臺北高等行政法院判決

原告

惠福生物科技有限公司

代表人

甲○○

被告

臺北市政府衛生局

代表人

邱文祥（局長）住同上

訴訟代理人

乙○○兼送達代收

上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國95年11月24日府訴字第09585002300 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告於網站（http://www.hueifu.com.tw）刊登「合立好衛、寶祐寧香茅醇複方精華」食品廣告，其內容述及「對抗幽門螺旋桿菌所引起的胃潰瘍，功效卓越國際權威試驗機構驗證本產品效果極佳，媲美現行療法（制酸劑＋抗生素）減緩癌症化、放療副作用改善您的生活品質－香茅醇中草藥複方由天竺葵提煉出來的高純度香茅醇發現具有抗癌的作用香茅醇與當歸中的阿魏酸結合，具有抗大腸癌及直腸癌的作用」等詞句，經民眾檢舉，嗣經被告於民國（下同）95年6 月29日訪談原告之代表人甲○○，並當場製作調查紀錄表後，審認系爭內容涉及宣稱醫療效能，違反食品衛生管理法第19條第2 項規定，爰依同法第32條第1 項規定，以95年7 月6日北市衛藥食字第09534540200 號行政處分書，處原告新臺幣（下同）20萬元罰鍰，並命違規廣告書刊應立即停止印製、發放。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：⒈臺北市政府95年11月24日府訴字第09585002300 號訴願決定及被告95年7月6日北市衛藥食字第09534540200 號行政處分關於罰鍰部分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

㈠原告主張之理由：

⒈原處分及訴願決定認定原告在網路上刊登系爭文詞即屬「廣告」，其認定尚有錯誤：按網路廣告乃係指「網路廣告信函」，由廣告主將廣告之內容以信函之方式寄發予消費者，或於網路電子報中夾帶發送廣告信函，或於新聞討論群組上張貼廣告，或於網頁下載時在另外問的小視窗中出現的插播廣告，故網路廣告之方式有下列數種：

⑴廣告贊助式的電子郵件：廣告公司提供免費的電子郵件信箱給使用者，以換取消費者意願接收廣告的傳送。如:Hotmail (http://hotmail.com) 。

⑵贊助討論區與電子新聞報：廣告公司依目標市場，贊助特定的討論區，故電子新聞報，由於廣告與討論主題相關，故可以得到訂閱者高度的回應。

⑶電子傳單：廣告公司透過電子傳單，直接對消費者的電子郵件信箱寄發廣告，也就是所謂的電子垃圾郵件。

⑷平面式BANNER：在頻寬不足的情況下，較陽春型的網路廣告。

⑸互動式BANNER：在網路廣告中加入JAVA或一些程式語言，可以產生互動式的網路廣告，大多是一些小遊戲。

⑹新聞式的廣告：廣告公司在一些特別新的網站上，直接以文字的方式插在新聞裡，讓消費者誤以為是新聞而點選。

⑺小軟體：以E-MAIL的方式寄一些小軟體給消費者，讓消費者在玩完遊戲後就直接到訪公司網站。查本件原告乃係於自己公司所架設之網站上，提供有關「合立好衛、寶佑寧香茅醇複方菁華」報章雜誌所刊登之相類似文章，但查原告既無以信函方式寄發予消費者，又無須支付任何廣告費用，且必須於消費者點選原告之網站時，才能於原告之網頁中觀賞該篇文章之報導，是尚與上開網路廣告之定義尚有差距，渠被告對於網路廣告之意義及內容認識不清，而認定原告所刊登者即為網路廣告，尚與事實不符。又雖訴願決定引消費者保護法施行細則第23條「廣告」之規定，惟查如同前述原告所為本非網路廣告，自無此條之適用餘地，縱認有此條文之適用，然查訴願決定機關亦自承必需主觀上需有藉傳播媒體將商品或服務之訊息散佈予不特定人知悉之意思，客觀上廣告者有將欲廣告之訊息散佈於不特定多數人使其知悉之行為始足認定為「廣告」，而原告並未有任何廣告之意思，而僅係介紹相關文獻資料而已，是訴願機關認定系爭書刊係屬原告之「廣告」，亦與事實不符。

