臺北高等行政法院判決

原告

聯太興國際有限公司

代表人

甲○

訴訟代理人

乙○○兼送達代收

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年2月2 日經訴字第09606061500 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告前於民國（下同）95年1 月27日以「松健MSM 」商標（下稱系爭商標，如附圖，圖樣中「MSM」聲明不專用），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之營養補充品、礦物質營養補充品、蛋白質營養補充品、藍藻粉、綠藻粉、魚肝油、大蒜精膠囊、靈芝膠囊、卵磷脂營養補充品、藍藻片、綠藻片等商品，向被告機關智慧財產局申請註冊，經被告審查，認本件「松健MSM」商標，與註冊第0000000號「松健兒マツけんじ」商標（下稱據爭商標，如附圖）之中文相較，二者皆有相同之「松健」，應屬構成近似之商標，復指定使用於營養補充商品，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，應不准註冊，以95年11月20日商標核駁第296472號審定書為核駁之處分（下稱系爭處分）。原告不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明（原告未於言詞辯論及準備程序到場，聲明及陳述依其起訴狀記載）：

㈠原告聲明求為判決：

⒈原處分及原訴願決定撤銷

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標是否有商標法第23條第1項第13款之規定不得註冊之情形？

㈠原告主張之理由：

⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，固為商標法第23條第1項第13款所明定。惟上述條款之適用，必須兩商標圖樣構成相同或近似進而有致相關消費者混淆誤認之虞者，始有其適用。倘兩商標圖樣並非相同亦非近似，抑或構成相同或近似，然而卻無致相關消費者混淆誤認之虞，仍無前揭條款適用之餘地。而判斷商標是否近似，應總括其全部，隔離的觀察，認定其無混同或誤認之虞為斷，而不能僅以相互比對之觀察為標準，亦為改制前行政法院26年度判字第48號、29年度判字第22號、82年判字第2914號等判例意旨所明示。

⒉被告以原告申請之系爭商標與據爭商標之中文相較，二者皆有相同之「松健」，僅「兒」字之有無，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標……自有商標法第23條第1項第13款規定之適用等云云，進而核駁系爭商標之申請，顯屬違誤，原告茲分述如下：

⑴查系爭「松健MSM」商標，係由中文「松健」後附加英文縮寫「MSM」所組合而成，給予消費者一個寓目顯著又簡單易記之中英文組合商標的印象。反觀據爭「松健兒マツけんじ」商標，卻係以中文「松健兒」在上、日文平假名及片假名混合組成之日文「マツけんじ」在下，給予消費者寓目印象即為一上下異種文字排列之特殊中日排列文字組合商標圖樣。比較本件系爭商標與據爭商標，異時異地隔離觀察，前者單純為中英文文字組成的純文字商標，後者為一中日文略作上下排列設計之複合性組合商標，二者簡繁有別，整體圖樣印象各異，加上二商標於整體讀音上亦完全不同，絕不會有致相關消費者混淆誤認之虞，依前揭行政法院判例之意旨，本件系爭「松健MSM」商標與據爭「松健兒マツけんじ」商標，當然非屬近似。

⑵次查，系爭「松健MSM」商標申請案之指定商品係「營養補充品、礦物質營養補充品、蛋白質營養補充品、藍藻粉、綠藻粉、魚肝油、大蒜精膠囊、靈芝膠囊、卵磷脂營養補充品、藍藻片、綠藻片」等商品，係特殊營養補充商品，其消費組群係屬特殊之相關醫療業者、藥局、藥劑師及相關消費者。該等特殊消費族群對於系爭商標之指定商品的注意程度比較高，相對地在辨識本件系爭「松健MSM」商標時所施以之注意力勢必會提高，更遑論部分商品亦須請教相關專家後才可搭配使用，相關消費者當然於購買時會施以極高之注意力加以辨識。又「商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者」，為被告93年4月28日頒布之「混淆誤認之虞審查基準」5.2.2所明定。因此，本件系爭「松健MSM」商標與引據之「松健兒マツけんじ」商標於外觀、觀念與讀音上均顯然有別，在此等必須具備高度注意力的相關業者與消費者眼中，對本案系爭與引據商標間之差異，當然較一般具有普通知識之消費者擁有更高之注意力與區辨能力，而絕不會有致混淆誤認進而有誤購之情事發生。

⑶綜上所述，本件系爭「松健MSM」商標既與引據註冊第0000000號「松健兒マツけんじ」商標非屬近似，則本件「松健MSM」商標即無違反首揭商標法第23條第1項第13款之規定，依法應准予註冊，始足為當。謹請　鈞院明鑒。

