵照其意旨改正後再作廣告，絕非逕行推論。被告沒有檢視該公函內容，認為是原告誤解，與事實相反，甚至不當引用衛生署公告的文義，移花接木的套用在公平交易法上。這好像是當一個學生考試後，老師閱完整份試卷後，改正說abc 錯了，給59分。等學生按老師的意思改正後再繳卷，老師又說：不對，def 也錯了，又給59分，因為第1次的改正，並不表示是正確的。被告明顯違反信賴保護原則，第2 次的處罰正確嗎，如果原告按被告公函意旨，再度改正後重作廣告，會不會有其他政府單位再作第3 次的處罰。

(三)名歌星余天全家代言的SOTOSO減肥食品廣告（下稱SOTOSO廣告），每次被罰3 萬元，其廣告版面是系爭廣告版面的30倍外，系爭廣告卻罰34萬元，被告沒有審酌下列事項，不符合比例原則

１、違法行為動機、目的及預期之不當利益：

⑴、SOTOSO廣告：已連續半年以上，電視、報紙、雜誌全面上百次以上，所得利益無法估算。

⑵、系爭廣告：94年7 月26日蘋果日報一次5.8cm X 8.8cm 的小版面分類廣告，依台北市政府衛生局公函（北市衛藥食字第09432528000 號）的意旨作廣告，沒有任何犯意。小版面分類廣告，只是想知道報紙廣告到底有沒有效果？值不值得繼續的商業行為？並不預期任何利益。事實上，刊登後也沒有任何收益。

２、違法行為對交易秩序之危害程度：

⑴、SOTOSO廣告：電視新聞報導：一而再、再而三，經年累月，政府拿它沒辦法。但每次罰6萬元，原告認為確有可議。

⑵、系爭廣告：單一次小版面分類廣告，且只有品名「增高」二字有爭議，比起SOTOSO廣告廣告，應無任何危害。

３、違法行為危害交易秩序之持續期間：

⑴、SOTOSO廣告：連續半年以上，電視、報紙、雜誌全面上百次以上。

⑵、系爭廣告：單一次。

４、因違法行為所得利益事業之規模：

⑴、SOTOSO廣告：請得起名歌星余天全家一起代言，至少8 位數代價，公司規模可想而知。

⑵、系爭廣告：廣告費2,000 元，比付得起8 位數代價及數千萬廣告費的公司，兩者之規模比較相差何只千百倍。

５、經營狀況及其市場地位：

⑴、SOTOSO廣告：名歌星余天全家一起代言，轟動全國，連電視新聞報導都不只報1次。

⑵、系爭廣告：單一次小版面分類廣告，無人知曉，因沒有任何讀者購買。

６、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示：

⑴、SOTOSO廣告：既然有有電視新聞報導，應是有經中央主管機關導正或警示。

⑵、系爭廣告：未曾經中央主管機關導正或警示，直接由台北市政府衛生局轉給被告開罰。

７、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰：

⑴、SOTOSO廣告：原告沒有詳細資料，但連續半年以上，電視、報紙、雜誌全面上百次以上是事實，有電視新聞報導。

⑵、系爭廣告：本產品廣告只有1 次，即94年3 月24日，原告接獲台北市政府衛生局行政處分書，北市衛藥食字第09431921000號處罰鍰6 萬元。而後就是經向台北市政府衛生局請示後，依公函改正過的系爭廣告。

