臺北高等行政法院判決

原告

苦行生化科技有限公司

代表人

甲○○

被告

臺北縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

上列當事人間因食品衛生法事件，原告不服行政院衛生署中華民國96年05月31日衛署訴字第0960012556號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序說明：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）30,000元，係在20萬元以下，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款、第2 項規定及司法院民國（下同）92年09月17日（92）院臺廳行一字第23681 號令，應適用簡易程序，本院並依同法第223 條第1 項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。

二、事實概要：原告於95年11月27日在人間福報第8 版刊登「．．綠藻精（CGF ）、紅麴萃取」等食品廣告，宣稱「綠藻精（CGF ）此成長因子可提昇核醣體與粒腺體的能量，對正在做化療或生病的人幫助最大」、「當膽固醇高於正常值時，可用紅麴輔助．．一般紅麴有效成份是千分之4 ，苦行紅麴萃取採用最高成份千分之15以上．．」等文詞，經臺北市政府衛生局查獲，移送被告所屬衛生局查證認該廣告涉及誇大、易生誤解，被告乃以原告違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，依同法第32條第1 項前段規定，於96年01月15日以北府衛藥字第0960002111號行政處分書處30,000元罰鍰。原告不服經訴願被駁回，提起行政訴訟。

三、兩造聲明：

⑴原告聲明求為判決：

①訴願決定及原處分均撤銷。

②訴訟費用由被告負擔。

⑵被告聲明求為判決：

①原告之訴駁回。

②訴訟費用由原告負擔。

四、兩造之理由：

⑴原告主張之理由：

①紅麴萃取物能降低LDL 膽固醇是全世界皆知的事實，美國政府因為醫院用藥Statin有副作用故禁止使用，全部改用由天然食品萃取的紅麴萃取物，德國、日本、美國都制定天然食品教育法直接教育人民以食用紅麴萃取物，來降低LDL 膽固醇，以減少醫藥開支。而綠藻精是向台灣綠藻公司採購，是綠藻之精華，台灣綠藻公司已向被告申請健康食品之字號，證明它可以提高人體免疫系統，則綠藻之精華綠藻精亦有同藥之效能，原告敘明對癌症患者有幫助有何不可？況原告僅在報紙上含蓄寫紅麴萃取物對降低LDL膽固醇有幫助，這些只是利用保健食品達成國民健康之目的，被告無端開罰，顯然無理由。

②10多年來，數千位LDL 膽固醇過高之患者因買原告之紅麴萃取物，而降低LDL 膽固醇是受益而非受害。原告甚至還教育消費者，LDL 膽固醇數值降低後，便可停止食用紅麴萃取物，應先將肝膽經打通，促進肝膽強化，讓肝自行分泌蛋黃素，假如體內無足夠的蛋黃素去分解過多的膽固醇，是因為飲食中長期缺乏鎂、維他命B6、膽鹼、肌醇和必需不飽和脂肪酸所導致。原告所稱均為成效而非療效，所謂療效必有醫師之問診及處分，並經藥劑師複查者，原告所述並未涉及醫療行為無所謂療效，被告將原告所稱之成效誤解為療效，實屬錯誤；況百分之60左右之疾病根本不需要找醫生，原告一直建議政府制定天然食品教育法、自然療法教育法，並將營養師訓練成疾病營養師，裨益照顧國民健康。

③被告開罰之前提，是應先證明原告有如何妨礙國家利益或製造社會不安，但被告並未為任何證明，故原處分及訴願決定均屬有誤，而應予撤銷。

⑵被告主張之理由：

①被告為保護消費者權益，業以94年3 月31日衛署食字第0940402395號函，修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」內容，並登載於衛生署設置之食品資訊網公開網站供民眾參閱，其目的不僅提供消費者參考，亦提供食品業者欲刊登廣告前，有一依循之準則。查系爭廣告內容宣稱「綠藻精（CGF ）此成長因子可提昇核醣體與粒腺體的能量，對正在做化療或生病的人幫助最大」、「當膽固醇高於正常值時，可用紅麴輔助．．．一般紅麴有效成份是千分之4 ，苦行紅麴萃取採用最高成份千分之15以上．．．」等字詞，並佐以「綠藻精（CGF ）、紅麴萃取」等產品之相片，其整體訊息表現顯已違反前揭規定，涉及誇大及誤導消費者認為其產品具有預防、改善、減輕或治療所述疾病或特定生理之功效。

