臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

桃園縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

上列當事人間因醫療法事件，原告不服行政院衛生署中華民國96年4 月2 日衛署訴字第0960004092號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序說明：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）50,000元，係在20萬元以下，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款、第2 項規定及司法院民國（下同）92年09月17日（92）院臺廳行一字第23681 號令，應適用簡易程序，本院並依同法第223 條第1 項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。

二、事實概要：原告（無中醫師執照）非屬醫療機構，於93年10月出版所編著之「醫林浩劫」一書中述及：「（學員稱）我很認真配合黃老師所開出治療處方服用、用貼、放血，經過三個月餘的治療，乳房內的膿全部消失……等（該書附於本院卷證物袋，參見該書p291第11行）」，內容涉及醫療廣告。被告認其違反醫療法第84條「非醫療機構，不得為醫療廣告」之規定，依同法第104 條規定處以50,000元之罰鍰。原告不服經訴願被駁回，提起行政訴訟。

三、兩造聲明：

⑴原告聲明求為判決：

①訴願決定及原處分均撤銷。

②被告應將原告繳納之50,000元退還原告。

③訴訟費用由被告負擔。

⑵被告聲明求為判決：

①原告之訴駁回。

②訴訟費用由原告負擔。

四、兩造之爭點：

⑴原告主張之理由：

①其所編著之「醫林浩劫」一書，內容在與讀者分享多年學習我國傳統醫學之心得，並略述西方醫學觀念之謬誤，用以從事中醫教學，並無意為醫療行為，此由書中載明「人要活的快活、活的自在，更重要的是活的有尊嚴，要怎麼做？除了學醫無第二法門（參該書p280第10行）」、「看完這本書，請不要抱著一個令我生氣的觀念，終於找到好醫生了！對不起最好的自療法則是自己研習，自己救自己，不懂得我指點你，如此才能把你的身體照顧的更好（參該書p286第10行）」，並無涉於醫療業務，更難謂為醫療廣告。

②被告主張原告違反醫療法第84條「非醫療機構，不得為醫療廣告」之規定，就應當積極證明原告有為醫療業務，並為達招徠患者醫療為目的而宣傳醫療業務，原告並未明白揭露何處幫人看病、對何種病症醫術高明、收費幾何等相關資訊，亦未使其廣告對象知悉原告有能力、有意願進行醫療行為，故原告之行為無涉於醫療法第9 條所規範之醫療廣告。被告之處分自屬違法無據，訴願決定未予糾正亦屬違法，均應予以撤銷，原告所繳之罰鍰亦當予退還。

⑵被告主張之理由：

①原告坦承未具中醫師資格，但從事中醫教學並編有「醫林浩劫」一書，於書中刊載部分自稱其學員之心聲，略以：「我很認真配合黃老師所開出治療處方服用、用貼、放血，經過三個月餘的治療，乳房內的膿全部消失……等」，顯已利用收錄患者來信，假借他人名義及利用書籍行宣傳醫療業務之實。況該書文末刊有「發行人：甲○○。地址：楊梅鎮大同里1 鄰5 號」等聯絡訊息，足可認定原告招徠醫療業務之意圖。

②原告行為違反醫療法第84條「非醫療機構，不得為醫療廣告」之規定，被告經審酌原告因一時失慮，誤觸法網，乃依同法第104 條規定處以最低度之50,000元整之罰鍰。故被告所為之處分，於法ˋ於情均無不合，自應駁回原告之訴。

五、得心證之要領：

⑴本件之爭議在於：原告認為被告憑以裁罰之內容無涉於醫療廣告。其理由在原告未為任何醫療行為，亦無意為任何醫療行為，所編著發行「醫林浩劫」一書，僅為中醫醫療教學，並未對醫療業務為任何醫療廣告云云。

⑵然而，對症下藥就是醫療行為，宣傳如何有效的對症下藥就是醫療廣告；就中醫而言，望聞問切就是醫療診斷，針對診斷開立醫療處方，更當屬醫療行為無疑；就醫療診斷、開立處方之過程詳加記載，而敘明其有如何之療效者，就是宣傳醫療業務以達招徠患者醫療為目的之行為，就是屬於醫療法第9 條之醫療廣告。經查：

