臺北高等行政法院裁定

原告

甲○○

送達代收人

乙○○

被告

國防部

代表人

丙○○（部長）

送達代收人

丁○○

訴訟代理人

戊○○

上列當事人間有關國防事務事件，原告不服行政院中華民國96年10月09日院臺訴字第字第0960091663號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件被告代表人於訴訟進行中變更為丙○○，茲據被告現任代表人丙○○依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，而此所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項規定：「係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。」，又按提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件；所謂行政處分者，係指行政主體，基於職權，就具體事件，所為發生公法上法律效果之單方行政行為而言。至行政機關依據法令管理公有財產，所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，即非行政處分，人民自不得對之提起訴願及行政訴訟，行政法院（現改制為最高行政法院）44年度判字第18號、62年度裁字第41號著有判例。而訴訟事件起訴不合程式而無法補正者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107 條第1 項第10款亦定有明文。

三、本件訟爭背景：

⑴原告係中央陸軍軍官學校第19期砲兵科，於民國（下同）34年9 月3 日畢業，原任職第18軍第11師參謀處上尉參謀，因前往大陸工作，於44年2 月5 日被俘，經陸軍總司令部以81年8 月29日（81）烘建字第14396 號函核定免職（參訴願卷目次4 ，p-04），於44年2 月5 日生效；依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第9 條第6 款規定，經依規定免職並已停服現役者，自免職之日起停役，故核算訴願人服役年資9年6 個月3 天；依國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點，於81年9 月26日以（81）吉嘉字第11624 號令核發原告退伍金新臺幣（以下同）346,275 元及慰助金50萬元，共計846,275 元。

⑵然而，原告以其被俘在監期間（徒刑12年、強迫留場就業14年、勞動教養4 年，共30年）應計入退除年資，請求發給退休俸。

①於89年11月20日向立法院周正之委員陳情，經轉被告人事參謀次長室，請求重新審理退伍案及發給退伍俸；該室於於90年1 月3 日以（90）易日字第00007 號函復：「台端一再陳情依特區被難人員發給退伍俸，為便於核認及確維權益，宜再請提供自存相關佐證資料（不含以往已函送）送室俾利研處」，原告不服提起訴願。

②國防部訴願審議委員會於90年6 月21日以90鎔鉑訴字第019 號訴願決定，認為被告人事參謀次長室非獨立機關，且應具體查明為由，而將上開處分撤銷（參本院卷p-62）。隨後，被告經實質查核，而於90年9 月5 日以（90）易晨字第17134 號函覆為「不符依特區被難人員身分發給退休俸」之處分（參訴願卷目次3 ，p-09）。

③原告就被告90年9 月5 日（90）易晨字第17134 號之處分，提起訴願，經行政院以91年8 月30日院臺訴字第0910086270號訴願決定駁回（參本院卷p-66）。原告對之仍不服而提起行政訴訟（本院92年度訴字第3559號），但該案因逾越訴願決定書送達後2 個月之不變期間始提起撤銷之訴，該訴為不合法經裁定駁回。原告仍舊不服而抗告，經最高行政法院（93年抗字第91號）裁定駁回，而於94 年4月14日確定（參本院卷p-05）。

四、本案之爭議：

⑴上開案件（本院92年度訴字第3559號）確定後，原告於94年11月21日再次就上開事件向被告陳請相關撫恤金或退除給與，經被告參謀本部人事參謀次長室94年11月25日選道字第9400015789號書函答復說明，所請未便辦理（參訴願卷目次3，p-15）。其後再向行政院及被告陳情，而經被告以95年11月7 日選道字第0950013961號函（即本件原告所爭執之原處分）略以：已依國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點，於81年9 月26日核發原告共846,275 元，原告多次請求核予退休俸，業經多次答復說明，所請未便辦理等語答覆。就該函，原告不服提起訴願，經訴願機關認為該函係就原告陳情重新審敘軍職退除年資一案，所作之答復，其內容純屬事實敘述或理由說明，並非對原告之請求有所准駁而生法律上之效果，非屬行政處分，而為不受理。

⑵原告仍不服起訴略以：被告參謀本部人事參謀次長室原承辦人王少谷中校稱80年對本案之處理是錯誤的，且原告之同事賴貞賢也是同一情形，何以可以辦理退休拿終身俸，而聲明訴願決定及原處分均撤銷云云。經查：

①兩造之爭議在於，原告主張「伊應符合特區被難人員之身分，被告應發給退休俸」，而被告認為不符依特區被難人員身分發給退休俸，且「已依作戰被俘歸來人員之標準，核發退伍金及慰助金」。但是，這個爭議業經被告為實質處分（被告90年9 月5 日（90）易晨字第17134 號函），原告也提起相關救濟程序，經行政院以91年8 月30日院臺訴字第0910086270號訴願決定駁回（參本院卷p-66，該訴願決定亦已審酌有關賴貞賢之部分）。原告對之仍不服而提起行政訴訟（本院92年度訴字第3559號），因不合法經裁定駁回，又經抗告駁回（最高行政法院93年抗字第91號）而確定。因此，就同一事件除非構成再審，否則發生「一事不再理」之法律效果，自不得再為爭執。

②經查，被告所為95年11月7 日選道字第0950013961號函，係就原告陳情重新審敘軍職退除年資一案所作答復，內容僅純屬事實敘述或理由說明，並非對原告之請求有所准駁（原告請求之准駁，應為被告90年9 月5 日（90）易晨字第17134 號函），自不生法律上之效果，揆諸首揭說明，自非屬行政處分，原告逕自提起訴願，程序有所不合而予以決定不受理，揆諸首揭法條規定及判例，並無不合，原告復提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回。

⑶本件爭議之實質處分是被告90年9 月5 日（90）易晨字第17134 號函，原告遲誤訴願決定書送達後2 個月之不變期間而提起撤銷之訴，故本院92年度訴字第3559號以其不合法而裁定駁回確定，如無再審事由，本院當受之拘束；且因本案程序不合法而經駁回，故原告所提之實體上理由，自無再為斟酌之必要，均此敘明。

五、據上論斷，原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107 條第1項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第三庭