８、違法後悛悔實據及配合調查態度：

⑴、SOTOSO廣告：電視新聞報導，經年累月，政府拿它沒辦法。

⑵、系爭廣告：配合通知製作筆錄，有問必答，配合調查，廣告只1 次，完全停止。

(四)再舉其他例子：96年1 月10日9:30-10:00超視的「全竹炭塑身衣」、東森綜合的「EGF 時光回塑美顏術」、東風的「沈時謀美感豐胸配方」、台音的「形塑真女人竹炭雕塑內衣」，10:00-10:30東風的「形塑真女人竹炭雕塑內衣」、超視育樂台的「美麗最前線─減肥精油」、JET 的「視視都如意─視力輔助器」、國興衛視的「EGF 時光回塑美顏術」等，全都是豐胸、減肥的誇大不實廣告，電視新聞也常報導，每次罰3 萬、5 萬，並且連續處罰，屢罰屢播。又如95年8 月30日蘋果日報E1版刊登的全頁廣告，楊小萍代言的W28 減肥產品，廣告版面至少是系爭廣告版面的30倍以上，若按比例原則來算，至少要罰超過900 萬。但根據行政院衛生署公開的網站：光是95年10月份就有200 家違規廣告被罰、11月份有140 餘家、12月份也有140 餘家，其中不乏知名廠商，大都是罰3 萬元，除非是好幾樣產品，總加起來才會罰超過10萬元。相對於系爭廣告，比其他廣告都小，罰款卻是它們的10倍多。

(五)腳底按摩是中國5000年的傳統民俗療法，幾乎所有華人、東方人都沿用不誤，吳神父腳底按摩療法，在民間流傳已有多年，是老少皆知的民俗療法，沒有人認為它是違法的。市面上亦有諸多公開販售的書籍有相似的記載，如中華足部反射區健康法協會理事長陳明仁著作，出版菊文化事業有限公司出版「足部按摩」1 書記載「按摩腦下垂體反射區，將會促進成長激素分泌的功能」，這只是諸多民俗療法中的一種。被告偏偏對原告單純民俗療法的廣告課以重罰，違反比例原則。

(六)公平交易法第21條第1 項規定並無「效能」2 字，意既不包含「行政院衛生署82年1 月16日衛署藥字第8215390 號公告所揭，．．．．．．皆不得刊載或宣稱具有前述效能。」的所謂的「效能」。系爭廣告對於商品之表示或表徵，未違背公平交易法第21條第1 項之規定，詳述如下：

１、價格：系爭廣告產品售價1,280 元，衛生署來函沒有表示意見，不違法。

２、數量：廣告內文不涉及，不違法。

３、品質：廣告內容宣稱該機器「每分鐘13,000次的超高頻率」，因產品內的馬達是向國內知名的廠商華淵電機工業股份有限公司購買的RC-260SA-2670 機型，華淵微型馬達，國內最大，暢銷海內外，品質堪稱一流，這才是「品質」的含意，根據該廠商的說明書RC-260SA-2670 機型的轉速，每分鐘13,800 轉 ，所以「每分鐘13,000次的超高頻率」的表述並無不妥。

４、內容：商品內容包含2 個震動馬達、2 個機殼、1 個定時器、1 個整流器，廣告內文並無表述。

５、製造方法：非食品，廣告內文無須表述。

６、製造日期：非食品，廣告內文無須表述。

７、有效期限：非食品，廣告內文無須表述。

８、使用方法：非食品，廣告內文無須表述。

９、用途：被告訴願答辯書稱「另據行政院衛生署82年1 月16日衛署藥字第8215390 號公告所揭，市面上具有減肥、增高、豐胸及視力恢復等效能之器具均非屬當時藥物藥商管理法第6 條（現行藥事法第13條）所稱醫療器材，除依效果理論及臨床實驗等各項資料向該署申請核准，取得許可證外，其品名、仿單及廣告皆不得刊載或宣稱具有前述效能。」但不知該衛署藥字第8215390 號公告所揭，是解釋藥事法第69條，抑或公平交易法第21條第1 項的「品質」及「內容」的法條解釋上，系爭廣告是刊登「連續刺激足下腦下垂體反射區，睡覺、休息、看書、看電視，使用都方便」：所謂「．．．刺激足下腦下垂體反射區．．．」清楚的是指應按摩的部位、按摩的區塊說明，無涉及所謂的「效能」，當然就不需要什麼效果理論及臨床實驗等。至於「．．．睡覺、休息、看書、看電視，使用都方便等。」則是正確的用途表述，因為它是隨身輕便型，不但沒有「為虛偽不實及引人錯誤之表示或表徵。」而且是正確的用途表述。