①系爭內容「（學員自稱）我很認真配合黃老師所開出治療處方服用、用貼、放血，經過三個月餘的治療，乳房內的膿全部消失……（參該書p291第11行）」等，摘錄於「醫林浩劫」中「三十七、學員心聲之一」一文，背景為具名發表之某學員自稱罹患乳癌逃避第三次化療經介紹認識原告之過程。整段內容為（該書p290第17行）：【當我見到黃老師（原告）時，我心中有些疑惑，懷疑是否又走錯醫療方向，當時未曾謀面的劉師兄告訴我說「你找對醫師了」我還是半信半疑。經過黃老師仔細的觀察、盤問，把脈後告知是患了蜂窩性組織發炎所引起的病變，乳房內有許多的膿積在瘡口內，無法流出來，要有耐心、寬心、信心去面對他，不要再胡思亂想了，靜下心來，當時就開了醫療處方：托裡黃耆湯加桔梗五錢、白杓三錢、枳實三錢；急至庭院內採了黃葵，要我每天早、晚將黃葵加紅糖搗爛後敷在瘡口上，經過一星期的治療，感覺身體舒服多了，手也慢慢可以提起三分之一，我開始信心十足了，正所謂「死馬當活馬醫」，我抱著一股強烈的毅力，不再理會所有兄弟姊妹親朋好友的勸導（回到和信治癌中心再接受化療吧！）我很認真配合黃老師所開出治療處方服用、用貼、放血，經過三個月餘的治療，乳房內的膿全部消失，手也可以用力，有可做家事，一切又活過來了】等語。

②經剖析整段內容，關於「經過黃老師（原告）仔細的觀察、盤問、把脈」之敘述，就是中醫之望聞問切，當然就是醫療診斷；關於「把脈後告知是患了蜂窩性組織發炎所引起的病變」之敘述，就是經由診斷認定病名，更是醫療行為無疑；關於「當時就開了醫療處方：托裡黃耆湯加桔梗五錢、白杓三錢、枳實三錢；急至庭院內採了黃葵，要我每天早、晚將黃葵加紅糖搗爛後敷在瘡口上」之敘述數，就是開方取藥，而且包含內用外敷，這就是所謂的對症下藥，毫無疑問也就是醫療診斷之行為。故就「三十七、學員心聲之一」一文而言，原告所為就是醫療行為，做的就是醫療業務。若依原告所稱僅為醫療教學、無意為醫療行為，如同該書所載「看完這本書，請不要抱著一個令我生氣的觀念，終於找到好醫生了！對不起最好的自療法則是自己研習，自己救自己，不懂得我指點你，如此才能把你的身體照顧的更好（參該書p286第10行）」者，上開學員心聲完全背於原告之上開意旨，如依照原告之說法，學員心聲應該是記載「學員如何學到中醫醫學知識，原告又如何指點學員之研習」等內容，而不是直接記載原告如何「觀察、盤問、把脈、告知病名」，進而「開了醫療處方」等醫療行為，以及該學員（罹患疾病之人）是如何的好轉等療效；足見原告編入「三十七、學員心聲之一」一文，其內容無涉於「醫療教學」，實際上純為「醫療診斷」之記錄。

③原告編書發行是言論自由之範疇，何者編入、何者捨棄原告當然享有完全之自主權，原告有權著書（或編書）推廣其中醫醫療教學（社會大眾相信與否是另外一回事），但原告（無中醫師執照、非屬醫療機構）不能編書宣傳其醫療行為之療效。按法律上雖無由要求原告編書推廣中醫醫療教學，應表明其不具備中醫師執照，但如原告涉及醫療行為者（例如被誤認為醫師而求診時），就有義務表明其不具中醫師執照，以避免民眾之誤認。既然原告享有完全之編書自主權，就應該避免將他人誤認自己為醫師之陳述編入書內，這是為專業著作之社會責任；原告如自認為擁有醫療教學之專業，就應當擁有該專業所期許之社會責任，原告表明為該書之編者而非作者，將「三十七、學員心聲之一」一文編入該書，其如執著於醫療教學，這篇學員心聲無涉於原告之教學，亦無關於學員之研習，並無編入該書之實益及其必要，故原告主張僅為中醫醫療教學，並未對醫療業務為任何醫療廣告者，應無可憑。原告並於該文末「PS（該學員之親友）患了子宮癌，來求診時，我以言明必須中醫調理為上策，無法接受，第三次再回診就直言不醫了，尚不知問題已大了……（參該書p292）」等，此段備註非以學員所述為之，而是原告自行敘明，該部分亦未涉及醫療教學，內容是病患「求診」「回診」之紀錄，甚至認為病患拒醫問題大矣，更見原告所呈現之行為，應屬醫療業務無疑。故原告之行為（編入這篇「三十七、學員心聲之一」一文），實質上就是宣揚其醫療行為之療效，當然屬於醫療法第9 條所稱之醫療廣告。原告另主張其並未明白揭露何處幫人看病、對何種病症醫術高明、收費幾何、使他人知悉原告有能力、有意願進行醫療行為云云，均係拘限於廣告之形式意義；原告該文所呈現者是有為醫療行為，並有能力為有效之醫療行為等敘述，而且留下可資連絡之方式，這就是實質意義之廣告，故此原告之主張亦不足採。

六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，原處分以原告違反醫療法第84條之規定，依同法第104 條之規定處最低罰鍰，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。