⒉系爭文詞之內容絕無任何不實：查「合立好衛、寶佑寧香茅醇複方菁華」產品之主要成分係「香茅醇」此一醇類化合物，而香茅醇複方可有效減輕癌症患者接受放化療後的副作用，係由中山醫學大學歷經4 年之研究、並進行6 週之實驗後獲得證實，並經95年7 月18日自由時報登載（參見原告訴願書證一），其真實性自無庸置疑。因此「合立好衛、寶祐寧香茅醇複方菁華」產品，本有改善胃潰瘍及減緩癌症放、化療副作用之效果，原告刊登系爭文詞僅係介紹其功效，而並無宣稱醫療效果之意。次查，香茅醇本有減少胃潰瘍之機率，因此自古以來，先人早已使用富含香茅醇之天竺葵此種植物當作天然草藥使用，足證原告產品本有此作用，並無須宣稱醫療效果。況原處分亦採原告之「‧‧‧香茅醇中草藥複方‧‧‧香茅醇與當中的阿魏酸結合，具有抗大腸癌及直腸癌的作用‧‧‧」等文詞，因此由一般閱讀者之觀感，尚不致認為系爭文詞內容有就「合立好衛、寶佑寧香茅醇複方菁華」產品有標示、宣傳或廣告醫療效能之感、亦不致使人產生「香草醇複方」有醫療效能之認知，充其量僅會使人產生是中藥材濃縮成分主觀感而已，而「合立好衛、寶佑寧香茅醇複方菁華」能降低化療和放療的毒性副作用，其原因乃係其中除富含香茅醇精油外，尚須和當歸中藥成分之阿魏酸結合後始具上開效果，是尚無任何不實、誇張之情形，應不致違反食品衛生管理法。雖訴願機關認原告應報請主管機關核准，惟原告產品已經公正專業團體即中山醫學大學實驗證明，應無誤導消費者之疑慮，自不應認有違注意義務。

⒊「香茅醇複方(LeukoUp) 」根據試驗結果可知，確有減輕放療化療的毒副作用效果並非無據：按「香茅醇複方(LeukoUp) 」是否具有藥物功效，曾經委託中山醫學大學健康管理學院營養學系試驗，根據試驗結果可知「癌症化放療患者每天服用9 顆LeukoUp 膠囊（6Omg/ 顆），並連續服用6 週能顯著延緩白血球、嗜中性白血球、助手T 細胞及自然殺手細胞之下降，並且能有效改善噁心、味覺異常、手腳麻木及聽力減退等化放療副作用。」有中山醫學大學健康管理學院95年2月15日函可稽（參見原告訴願書證二），故而，在原告網站之系爭文詞，不過是介紹其效果而已，並非在宣稱其醫療效能。

⒋且原處分並未認定原告有故意或過失，為理由不備：查「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」大法官釋字275 號解釋已揭示此旨。查原告於在自己公司網站上刊登系爭文詞時，已注意避免有宣稱醫療效能，而均係依實驗及研究結果刊登，是原告實已盡應盡之注意義務，自無故意過失可言。然原處分確逕認原告「涉及宣稱醫療效能」，但如作認定原告主觀上故意過失，原處分均末論及，尚有違司法院釋字第275 號解釋意旨，而有處分不備理由之違法。

⒌所謂「醫療效能」之認定，應從嚴解釋並說明認定之依據，否則即屬違法：按食品衛生管理法第19條第2 項之「醫療效能」，屬不確定的法律概念，而關於食品之標示、宣傳或廣告，皆是言論之表達方式，其規範之範圍亦十分廣泛。因此，若欲認定系爭書刊文詞有符合食品衛生管理法第19條第2 項所稱「醫療效能」之處，自應將其認定依據及理由明示，而非僅引用如原處分書事實欄所載數段文字後，即擅稱「‧‧‧廣告內容涉及宣稱醫療效能‧‧‧」。換言之被告並未指出為為何所引用文詞係宣稱醫療效能，實有裁量濫用之虞。況本件原告系爭文詞皆屬有憑有據，並無提供錯誤資訊之情，今僅因被告主觀認定有違反食品衛生管理法，即據以處罰，尚有處分不適用法規之違法情事。訴願機關雖引衛生主管機關所訂之「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」為據，但查此認定表僅係機關內部作業用之依據，並非法規命令，尚無從對外發生拘束力，且亦從未提示與原告表示意見，實屬侵害原告受程序保障之權利。

