臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第01273號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 05 月 29 日

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01273號
原　　　告　交通部民用航空局桃園國際航空站
代　表　人　甲○○主任）住同
訴訟代理人　黃國鐘律師
羅明通律師
王子文律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　湯金全（主任委員）
訴訟代理人　乙○○兼送達代收
丙○○
丁○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年2 月8 日院臺訴字第0960081321號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告機關據檢舉，以原告（原名稱為交通部民用航空局中正國際航空站，嗣更名為交通部民用航空局桃園國際航空站）無正當理由，於民國（下同）93年10月29日辦理「第一、二航廈設置商業廣告」財物出租招標案（下稱系爭招標案），於該招標案之招標須知中規定，投標廠商須具備實收資本額新臺幣（下同）1 億元以上之資格，該項資格限制排除實收資本額未達1 億元之廠商參與投標，有限制投標廠商資格之差別待遇之行為，違反公平交易法第19條第2
款規定，乃依同法第41條前段規定，以95年3 月21日公處字第095023號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰90萬元。原告不服提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、被告接獲檢舉略以，原告於93年10月29日辦理系爭招標案，將該航站之商業廣告空間及設施出租，並允許得標廠商於招標標的物之位置上為營業行為。依照原告系爭招標案之投標廠商須具備實收資本額1 億元之廠商參與投標。又原告前曾於93年3 月12日至25日間辦理「第二航廈設置農工商業食品展示區暨商業廣告」招標案，該次招標案所規定之投標廠商須具備實收資本額1 億元以上之資格，該項資格限制排除實收資本額未達1 億元之廠商參與投標，致「第二航廈設置農工商業食品展示區暨商業廣告」招標案，致僅剩柏泓媒體股份有限公司（下稱柏泓公司）、臺灣摩菲爾股份有限公司（下稱摩菲爾公司）、奧多廣告股份有限公司（下稱奧多公司）及合和廣告股份有限公司（下稱合和公司），其中摩菲爾公司、奧多公司、合和公司均為柏泓公司之關係企業，形同變相指定廠商之綁標，構成「無正當理由，對他事業給予差別待遇」而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，違反公平交易法第19條第2 款規定云云。惟查，本件原處分及訴願決定均有違誤，詳下說明。
二、按系爭招標案雖無政府採購法之適用，惟因法律性質相近，作業上均參採政府採購法之相關規定，該法同樣有避免限制競爭之規定，若依該法制定投標資格，應認無限制競爭之情事，以維持法秩序之統一：
㈠依被告與行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）87年12月21日協調結論：「政府採購法施行後，有關涉及違反競爭法規範之政府採購事件，應依公平交易法或政府採購法處理為當？協調結論：⑴政府採購法施行後，與政府採購有關之行為涉及競爭秩序，政府採購法已有規範者，由政府採購法主管機關或相關權責機關依政府採購法處理。」又公平交易法第46條規定：「事業關於競爭之行為，另有其他法律規定者，於不牴觸本法立法意旨之範圍內，優先適用該其他法律之規定。」是以依照政府採購法相關規定處理事業關於競爭之行為，原則上應認為合法。
㈡政府採購法第36條：「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。」第37條：「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。但廠商之財力資格，得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之。」及「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」（下稱「認定標準」）規定以觀，政府採購法及其相關子法已針對廠商資格訂定避免不當限制競爭乙節制定相當之規範。
㈢按政府公物出租雖因非屬招標而無政府採購法之適用，惟因公物出租與採購之法律性質相近，且公物出租之招標規範尚非完備，又被告復疏未針對財物出租之投標資格訂定任何具體規範以供遵循。因此實際招標作業上，招標機關僅能參照政府採購法及其相關子法辦理，而基於法秩序之一體性，若係參照政府採購法及其相關子法所辦理之招標作業，應認無公平交易法之違反。被告誤以原告選擇性參採政府採購法，作為其認定原告為差別待遇欠缺正當理由之依據，足證被告亦認公物出租時若比照政府採購法及相關子法制訂投標資格，即應認無公平交易法之違法。
三、被告錯誤援引「認定標準」第5 條第3 項規定，作為其認定原告無正當理由為差別待遇之依據，其判斷基礎顯有違誤，所據處分之正當性即失其附麗。被告雖辯稱原處分係依據公平交易法第19條之規定，而無政府採購法之適用，惟查：
㈠被告係以原告「選擇性」參照政府採購法之規定制定招標規格，未依「認定標準」第5 條第3 項之規定，以第1 年之預算金額規定投標廠商之資格，作為其認定原告無正當理由為差別待遇之依據，此揆諸原處分書：「．．．⑷再按『投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準』第5 條第3 項規定被處分人於辦理『第一、二航廈設置商業廣告』財物出租招標案，並未依照前揭標準於招標公告或招標文件中載明預算金額，而依照前揭標準規定『履約期間逾1 年之勞務採購，除有特殊情形外，以第1 年之預算金額訂定資格條件』系爭『第一、二航廈設置商業廣告』財物出租招標案之合約期間為5 年，被處分人竟以5 年合計預算金額訂定資格條件，針對參與投標廠商設定高額的資本額門檻，減少投標廠商家數，以限制市場競爭，實有違『投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準』之精神」等語即明，是以被告對於前揭「認定標準」之援用及解釋是否正確，直接關涉原處分之合理性存否。