②另依據消費者保護法施行細則第23條規定：「『廣告』指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播」。因此，透過各種媒體管道（包含網際網路之連結等）可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果，即構成廣告行為。又廣告內容中以推介特定食品，並宣稱其產品所含成分之功效，並留有聯絡方式如網址、訂購電話、特定廠商名稱等訊息，可使消費者依循途徑購得其產品，以達商業交易，即為一則食品廣告。

③查原告於人間福報刊登系爭違規廣告，已使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，又留有「苦行生技公司優質產品．．．經絡導引免費教學．．．健康專線：00-00000000或傳真00000000，意者請來信內附：．．．寄至（235 ）臺北縣中和市○○路955 號3 樓．．．」等字樣，明顯藉以經絡導引免費教學名目，吸引消費者購買產品，意圖銷售，可使消費者藉由撥打電話途徑購得其產品，顯為特定產品作廣告。其既有刊登之事實即已構成處分要件，故原告違反食品衛生管理法事證足以認定，被告依據食品衛生管理法第19條第1 項、第32條第1 項規定處最低罰鍰3 萬元，並無不合，請駁回原告之訴。

五、得心證之要領：

⑴本件爭執之重心：

①原告於95年11月27日在人間福報第8 版刊登「．．綠藻精（CGF ）、紅麴萃取」等食品廣告，宣稱「綠藻精（CGF）此成長因子可提昇核醣體與粒腺體的能量，對正在做化療或生病的人幫助最大」、「當膽固醇高於正常值時，可用紅麴輔助．．一般紅麴有效成份是千分之4 ，苦行紅麴萃取採用最高成份千分之15以上．．」等文詞，有該報紙影本於卷可參，原告亦不否認其刊登之內容，此部分之事實，應堪認定。

②兩造之爭執在於：被告認為上開行為違反食品衛生管理法第19條第1 項、第32條第1 項之規定，該當處罰。而原告認為該情節只是利用保健食品達成國民健康之目的，被告無端開罰，顯無理由。

⑵「食品管理」與「健康食品管理」分屬不同之法律。

①食品管理，歸食品衛生管理法。Ⅰ稱食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料，舉凡食品添加物、食品器具、食品容器、食品包裝、食品用洗潔劑等管理，及食品業者之經營管理均屬於食品衛生管理法之範圍。對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形；且食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。此食品衛生管理法第19條第1 、2 項定有明文。Ⅱ而被告為食品衛生之中央主管機關，因應我國在食品廣告及標示之管理，如涉及醫療效能的詞句，涉及誇張或易生誤解的詞句，與未使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞句，而公布「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」，至於健康食品之標示及廣告，另依健康食品管理法相關規定處理，不在此認定表內規範（參見被告94年03月31日衛署食字第0940402395號）。

②健康食品管理，歸健康食品管理法。Ⅰ稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品，為健康食品管理法之範疇，所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者（參見健康食品管理法第2條）。健康食品應經查驗登記，而發給健康食品許可證（同法第3 條）。Ⅱ換言之，食品與健康食品之管理法規完全不同，健康食品之管理更趨嚴格。健康食品之製造、輸入採取事先查驗登記，發給許可證後，始得為之，自與一般食品不同。食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告為健康食品；食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依健康食品管理法之規定辦理之（同法第6 條）。

⑶本案僅涉及食品管理，不涉及健康食品之管理：

①原告（苦行生化科技有限公司）設立於91年11月01日，以經營「脫水食品、糖果、烘焙食品、調味品、輔助食品之批發，及食品、飲料之零售，與糖果、脫水食品之製造」為業，並於92年05月23日完成「食品及飲料製造業」之工廠登記，進而於93年01月16日完成「化學材料製造業」之工廠登記，最後至96年01月24日增加「化妝品之批發、零售、製造」為營業項目。故基本上原告之公司經營係以「食品、化妝品之產銷」為業，而本案僅涉及「食品產銷」部份。