⒍退步言之，原告前已曾因相同事實遭原處分機關處分，自不得再予重複處分：查原告已前因印製、發放「抗癌新境界香茅醇複力的功效」書刊，而遭被告於95年5 月30日以北市衛藥食字第09533712500 號行政處分書科予新臺幣20萬元之罰款，然查本件原告在自己網站上刊登系爭文詞，幾乎是與前開書籍之製作同時完成，此由原告至被告說明時稱：「本公司網站與宣傳書籍的製作幾乎是同時完成‧‧‧（參見原告訴願書證三）就可證明，而雖對於食品之宣傳或廣告，如有違反食品衛生管理法第19條第2 項規定情形時，應依同法第32條第1 項規定加以處罰，然此項處罰應按其違規行為數「一行為一罰」，係指一「廣告行為」一罰，而非一「廣告物」一罰，換言之，如係同一廣告行為時，縱廣告之形式內容有所不同，亦僅能處罰一次，而不得因嗣後又發現同一廣告行為所散布之廣告物而再加以處罰。因此縱原告刊登系爭文詞係違反食品衛生管理法第19條第2 項規定，但因原告之行為屬概括之一行為，因而原處分再予處罰，即與一行為處罰一次之行政法基本精神相違背。

⒎綜上，本件原處分及訴願決定認事用法均有違誤之處，忽略調查對原告有利之資料，亦未盡其調查之義務，因而侵害原告之權利甚明。因此原告依行政訴訟法第4 條規定提起撤銷訴訟，請判決如起訴之聲明，以維原告權益。

㈡被告主張之理由：

⒈按食品衛生管理法第9 條規定：「本法所稱主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」第19條第2 項規定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」第32條第1 項規定：「違反第19條第1 項規定者‧‧‧；違反同條第2 項規定者，處新臺幣20萬元以上100 萬元以下罰鍰；1 年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照‧‧‧」食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表：「‧‧‧壹、不得宣稱之詞句敘述：一、詞句涉及醫療效能：㈠宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止提早更年期。㈡宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂‧‧‧㈢宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：改善更年期障礙。消渴。消滯。平胃氣。降肝火。防止口臭。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒‧‧‧」臺北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告：「主旨：公告修正本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效‧‧‧公告事項：修正後本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告略以：『‧‧‧六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：‧‧‧㈦食品衛生管理法中有關本府權限事項‧‧‧』」，合先敘明。

⒉卷查本案原告於網路刊登如事實欄所述之食品廣告內容，經原處分機關查認其涉及宣稱醫療效能，此有系爭食品廣告網頁及被告於95年6 月29日訪談原告公司代表人甲○○所作調查紀錄表等影本附卷可稽；依前揭食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表規定，系爭廣告其整體所傳達之訊息，已誤導消費者認為其產品具有對抗幽門螺旋桿菌所引起的胃潰瘍、減緩癌症化、放療副作用、抗大腸癌及直腸癌的作用等功效，涉及宣稱醫療效能。是原處分機關依違反食品衛生管理法之規定處分，自屬有據。

⒊至原告主張係於自己公司所架設之網站上提供系爭內容，既無以信函方式寄發予消費者，又無須支付任何廣告費用，與所謂網路廣告之定義尚有差距云云。按所謂「廣告」，參照消費者保護法施行細則第23條規定，係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話、傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。故行為人主觀上有藉傳播工具將商品或服務之宣傳內容散佈予不特定人知悉之意思，客觀上廣告者有將欲廣告之宣傳內容傳播於不特定多數人使其知悉之行為，即足當之。卷查系爭網站上載有原告公司名稱、產品名稱與圖片及電話、地址等，消費者自得透過該網站上資料購買系爭產品，此已達宣傳之效果，自係以招徠消費者購買為目的之食品廣告。