、原產地：廣告內標有「台北市○○路○ 段185 巷13弄16號」

、製造者：廣告內文有標明「美而婷健美器材有限公司」。

、製造地：廣告內標有「台北市○○路○ 段185 巷13弄16號」

、加工者：廣告內文有標明「美而婷健美器材有限公司」。

、加工地：廣告內標有「台北市○○路○ 段185 巷13弄16號」

(七)被告訴願答辯書稱「最新電子睡眠增高機」產品廣告的「品名」宣稱具有增高之效能，．．．，綜合上述廣告表示予人之整體印象，足使一般大眾認為購買該產品使用，可達增高效果。然何謂「予人之整體印象」？以抽象用語定人以罪，違背罪刑法定原則。根據被告訴願答辯書，皆指明是「增高之效能」及「增高效果」，也就是指「效能」及「效果」；卻又轉指系爭廣告稱「就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示至為明確，已違反公平交易法第21條第1 項之規定．．．。」云云，公平交易法第21條第1 項規定的是「品質」及「內容」？還是「效能」「效果」？兩者文字意義不同，法律不得作擴張解釋，被告不可將公平交易法第21條第1 項的「品質」及「內容」的法條擴大解釋成「效能」及「效果」。

(八)被告何在公平交易法第21條第1 項內文詳視，卻引用衛生署82年1 月16日衛署藥字第8215390 號公告，對原告作出錯誤的處分，為何不引用經台北市政府衛生局，也是請示衛生署而發出之公函（北市衛藥食字第09432528000 號），對原告作出有利之處分。

三、被告主張之理由：

(一)按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」是事業如於廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之品質及內容等為虛偽不實及引人錯誤之表示，即違反上開規定。

(二)原告於94年7 月26日蘋果日報第J4版刊登「最新電子睡眠增高機」產品廣告，品名宣稱具有增高之效能，並於系爭廣告中刊載「每分鐘13,000次的超高頻率，連續刺激足下腦下垂體反射區，睡覺、休息、看書、看電視，使用都方便」云云，綜合系爭廣告表示予人之整體印象，足使一般大眾認為購買該產品使用，可達增高效果。惟其檢附之佐證資料，僅係坊間有關按摩介紹之書籍，非為醫學文獻或科學書籍，且未有臨床實驗證明，並欠缺科學理論基礎。原告94年7 月26日蘋果日報第J4版刊登「最新電子睡眠增高機」產品廣告，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，被告予以處分，尚無不合。

(三)商品之屬性及成分等，固然屬於商品之品質內容，但商品的適用情況、功能或效果等，亦屬「質」的面向的交易資訊，購買者可據此資訊判斷商品的品質內容，而作成交易決定，自屬公平交易法第21條第1 項之規範範疇。公平交易法第21條第1 項係規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容．．．『等』，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」該條文既有「等」字，應屬例示規定，只要是法律評價上與法條所列事項相等者，亦即凡屬有招徠交易相對人效果且會影響其交易上合理判斷之事項，均屬公平交易法第21條之規範範圍。退萬步言，縱認商品的適用情況、功能或效果等不屬「內容」或「品質」，但其屬有招徠交易相對人效果，且會影響交易相對人交易上合理判斷之事項，自有公平交易法第21條之適用。

(四)原告以渠曾於94年3 月22日因「電子睡眠增高儀」廣告內容登載「促進腦下垂體分泌．．．」等語，涉及醫療效能之宣傳，經台北市政府衛生局處罰鍰6 萬元乙事，冀圖免除本件處分。惟查台北市政府衛生局94年3 月22日之處分，係針對原告當時之行為，嗣後原告於94年7 月26日蘋果日報第J4版刊登廣告之行為，顯然非為該處分之標的。原處分係針對原告94年7 月26日蘋果日報第J4版刊登廣告之行為，與台北市政府衛生局之處分實屬二事，並無雙重處分之問題。至於原告稱台北市政府衛生局所為處分並未涉及其「品名」，渠乃逕行推論其品名表示應屬合法云云，更屬誤解，且亦與信賴保護原則無涉，實不足採。

(五)原處分係由被告委員會議據其專業依法獨立行使職權，並依公平交易法施行細則第36條規定，審酌原告之違法行為動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查態度等相關違法情節後，於法律授權之範圍內，作成裁處34萬元罰鍰之決定。過程均恪遵相關程序，並未逾越權限。原告以市面上其他廣告為比較而稱被告違反比例原則云云，不僅與本件無關，且亦誤解比例原則之意義，顯無理由。