②食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告為健康食品；食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依健康食品管理法之規定辦理之（參見健康食品管理法第6 條），如果原告經營之內容涉及健康食品，就應事先申請查驗登記，經主管機關發給許可證後，始得為之。而且每個健康食品之製造、輸入者，均應經申請查驗登記，取得許可證後，始得為之，並非上游業者取得許可後，下游業者就可以沿用；所以原告未申請健康食品之查驗登記，所生產之產品則非健康食品（不能以原料為健康食品，就認為原告未經申請查驗登記，加工產銷健康食品）。

⑷本件是食品廣告，有無有不實、誇張或易生誤解的問題。

①食品不是健康食品，二者概念不同，不容混淆。如果業者認為所稱產之食品，指具有保健功效，而為健康食品，而欲標示或廣告其具該功效，則應歸類為健康食品，由主管機關加以更嚴格之管理制度（事先申請查驗登記，而取得許可證，始得為之）。在法律設計上，食品因應較為普遍性之管理方式，故不容許為健康食品效能之標示、宣傳或廣告。原告所經營之營業項目是「脫水食品、糖果、烘焙食品、調味品、輔助食品之批發，及食品、飲料之零售，與糖果、脫水食品之製造」，無涉於「健康食品」，所以原告所產銷之食品不得為相關健康食品效能之標示、宣傳或廣告。

②就此，在法律制度設計上，醫療行為是一個層次，健康食品是一個層次，一般食品又是另一個層次，各有不同之規範設計，原告如果要經營可以標示或廣告其具保健功效之「食品（就是健康食品）」，就要提升至針對健康食品之管理層次，原告之產銷就要以健康食品管理法為標準，而非以一般食品之食品衛生管理法為標準，故原告主張該產品無害於人之健康、或屬於適當之言論者，均因原告誤解於食品與健康食品之定位所致。而且，法律制度之設計是為求層次性管理及分類性管理，直接影響到人民身體健康者如醫藥當然要以最嚴格之方式管理之；對身體健康影響程度較次者，但又有需要標示或廣告其具保健功效者，則應當以較為嚴格之方式管理之，如健康食品；而一般食品則以較為合於人民一般生活之方式管理之。對於不同層次、不同目的之對象，給予不同的管理方式，是對不等價事務給予不同對待，這才是真正的平等原則，並無任何違憲之處。

③所以本件是食品廣告，而食品衛生管理法第19條第1 項「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形」，如有違反第十九條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰（參見同法第32條第1 項）。因此，本案僅涉及食品廣告之管理，待釐清者為食品廣告有無不實、誇張或易生誤解之情形。

⑷就食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定。

①對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形；且食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。此食品衛生管理法第19條第1 、2 項定有明文。就此，被告為食品衛生之中央主管機關，因應我國在食品廣告及標示之管理，涉及醫療效能的詞句，涉及誇張或易生誤解的詞句，與未使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞句等情事，進而公布「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」（參見被告94年03月31日衛署食字第0940402395號）。

②食品廣告若非針對具體特定效能者，應得為適當之陳述。如「幫助牙齒骨骼正常發育、幫助消化、幫助維持消化道機能、改變細菌叢生態、使排便順暢、使小便順暢、調整體質、調節生理機能、滋補強身、增強體力、精神旺盛、養顏美容、幫助入睡、營養補給、健康維持、青春永駐、青春源頭、延年益壽、產前產後或病後之補養、促進新陳代謝、減少疲勞感、清涼解渴、生津止渴、促進食慾、開胃、退火、降火氣、使口氣芬芳、促進唾液分泌、潤喉、本草綱目記載梅子氣味甘酸，可生津解渴（未述及醫藥效能）」等等。

