臺北高等行政法院判決

原告

運達證券投資顧問股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

被告

行政院金融監督管理委員會

代表人

胡勝正（主任委員）

訴訟代理人

丙 ○

　　　　　　乙○○兼送達代收

上列當事人間因證券投資信託及顧問法事件，原告不服行政院中華民國96年5 月18日院臺訴字第0960085430號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：本件原告之業務人員邱均能於民國（下同）95年5 月16日2時30分至3 時及6 月2 日17時30分至18時主持運通財經台「全能期股王」節目，及同年5 月25日12時至13時受訪於非凡商業台「非凡搶先報」節目中有從事期貨投資顧問活動；又原告之業務人員黃耀宗（化名黃祟）於95年4 月17日提供予會員傳真稿內容有期貨及選擇權投資分析。故被告以原告及其業務人員邱均能、黃耀宗未經核准從事期貨顧問業務之經營，違反證券投資信託及顧問法第4 條第4 項、證券投資顧問事業設置標準第2 條第1 項及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第18條第1 項規定，乃依證券投資信託及顧問法第111 條第1 款規定，以95年11月10日金管證4 罰字第0950005075號裁處書處原告罰鍰新臺幣（下同）60萬元，並限期於文到10日內自行議處違失人員。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

三、原告訴稱：

⑴本件「全能期股王」、「非凡搶先報」節目，係出於訴外人邱均能誤認原告業已取得兼營期貨顧問業務許可證照，復因渠有期貨分析師之證照，又因觀眾對期指信息之急需，是基於服務觀眾多了解各種投資途徑而為之，惟實無心違反法令之規定。而訴外人黃耀宗已經原告規戒，而同時併訴外人邱均能各懲以小過乙支，合先敘明。

⑵被告所指稱之財經節目係為現場錄影即時播出，縱然原告竭所能盡最大注意義務於平時告誡，亦即以善良管理人之注意盡其注意管理，以期所屬人員不違反法令禁止規定或作為義務，但實際上，仍無法防制該節目中，發生無法預見之行為；故於本件責任要件上，原告已盡注意之能事，實無故意或過失可言。參見司法院釋字第275 號解釋，違法情事蓋係出於原告不能掌控之第三人所為不當情事所致，則原告既無故意，復無過失，缺乏責任要件，即不應受本件處分。

⑶行政處分之手段必要性，應選擇予人民權利最少侵害方法，即「儘可能最小侵害原則」，就本件而言，如被告改核以違反證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第16條第1項第10款及14款及第18條第1 項規定，爰依證券投資信託及顧問法第104 條規定，命令原告停止所屬兩業務員1個月業務執行，即足達具體羈束處分之效益，竟對無故意或過失之原告裁處，則屬過當而逾越必要範圍。

⑷綜上所述，原告願意遵守一切法令之規定，惟原告對本件已盡最大注意義務防制，實無故意或過失之責任要件，被告即不應只為裁罰而裁罰，而逾越裁量權必要範圍，作不當裁量，故提起本件訴訟，聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。」。

四、被告抗辯：

⑴原告未否認曾為本件處分之違法事項，僅訴稱該情為原告不能掌控之第三人所為，原告既無故意、過失，且行政處分之手段必要性，應選擇予人民權利最少侵害方法云云。但被告所為處分並無違誤，故聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。」。

⑵原告疏於監督自有過失。

①原告前業因違規從事期貨顧問業務，由被告於95年1 月26日以金管證四字第0950000557號處分書處警告，及命令原告停止業務人員1 個月業務執行在案；另被告復於95年3月31日以金管證四字第0950111288號函，請中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會轉知所屬證券投資顧問事業會員公司：「證券投資顧問事業未經核准兼營期貨顧問業務，其事業及人員不得從事期貨、選擇權或其他金融商品等宣導廣告或投資顧問活動，若有違反者，將逕依證券投資信託及顧問法第103 條、第104 條及第111 條規定從重處分」；惟依據原告之受僱人於95年4 月至6 月間仍繼續違反禁止規定之事實，顯見原告對其受僱人執行業務未盡監督之責。