⒊又原告前於93年3月26日曾以相同之商標圖樣「松健MSM」並指定於相同之指定商品，向被告提出註冊申請並獲准（請參證物一：被告之93年10月8日(93)智商0206字第09390819870號商標核准審定書影本及第00000000號商標申請案公告資料），惟因聯繫作業上疏失未即時繳納註冊費因而失效。由此足見，原告係早於93年初即向被告申請註冊獲准，僅因疏忽未繳納註冊費而造成核准審定失效﹔為遵循商標法第2條「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊」之立法意旨並保障原告商標權之權益，原告再次以相同之商標與指定商品向被告申請註冊，依「相同事件應予相同處理」之行政原則，被告當然應准予本件「松健MSM」商標申請案取得註冊，始為公允。惟被告竟未依上述「相同事件應予相同處理」之行政原則核准本件系爭商標之註冊申請案，卻以前揭理由作出「應予核駁」之處分。被告此舉顯已違反行政程序法第6條「不得為差別待遇」及同法第9條「應於當事人有利及不利之情形，一律注意」之相關規定，並已違背商標法欲保障商標權及促進工商企業正常發展之立法精神與意旨，則其依此行政瑕疵所作之行政處分，當然屬於違誤及違法之處分，依法應予撤銷。

⒋綜上所述，本件「松健MSM」商標既無違反首揭商標法第23條第1項第13款之規定，且被告所為之原處分除未秉持「相同事件應予相同處理」之行政原則外，更顯已違反行政程序法第6條及第9條之規定，因此，被告就本件系爭商標申請案所為之原處分顯有瑕疵及違誤，而被告上級機關經濟部依此一違法處分所為之訴願決定亦為不當，依法應一併予以撤銷，始為公允。請判決如訴之聲明，以維原告之權益。

㈡被告主張之理由：

⒈按「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」，為商標法第19條所明定。故其適用係指商標圖樣整體具識別性，而其圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用（被告公告之「聲明不專用」審查要點二參照）。本件原告申請註冊商標圖樣上之「MSM」係甲基硫基甲烷Methyl Su lfonyl Methane之外文縮寫，與葡萄糖胺、軟骨素同為骨骼、關節保健相關營養補充商品之常見成分，使用於指定商品不具識別性，經原告於申請階段聲明不專用，應有前條規定之適用，合先敘明。

⒉次按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款前段所明定。而判斷是否有致消費者混淆誤認之虞，本局公告之「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各項相關參考之因素，其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，本件「松健MSM」商標，與註冊第0000000號「松健兒マシけんじ」商標之中文相較，二者皆有相同之「松健」，僅「兒」字之有無，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。且就本案存在商品是否類似暨其類似程度因素之審酌，本件商標與據以核駁商標均指定使用於營養補充商品，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條規定之適用。

⒊至原告雖主張本件商標與據駁商標外觀、觀念、讀音不同，相關消費者對所指定商品注意力極高，且本局曾審定核准相同商標（申請案號000000000）云云，惟審究兩造商標圖樣中文起始明顯處皆有相同之「松健」，僅「兒」字之有無，本件商標圖樣於實際使用時仍有使消費者與據以核駁商標產生混同誤認之虞；又查本件商標指定使用營養補充品之商品其相關消費者尚非特殊消費族群；另查據駁商標申請日為93年6月15日，前揭審定核准相同商標前案申請日為93年3月26日，該審定因逾期未繳費已失效，據駁商標係至該前案失效後，方於94年3月10日予以核准審定，而後本案於95年1月27日遞案申請時，商標圖樣與指定使用商品雖與該核准審定失效之前案相同，惟申請日已不同，且客觀情勢業已變更，兩者顯非相同事件，遑論應得相同審定之結果，綜上所述，本件審定應無違失之處，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，謹檢卷答辯，請核判。

理由

一、本件被告代表人原為蔡練生，嗣由王美花接任，其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許；又本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，由被告聲請而為一造辯論判決，合先敘明。

二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

三、查原告前於95年1月27日以「松健MSM」系爭商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之營養補充品、礦物質營養補充品及蛋白質營養補充品等商品，向被告機關智慧財產局申請註冊，經被告審查，認本件系爭商標，與據爭「松健兒マツけんじ」商標之中文相較，二者皆有相同之「松健」，應屬構成近似之商標，復指定使用於營養補充商品，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，應不准註冊，於95年11月20日核駁之處分。原告不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有系爭商標註冊申請書（95年1月27日收文）、據稱商標商標權列印資料、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：系爭商標是否有商標法第23條第1項第13款之規定不得註冊之情形？