⒋又原告主張系爭產品具有之效用，係由中山醫學大學歷經4 年之研究，並進行6 週之實驗獲得證實，並經自由時報於95年7 月18日登載，其真實性毋庸置疑；原告刊載系爭文詞僅係介紹其功效，並無宣稱醫療效果之意思，是原告實已盡注意義務，自無故意過失可言等節。按系爭產品如確有具體研究報告能證明其經加工後之特定產品確實具備其廣告所宣播之效果，自應循健康食品管理法之規定，提具相關研究報告報請行政院衛生署核准，始得宣稱該等加工食品具有該等功效；若未經政府機關或相關公正專業團體檢驗認證並經核准，即易產生誤導消費者而有誇張或易生誤解之情形。原告既為食品業者，即有義務瞭解相關食品得宣稱之文詞，是難認其已盡應有之注意義。

⒌再者，原告主張食品衛生管理法第19條第2 項規定之醫療效能，屬不確定之法律概念，若欲認定系爭文詞涉及所謂醫療效能，被告自應明示其認定依據及理由云云。查食品衛生管理法第19條第2 項規定之醫療效能雖屬不確定之法律概念，惟衛生主管機關依法另訂有「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」以供依循，原告於網站上刊載其產品具有對抗幽門螺旋桿菌所引起的胃潰瘍、減緩癌症化、放療副作用、抗大腸癌及直腸癌的作用等功效，依上開認定表所示，有宣稱改善、減輕或治療疾病或特定生理情形，故被告認定涉及宣稱醫療效能，並非無據。

⒍至原告以前已因印製、發放「抗癌新境界香茅醇複方的功效」書刊，而遭被告科予20萬元罰鍰，基於1 行為1罰原則，主張不得再加以處罰。惟查前次處罰所具事實理由與本次並不相同，係屬不同之違法行為，自無重複處分之問題。據此，原告所訴各節，均不足採據。從而，被告依首揭規定，處原告法定最低額20萬元罰鍰，並命違規廣告書刊應立即停止印製、發放，並無不合，原處分應予維持。

⒎綜上論述，原告之訴實無理由，請依法駁回原告之訴。

理由

一、按「本法所稱主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」、「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」、「違反第19條第1項規定者‧‧‧；違反同條第2 項規定者，處新臺幣20萬元以上100 萬元以下罰鍰；1 年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照‧‧‧」食品衛生管理法第9 條、第19條第2 項及第32條第1 項分別定有明文；又食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表：「‧‧‧壹、不得宣稱之詞句敘述：一、詞句涉及醫療效能：㈠宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止提早更年期。㈡宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂‧‧‧㈢宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：改善更年期障礙。消渴。消滯。平胃氣。降肝火。防止口臭。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒‧‧‧」；另臺北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告：「主旨：公告修正本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效‧‧‧公告事項：修正後本府90年8 月23 日 府秘二字第9010798100號公告略以：『‧‧‧六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：‧‧‧㈦食品衛生管理法中有關本府權限事項‧‧‧』」，合先敘明。

二、緣原告於網站（http://www.hueifu.com.tw）刊登「合立好衛、寶祐寧香茅醇複方精華」食品廣告，其內容述及「對抗幽門螺旋桿菌所引起的胃潰瘍，功效卓越國際權威試驗機構驗證本產品效果極佳，媲美現行療法（制酸劑＋抗生素）減緩癌症化、放療副作用改善您的生活品質－香茅醇中草藥複方由天竺葵提煉出來的高純度香茅醇發現具有抗癌的作用香茅醇與當歸中的阿魏酸結合，具有抗大腸癌及直腸癌的作用」等詞句，經民眾檢舉，被告嗣於95年6 月29日訪談原告之代表人甲○○，並當場製作調查紀錄表後，審認系爭內容涉及宣稱醫療效能，違反食品衛生管理法第19條第2 項規定，爰依同法第32條第1 項規定，以95年7 月6 日北市衛藥食字第09534540200 號行政處分書，處原告20萬元罰鍰，並命違規廣告書刊應立即停止印製、發放。原告不服罰鍰處分，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，準此，本件爭執之重點厥為原告於系爭網站刊登前開內容之詞句，是否違反食品衛生管理法第19條第2項之規定。