②「法人違反本法有關行政法上應受處罰者，其負責人、業務人員或其他受僱人之故意、過失，視為該法人之故意、過失」及「證券投資顧問事業之負責人、業務人員及其他受僱人執行業務，對於本法第59條或本於法令或契約規定事業不得為之行為，亦不得為之」分別為證券投資信託及顧問法第117 條及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第18條第1 項所明定。原告負有監督管理受僱人之責任，對其受僱人之執行業務行為，不能以第三人論，須對其業務人員之過失行為負責，故原告辯稱對受僱人已盡注意之能事，違法情事係出於原告不能掌控之第三人所為等語，實不足採，被告處分並無不當。

⑶被告之處分應屬適當。依被告前開陳述，本次原告之違規行為係屬再犯，被告前次於95年1 月26日依證券投資信託及顧問法第103 條第1 款規定處原告警告之處分，顯不足以遏止其違規行為再發生。目前多起證券投資顧問事業經營未經主管機關核准之業務之違規案件，一致按違規情節依證券投資信託及顧問法第111 條之規定對事業處以罰鍰，原告之違規行為，法律有明定且經適當宣導，復考量為避免影響其營運過鉅，爰依法對原告處罰鍰60萬元，該裁罰金額係屬法定最低限額，是以被告處分並未過當或逾越必要範圍，無原告所指處分過當之情事。

五、得心證之理由：

⑴相關法規：

①按證券投資信託及顧問法第4 條第4 項規定「證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。」，第103 條第6 款規定「主管機關對證券投資信託事業或證券投資顧問事業違反本法或依本法所發布之命令者，除依本法處罰外，並得視情節之輕重，為下列處分：一、....六、其他必要之處置。」，第111 條第1 款規定「證券投資信託事業或證券投資顧問事業有下列情事之一者，處新臺幣60萬元以上300 萬元以下罰鍰，並責令限期改善；屆期不改善者，得按次連續處2 倍至5 倍罰鍰至改善為止：一、違反第3 條第4 項或第4 條第4 項規定，經營未經主管機關核准之業務。..」，第117 條規定「法人違反本法有關行政法上義務應受處罰者，其負責人、業務人員或其他受僱人之故意、過失，視為該法人之故意、過失。」。

②次按證券投資顧問事業設置標準第1 條規定「本標準依證券投資信託及顧問法（下稱本法）第65條第2 項、第66條第1 項及第3 項、第67條第2 項及第72條規定訂定之。」第2 條第1 項規定「證券投資顧問事業得經營之業務種類，由行政院金融監督管理委員會（下稱本會）依本法之規定分別核准，並於營業執照載明之；未經核定並載明於營業執照，不得經營。」，又證券投資顧問事業負責人及業務人員管理規則第18條第1 項規定「證券投資顧問事業之負責人、業務人員及其他受僱人執行業務，對於本法第59條或本於法令或契約規定事業不得為之行為，亦不得為之。」。

⑵原告違規事實之認定：

①原告為證券投資顧問事業，經被告95年6 月1 日金管證4字第0950122445號函核准兼營期貨顧問業務，於95年6 月20日加入中華民國期貨業商業同業公會會員，95年6 月21日申報開業，95年7 月1 日登錄開業，被告以原告及其業務人員邱均能、黃耀宗於獲准辦理兼營期貨顧問業務前，已有從事期貨顧問活動之事實：

1.黃耀宗於95年4 月17日提供予會員之傳真稿記載「特別會員的4 月買權部位履約價6600與6700分別收於390 點與295 點，若依現貨7050計算履約價值可達450 點與350 點，周一要是衝向這裡，平均增值已達6 -10 倍，何必管它下週四拉不拉高結算，自行全數大獲利平倉掉（此即指令），當然期指開盤前我人已坐陣現場，只不過先下指令讓你預做準備不要睡過頭。....一般會員必須明白，選擇權只帶特別會員操作，所以叫做『特權資訊』─特別會員選擇權資訊。」。