理由

壹、本件被告代表人於訴訟繫屬中由黃宗樂變更為湯金全，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。

貳、本件應適用之法條：

一、公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」

二、公平交易法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」

三、公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1 、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2 、違法行為對交易秩序之危害程度。3 、違法行為危害交易秩序之持續期間。4 、因違法行為所得利益。5 、事業之規模、經營狀況及其市場地位。6 、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7 、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8 、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」

叄、原處分並未雙重處分：原告於94年7 月26日蘋果日報第J4版及第J10 版全國性分類廣告版面刊登系爭「電子睡眠增高機」商品廣告，刊載「每分鐘13,000次的超高頻率，連續刺激足下腦下垂體反射區，睡覺、休息、看書、看電視，都可使用，方便、安全又舒適」等語，有蘋果日報所提供廣告刊登者資料、時間與範圍資料及收據抬頭可憑，為兩造所不爭執，堪信為真。此廣告與同一商品原告於93年9 月間於網站所刊登之「電子睡眠增高儀」廣告（該廣告業經台北市政府衛生局94年3 月22日北市衛藥食字第09431921000 號處分認原告違反「藥事法」而予裁罰），係屬不同之廣告，被告因認原告本次（94年7 月26日）刊登於蘋果日報之廣告不實，涉及違反公平交易法，並予裁罰，自非雙重處分，原告主張尚不足採。

肆、系爭廣告確屬不實廣告：

一、系爭廣告係以「電子睡眠『增高』機」為名，刊載「每分鐘13,000次的超高頻率，連續刺激足下腦下垂體反射區，睡覺、休息、看書、看電視，都可使用，方便、安全又舒適」等字句，依其文義顯可認定該廣告聲稱可以「增高」，然原告於調查時僅檢附坊間有關按摩介紹之書籍，非為醫學文獻或科學書籍，未能提出臨床實驗證明，欠缺科學理論基礎，其就「有增高效能」之部分，自屬對商品之品質及內容等為虛偽不實及引人錯誤之表示，而違反公平交易法第21條第1 項規定。

二、按市面上具有減肥、增高、豐胸及視力回復等效能之器具均非屬藥事法第13條所稱醫療器材，除依效果理論及臨床實驗等各項資料申請核准，取得許可證外，其品名、仿單及廣告皆不得刊載或宣稱具有前述效能，為行政院衛生署82年1 月16日衛署藥字第8215390 號公告所揭示，系爭廣告宣稱有增高效能，且非藥事法第13條所稱醫療器材，故未依藥事法裁罰，而僅依公平交易法裁罰。原告雖主張台北市政府衛生局於「電子睡眠增高儀」廣告處分案，未提及品名不妥，被告卻就產品品名予以處罰，有違信賴保賴原則云云，惟查台北市政府衛生局係以原告網路廣告載明：「．．促進腦下垂體分．．」涉及醫療效能，因而依藥事法裁罰，該處分雖未提及品名不妥，但不表示相同品名刪除「．．．促進腦下垂體分．．．」字樣後之廣告必屬真實，蓋刪除「．．促進腦下垂體分．．」字樣後之廣告，雖不再涉「醫療效能」，不會再依藥事法處罰，但若不能舉証其廣告內容真實，仍非不能依其他法律處罰。本件系爭廣告依其品名及內容合併觀之，顯然宣稱有「增高」效能，其雖不能依藥事法處罰，但仍屬公平交易法第21條第1 項之「不實廣告」，自無違反信賴保護原則之可言。

三、原處分並未違反比例原則：系爭廣告違反公平交易法第21條第1 項規定，經審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業規模、經營狀況、營業額及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰34萬元，並無違誤，且依該法條之法定罰鍰額度（5 萬元以上2 千5百萬元以下）而言，原處分裁罰34萬元，亦未違反比例原則。原告雖提出其他減肥產品個案只罰3 、5 萬元為例，主張原處分違反比例原則云云，惟查他案並非依公平交易法第21條第1 項規定裁罰（而係依藥事法裁罰），其情形與本件並不相同，不得為相同類比，亦非僅以廣告版面大小作為裁罰之唯一基準，原告主張尚不足採。

四、從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

伍、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　徐瑞晃