三、查本件原告於（http://www.hueifu.com.tw）網路刊登如前揭所述之食品廣告內容，有系爭食品廣告網頁及被告於95年6 月29日訪談原告公司代表人甲○○所作調查紀錄表等影本附卷可稽；而前揭食品廣告標示詞句，涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表規定，其整體所傳達之訊息，已誤導消費者認為其產品具有對抗幽門螺旋桿菌所引起的胃潰瘍、減緩癌症化、放療副作用、抗大腸癌及直腸癌的作用等功效，涉及宣稱醫療效能，要無疑義。從而，被告認定原告違反食品衛生管理法第19條第2 項之規定，依同法第32條第1 項裁處20萬元罰鍰，要屬有據。

四、原告主張其係於自己公司所架設之網站上提供系爭內容，既無以信函方式寄發予消費者，又無須支付任何廣告費用，與所謂網路廣告之定義尚有差距云云；惟按所謂「廣告」，參照消費者保護法施行細則第23條規定，係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話、傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。故行為人主觀上有藉傳播工具將商品或服務之宣傳內容散佈予不特定人知悉之意思，客觀上廣告者有將欲廣告之宣傳內容傳播於不特定多數人使其知悉之行為，即足當之。查系爭網站上載有原告公司名稱、產品名稱與圖片及電話、地址等，消費者自得透過該網站上資料購買系爭產品，此已達宣傳之效果，自係以招徠消費者購買為目的之食品廣告。原告此項主張，洵不足採。

五、原告主張系爭產品具有之效用，係由中山醫學大學歷經4 年之研究，並進行6 週之實驗獲得證實，並經自由時報於95年7 月18日登載，其真實性毋庸置疑；原告刊載系爭文詞僅係介紹其功效，並無宣稱醫療效果之意思，是原告實已盡注意義務，自無故意過失可言云云；惟按系爭產品如確有具體研究報告能證明其經加工後之特定產品確實具備其廣告所宣播之效果，自應循健康食品管理法之規定，提具相關研究報告報請行政院衛生署核准，始得宣稱該等加工食品具有該等功效；若未經政府機關或相關公正專業團體檢驗認證並經核准，即易產生誤導消費者而有誇張或易生誤解之情形。縱屬系爭產品具有原告所稱之療效，亦無據以阻卻其本件違規之責任；又原告既為食品業者，即有義務瞭解相關食品得宣稱之文詞，其疏於注意而違規，難認其已盡應有之注意義務，縱非故意，亦難辭過失之責。

六、原告主張食品衛生管理法第19條第2 項規定之醫療效能，屬不確定之法律概念，若欲認定系爭文詞涉及所謂醫療效能，被告自應明示其認定依據及理由云云；惟按食品衛生管理法第19條第2 項規定之醫療效能雖屬不確定之法律概念，惟衛生主管機關依法另訂有「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」以供依循，原告於網站上刊載其產品具有對抗幽門螺旋桿菌所引起的胃潰瘍、減緩癌症化、放療副作用、抗大腸癌及直腸癌的作用等功效，依上開認定表所示，有宣稱改善、減輕或治療疾病或特定生理情形，故被告認定涉及宣稱醫療效能，並非無據。

七、原告主張其已因印製、發放「抗癌新境界香茅醇複方的功效」書刊，而遭被告科予20萬元罰鍰，基於1 行為1 罰原則，主張不得再加以處罰云云；但查前次處罰所具事實理由與本次並不相同，係屬不同之違法行為，自無重複處分之問題。據此，原告此項主張，洵屬誤解。

八、綜合上述，本件原告起訴論旨均不足採，其於網站刊載食品廣告，涉及醫療效能，違反食品衛生管理法第19條第2 項規定，被告依同法第32條第1 項規定，裁處罰鍰20萬元，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞及一己主觀見解，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。

第六庭法 官　闕　銘　富