2.邱均能於95年5 月16日在運通財經台2 時30分至3 時播出之「全能期股王」節目中表示「台指期一跌104 點不見了，我在盤中節目也講了1 次了，如果你聽進去就不會賠錢了....，台指近月由紅翻黑你怎麼做的？還在傻傻的抱著多單，你不放空，也要把多單離場吧？7375點順利離場，你就不會一下200 點不見了，5 月11日我就告訴所有指數會員7375點附近放空，空單留倉....，金融期也是一樣，1025點不出場，一口單2 、3 萬就不見了，....，做股票你可以差1 支差2 支，做指數差別太大了，5 月11日我就告訴你指標由紅翻黑，多單離場，空單留倉，你不要跟我對做，你就不會莫名其妙不見100 點了，你不一定要參加我啊？問題你要找誰」。

3.邱均能於95年5 月25日在非凡商業台12時至13時播出之「非凡搶先報」節目中應主持人發問表示「這個月是空單大獲全勝，下周一摩台結算，未平倉量還有15萬90口左右，相對偏高水位，沒降到7 萬口、5萬口以下，壓低結算的可能性還是比較高一些」。

4.邱均能於95年6 月2 日在運通財經台17時30分至18時播出之「全能期股王」節目中出示CALL訊及台指近圖卡並表示「今日大盤若站上6960點以上，日線翻紅，手中股票續抱，期貨若有拉回將作多，靜待CALL訊通知。....今天拉回的時候，你有沒有進場作多，還是你的多單剛好在這裡停損出場，還是你在最低點跑去放空，你放空的話馬上軋你113 點。那我們怎麼做的，我盤中10點半就在這個點....。台指設價在6866點附近作多1/4 資金，停損6825點。」。

②此有被告核准函（原處分卷p-42）、證券投資顧問事業營業執照（原處分卷p-44）、中華民國期貨業商業同業公會會員證書（原處分卷p-48）、原告申報開業檢查表（原處分卷p-46）、期貨顧問事業基本資料登錄表（原處分卷p-47）等影本在卷及傳真稿、台灣證券交易所側錄檢視有線電視疑涉違反證券投資顧問事業設置標準、證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則及相關規定一覽表等影本，傳真函影本（原處分卷p-04）及光碟片3 片（原處分卷p-01、02、03）附被告原處分卷可稽，原告及其業務人員邱均能、黃耀宗有違反證券投資信託及顧問法第4 條第4項、證券投資顧問事業設置標準第2 條第1 項及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第18條第1 項規定之事實，洵堪認定。

⑶被告之裁處並無違法或不當：

①原告前因違規從事期貨顧問業務，經被告以95年1 月26日金管證4 字第0950000557號處分書處以警告及命令原告停止業務人員1 個月業務之執行（原處分卷p-05），另被告曾於95年3 月31日以金管證4 字第0950111288號函請中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會轉知所屬證券投資顧問事業會員公司，以證券投資顧問事業未經核准兼營期貨顧問業務，其事業及人員不得從事期貨、選擇權或其他金融商品等宣傳廣告或投資顧問活動，若有違反者，將逕依證券投資信託及顧問法第103 條、第104 條及第111 條規定從重處分（原處分卷p-09、10），惟原告之受僱人於95年4 、5 月間仍有上開違規之事實，顯見原告對其受僱人執行業務未盡監督之責，而且依證券投資信託及顧問法第117 條規定，原告對其受僱人之故意、過失，應視為本人之故意、過失。

②原告之違規行為係屬再犯，前次依證券投資信託及顧問法第103 條第1 款規定處以警告處分，顯不足以遏止其違規行為再發生，且目前適有多起證券投資顧問事業經營未經主管機關核准之業務之違規案件（原處分卷p-11至p-14），一致按違規情節依證券投資信託及顧問法第111 條規定，對事業處以罰鍰，是原告之違規行為，法律既有明定並經適當宣導，原處分為避免影響其營運過鉅，處以最低額度罰鍰，僅以換發營業執照之前，原告於95年4 、5 月間數次之違規行為論，原處分亦無過當之情事。

⑷綜上所述，被告裁罰並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