臺北高等行政法院裁定

原告

甲○○

被告

國防部陸軍司令部

代表人

趙世璋（司令）住同上

上列當事人間因補發退伍金事件，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

事實

一、原告方面：

⑴聲明：請求補發退伍金、及應得之多年服裝費、零用金、生活補助費（參見原告起訴狀，本院卷p-03、p-04）。

⑵陳述：

①民國（下同）36年已施行憲政，應依法徵兵，但被告以遷校為騙術，將原告運至孤島；45年間因美援精兵之退伍政策，原告被騙而犧牲，僅領了新台幣（下同）450 元，就帶病退伍；原告並非自願退伍，是帶病人頭換美援，沒有人權尊嚴可言。

②原告屬於陸軍退伍兵種，因此向陸軍總司令部（現已更名為國防部陸軍司令部）請求立即補發退伍金，以及應得之多年服裝費、零用金、生活補助費。

二、被告方面：

⑴聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

⑵陳述：

①原告於95年09月30日向行政院陳情（希望國防部補發退伍金，參本院卷p-15），案經國防部參謀本部人事參謀次長室95年10月26日選道字第0950013344號函轉被告辦理。被告於95年11月08日函覆不符合補發退伍金之規定（參本院卷p-17），但原告拒收原處分（拒收信封，參本院卷p-19），故未踐行訴願前置程序。

②依據國防部編印退除役官兵名冊及退伍令，列記原告於17年12月18日出生、39年04月05日入伍、45年02月16日以下士階級傷病退伍（退伍令字號：選遣陸停字第96號，參本院卷p-21）。依國防部43年01月22日（43）樽桐字第0681號令頒「資遣費及除役金支給標準（參本院卷p-26）」，自43年02月01日起施行，採不列計年資方式，如為下士者除役金450 元，且該款業經原告支領，故原告請求補發退伍金為無理由。

③即使本件原告有此請求權，但自45年迄今，早已請求權時效消滅，原告之訴，也應無理由。

理由

一、關於本件有無踐行訴願程序。行政訴訟法第8 條：「（第1 項）人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。（第2 項）前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4 條第1 項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。（第3 項）除別有規定外，給付訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。」，本件原告請求的是「給付訴訟」並非撤銷訴訟，雖被告曾就原告陳情之事項（與本案請求之內容補發退伍金相同），給予否准之行政處分，但原告拒收該行政處分，參照行政程序法第110 條第1 項前段「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起對其發生效力」，故被告於95年11月08日函覆原告否准補發退伍金之行政處分，因未送達原告而不生效力，則更無所謂之踐行訴願前置程序。原告主張公法上原因發生財產上之給付，提起本件給付訴訟，即無踐行訴願程序之必要，先此敘明。

二、關於原告所主張之給付訴訟。

⑴如何的公法上原因之財產上給付，始得提起行政訴訟之給付訴訟，最高行政法院92年判字第1429號判決稱：「依行政訴訟法第8 條所規定因公法上原因發生財產之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限，如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。」可資參照。

⑵本案情節，相關之陸海空軍士官服役條例48年08月04日制定（88年05月05日廢止），及陸海空軍軍官服役條例48年08月14日制定（88年05月05日廢止），目前二者合併為陸海空軍軍官士官服役條例於84年08月11日制定公布，並於86年01月01日起施行。在更早期，尚未制定相關軍士官服役法律時，國防部於44年01月27日（44）通甲字第10號頒佈之「陸海空軍士官『服役』、『任用』、『調訓』、『給與』規則」及各項給與表，以供遵循。其中陸海空軍士官服役規則第7條：「士官現役在營期間，得依左列規定，提前退伍：一、依額退伍：對定額之過剩者。二、病傷退伍。三、久停退伍。」，陸海空軍士官服役規則第9 條：士官現役在營期間，具有左列情形之一者，予以停役：一、因病停役。二、外職停役。三、候選停役。四、刑事停役。五、失蹤停役。」，依據國防部副官局編印45年度退除役官兵名冊（參本院卷p-20），原告於45年02月16日因肺結核而傷病停役（參本院卷p-21），足認原告是依據當時陸海空軍士官服役規則第9 條第1 款因病停役之規定辦理停役，並依國防部43年01月22日（43）樽桐字第0681號令頒「資遣費及除役金支給標準（參本院卷p-26）」，自43年02月01日起施行不列計年資下士除役金450 元支給之，雖該支給標準是否沿用至45年02月16日原告停役時，僅有被告提出未附文號之附表（參本院卷p-29）載明自43年02月01日至48年06月30日退除給與標準，而無由查實；但至48年05月24日國防部通甲字第18號頒布「陸海空軍志願士官士兵退伍除役給與發放辦法」一次退除役金下士階級仍為450 元（參本院卷p-30），足見該標準適用於原告停役之時。原告亦自陳領取450 元，與當時之相關規定堪認相當，堪見被告否准原告所請，非無所憑。

⑶參照最高行政法院92年判字第1429號判決意旨，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還者。且其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限，如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分；如本案應先向被告申請核定退伍或確定退伍金之給付請求權者，然而原告於95年09月30日向行政院陳情（希望國防部補發退伍金，參本院卷p-15），案經國防部參謀本部人事參謀次長室95年10月26日選道字第0950013344號函轉被告辦理，被告於95年11月08日函覆不符合補發退伍金之規定（函文參本院卷p-17），原告自無法補正於請求補發退伍金之金額已獲准許可之相關資料，本院自應依據行政訴訟法第107條第1 項第10款之規定，以原告之訴，起訴不備其他要件，而無由補正，依法裁定駁回之。

三、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第三庭