③若廣告詞句涉及醫療效能，如宣稱「預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形」、「減輕或降低導致疾病有關之體內成分」、「產品對疾病及疾病症候群或症狀有效」者，自不得為之。若廣告詞句未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解，涉及生理功能者（如：增強抵抗力、強化細胞功能、增智、補腦、增強記憶力、改善體質、解酒、清除自由基、排毒素、分解有害物質等），未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者（如：保護眼睛、增加血管彈性），或涉及改變身體外觀者（如：豐胸、預防乳房下垂、減肥、塑身、增高、使頭髮烏黑、延遲衰老、防止老化、改善皺紋、美白）等，均應受限制。

④上開部分之廣告認定，是針對「食品」而為之，並非針對「健康食品」而為之。所以無涉於健康食品所稱之保健功效，以及是否得以標示或廣告該保健功效之實益。被告94年03月31日衛署食字第0940402395號公布「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」，應屬於法有據，合法而適當。

⑸原告之行為確屬違法。

①原告於95年11月27日在人間福報第8 版刊登「．．綠藻精（CGF ）、紅麴萃取」等食品廣告，宣稱「綠藻精（CGF）此成長因子可提昇核醣體與粒腺體的能量，對正在做化療或生病的人幫助最大」、「當膽固醇高於正常值時，可用紅麴輔助．．一般紅麴有效成份是千分之4 ，苦行紅麴萃取採用最高成份千分之15以上．．」等文詞，有該報紙影本於卷可參，原告亦不否認其刊登之內容，其內容已經具體而特定表明關於「核醣體與粒腺體」、「膽固醇」等已經涉及改善特定結果，自屬食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，原告如果堅持要標示這樣的內容，就應依健康食品管理法第6 條之規定辦理之。原告如果要為這樣的廣告，管理層次應該在健康食品，而非以一般食品來處理。

②但原告設立於91年11月01日，與本案有關者是原告經營「脫水食品、糖果、烘焙食品、調味品、輔助食品之批發，及食品、飲料之零售，與糖果、脫水食品之製造」為業，並於92年05月23日完成「食品及飲料製造業」之工廠登記，其經營「食品產銷」為業，而涉及一般食品管理，無涉於健康食品之管理。換言之，原告公司營業項目及其設立之工廠均以生產的是一般食品為設立及登記，但卻提高層次生產宣稱具有保健功效之健康食品，但又不以健康食品之管理方式向主管機關申請查驗登記，經主管機關發給許可證後而為經營。

③原告宣稱綠藻精、紅麴萃取物是有利於身體健康之食品，所為之廣告並無誇大不實之情事，但此食品之定位是原告自行決定的，如果原告認為其所產銷之食品是指具有保健功效之健康食品，應為健康食品管理法之範疇，而健康食品應經申請查驗登記，而發給健康食品許可證始得營業，，原告決定以較低位階之食品衛生管理法為食品之產銷，而非以事先申請查驗登記取得許可證始得營業之較嚴格之健康食品管理法為健康食品之產銷，自應受限於食品衛生管理法之管理。

④現實的反映在經營成本上，如果是健康食品之產銷，應經查驗登記取得許可證始得營業，經營成本自然較高，因應主管機關也要投入較大的管理成本，這是因為健康食品是否真實具有相當之保健功效，是要經合理程序確認的。原告省去申請查驗及取得許可之經營成本，主管機關自然無法因應查核，當然要限制其不得有陳述有關保健功效之廣告。因而，原告稱以低價提供民眾享有具有保健功效之產品，而脫逸主管機關之查核，這是不合理的商業競爭，原告選擇較少經營成本之「食品產銷」方式，而規避健康食品事先查驗及取得許可之經營成本，自不得於所生產之「食品」廣告，加諸具有相當於健康食品之保健功效。

⑤原告混淆「食品管理」與「健康食品管理」分屬不同之法律；其選擇食品之產銷（而非健康食品之產銷），當然要受食品衛生管理法第19條第1 項「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形」之拘束。一但原告選擇以食品衛生法之食品為產銷之內容，就不容主張健康食品之保健功效，或以該保健功效為廣告。

六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，原處分以原告違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，依同法第32條第1 項規定，處最低罰鍰，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