四、經查：

㈠按商標法第23條第1項第13款規定之適用，應以系爭商標是否「近似」於他人之商標為要件。而「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，不能僅就商標組成之個別體為片面之觀察，蓋商標呈現在商品或服務之消費者，乃整體圖樣，而非割裂之各部分分別呈現。又主要部分觀察與整體觀察乃互相配合運用，並非兩相對立，主要部分觀察，最終仍須以商標給予商品或服務之消費者彰整體印象為判斷。是以，判斷商標近似，仍應以「整體觀察為依歸」及「商標圖樣中有聲明不專用之部分者，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃為前述整體觀察原則之必然體現。」已為被告93年5月1日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3及5.2.12規定。

㈡查系爭商標圖樣係由中文「松健」及英文「MSM 」由左至右排列組成，其中「MSM」係甲基硫基甲烷Methyl SulfonylMethane之外文縮寫，與葡萄糖胺、軟骨素同為骨骼、關節保健相關營養補充商品之常見成分，使用於指定商品不具識別性，經原告聲明不在專用之列。惟判斷商標圖樣構成近似與否，仍應以整體圖樣予以觀察比對。又因我國係使用中文國家，而系爭商標圖樣上中英文比例差別不大，是以易於辨識之字體中文「松健」顯現，並為引人注意之主要部分。而據爭商標圖樣係由中文「松健兒」及日文「マツけんじ」上下並列所組成，其中字體較大者為中文「松健兒」，故在華人區域，自以「松健兒」之顯現較引人注意。二者相較，引人注意之中文「松健」與「松健兒」，固有字尾「兒」字之別，惟該「兒」字附於詞後，一般而言為語助詞，並無多大文字意義。是以兩商標圖樣予人寓目印象深刻之「松健」、「松健兒」主要部分而言，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。

㈢再者，系爭商標係指定使用在營養補充品、礦物質營養補充品、蛋白質營養補充品、藍藻粉、綠藻粉、魚肝油、大蒜精膠囊、靈芝膠囊、卵磷脂營養補充品、藍藻片、綠藻片等商品，與據爭商標所指定使用在礦物質營養補充品、蛋白質營養補充品、蛋白質片、藍藻片、綠藻片、魚肝油、鮭魚油、植物纖維營養補充品、抗氧化營養補充品、蛋白質粉、含蛋白質之營養粉、含蛋白質之營養添加劑、乳酸菌錠、魚油膠囊、營養補充膠囊、植物纖維減肥片、纖維減肥粉等商品，不論在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上皆具有共同或關聯之處，應屬同一或類似商品。

㈣是故，衡酌兩商標近似程度及指定使用之商品類似程度等相關因素，系爭商標之申請註冊，實有致相關消費者對其商品提供者誤為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業或授權、加盟等關係，而發生混淆誤認之虞，揆諸首揭法條之規定及說明，自不得註冊。被告機關因而為核駁之處分，於法自屬有據。

五、原告訴稱系爭商標，係以中文「松健兒」在上、日文平假名及片假名混合組成之日文「マツけんじ」在下，給予消費者寓目印象即為一上下異種文字排列之特殊中日排列文字組合商標圖樣，與據爭商標，異時異地隔離觀察．二者簡繁有別，整體圖樣印象各異，加上二商標於整體讀音上亦完全不同，絕不會有致相關消費者混淆誤認之虞，且兩者於外觀、觀念與讀音上均顯然有別，非屬近似等云。忽略前揭商標應予通體觀察之規定與說明，核屬一己主觀之見，既與查證之事實有違，自難採憑。另原告指稱其於93年3 月26日曾以相同之商標圖樣「松健MSM 」指定使用於相同之商品，向被告機關申准註冊，雖因聯繫作業上疏失未即時繳納註冊費因而失效，但基於相同事件應予相同處理之原則，應准本件商標註冊等語。惟查，原告固於93年即申請相同之「松健MSM 」商標，但該件93年申請之商標，已因未繳納註冊費而失效，且據爭商標在該審定核准前案失效後，於94年3 月10日已經註冊而有效存在，自有拘束他人（包括本件商標）不得以相同或近似之商標於同一或類似商品申請註冊之效力。是原告93年申請之商標與本件商標之申請日及客觀事實均不相同，尚難執為有利之論據，附此敘明。

六、綜上，原告所訴均委無足採，從而被告以原告系爭商標有商標法第23條第1項第13款之規定不得註冊之情形，因而以系爭處分否准其註冊申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第98條第1項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

第六庭審判長法　官 林 文 舟