㈡惟查，「認定標準」第5 條第3 項後段雖針對「勞務採購」放寬規定得以1 年預算金額訂定資格條件，然其係著眼於勞務採購之投標廠商普遍資本額偏低之實際情形所相應之例外規定，惟「財物採購」與「勞務採購」不同，其投標資格自應回歸原則性規定，依「認定標準」第5 條第1 項第3 款規定，以「實收資本額不低於招標標的預算金額之12分之1」
為投標資格，系爭招標案係公物之提供，得標廠商得標後係支付權利金以換取轉租商業廣告空間之權利，其性質與「財物採購」相當，則其投標資格之訂定自無參照「認定標準」第5 條第3 項後段關於「勞務採購」例外規定之理。是以原告參照「認定標準」第5 條第1 項第3 款規定，於預算金額（每年3 億元，合約期間5 年共15億元）12分之1 內制定投標資格，洵屬正當。惟被告竟錯誤引用「認定標準」關於「勞務採購」之例外規定，進而錯誤認定該資格之訂定違反「認定標準」而構成不當限制競爭，其判斷之依據既屬錯誤，則原處分之合理性即失其附麗，應予撤銷。
四、依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第29條及公共工程委員會89年3 月28（89）工程企字第89008103號函，廠商提出銀行或保險公司之連帶保證金額不得低於「全部採購金額（總標價）」，於系爭招標案情形反而較公司資本額之資格要件遠為嚴厲。是以系爭招標案縱准許以此方式取代資本額之資格，亦無助於競爭之增加，被告以原告未同時開放以銀行或保險公司出具保證之方式取代資格要件，作為其認定原告不當限制競爭之依據，亦顯有重大之誤會，況招標案所訂履約保證金之金額並未達於「全部採購金額（總標價）」，該履約保證金之提出無從取代投標廠商之財力資格。又政府採購法第37條第2 項但書係針對廠商資格審查所為之規定，並非以此要求招標機關須於招標文件中為此記載，被告就此不查，即率認原告所為資格訂定並未完全參採政府採購法之相關規定而構成不當限制競爭，所為認定顯屬重大違誤。原處分雖謂政府採購法第37條規定：「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭但廠商之財力資格，得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證之保險單代之」，而依據系爭招標案投標須知第29點、第31點之規定，得標廠商須於簽約前給原告9,600 萬元之履約保證金，依照政府採購法前開規定之精神，投標廠商之財力資格既得以由履約保證方式取代，則原告在履約保證金之外，在另外規定投標廠商須符合實收資本額達1 億元之限制，顯然缺乏正當性云云，惟查：
㈠按「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第29條規定：「廠商依本法第37條第2 項規定提出銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任或連帶保證保險單者，依下列規定辦理：連帶保證責任或連帶保證保險金額應不少於總標價。前項第1 款所稱總標價，得為下列情形之一：⒈以總價決標者，指投標廠商之總標價。⒉以單價決標者，指招標文件載明之預估採購總額或廠商所報單價與招標文件載明之預估採購量之乘積。⒊辦理選擇性招標資格審查者，由廠商依照招標標的或機關預估採購總額預估之，或以招標文件規定之一定金額代之。」又依公共工程委員會89年3 月28日（89）工程企字第89008103號函：「．．．說明關於案例2 ：投標廠商未符資格部分擬依本法第37條第2 項規定以『銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任或連帶保證保險單』代之乙節。⑴依本法第37條第1 項之規定『機關訂定前條投標廠商之資格，．．．以確認具備履行契約所必須之能力為限』，廠商如因不符合招標機關依前揭條項規定『具履約能力』之投標廠商資格，而依本法第37條第2 項之規定以履約及賠償連帶保證書／保險單投標者，履約風險為全部採購總額，應非補足實績金額足可保障，況且部分資格規定，如信用證明、相當人力證明等亦非可以金額衡量，故以機關辦理該採購之風險要求提供對等保證，與立法原意並無違背。」足證投標廠商若欲以提出銀行或保險公司保證之方式取代財力資格，其係屬「全部履約風險」之保證，其保證金額必須達到「全部採購金額」，而廠商若要提出銀行或保險公司之保證，實務上亦必須提出「高於擔保金額」之擔保物予保證人。惟查，系爭招標案1 年之權利金為3 億元，合約期間5 年，得標廠商須於合約期間繳交15億元之權利金予訴外人。依此觀之，投標廠商至少須提出15億元以上之擔保，以換取銀行或保險公司金額高達15億元之保證，以取代公司資本額之資格，此對於投標廠商所造成之資金壓力遠大於資本額1 億元之要求，投標廠商於客觀實務上根本不可能以擔保方式取代財力資格而為投標。縱原告未於招標文件記載得以銀行或保險公司保證取代投標資格，亦無因此妨礙競爭，而載入後亦無助於競爭之增加，惟被告執此認定原告無正當理由為差別待遇，顯然曲解政府採購法之相關規定，並枉顧客觀之事實，洵屬違誤。
㈡按履約保證金之提出需依銀行評估提供一定成數之擔保，而依規定廠商提出銀行或保險公司之連帶保證金額不得低於「全部採購金額（總標價）」，是以本件縱准許以此方式取代資本額之資格，亦無助於競爭之增加。至於被告辯稱廠商僅需負擔手續費而無其他支出，所辯顯然昧於實務，不足採信。被告雖以原告未依政府採購法第37條之規定，就廠商之財力資格規定得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證之保險單代之，另被告亦稱銀行保證之提出，廠商僅需負擔千分之5 到6 之手續費，5 年約750 萬元云云，惟銀行為廠商出具履約及賠償連帶保證責任函，係無條件之連帶保證責任，亦即一經通知即需付款之責任，此揆公共工程委員會所編「政府採購法令彙編」所附銀行保證函之格式例稿即明。是以，銀行為廠商出具保證函時，除需審酌廠商之財務狀況以評估是否承作外，如同意承作，亦會要求提供3 成至5 成，甚至百分之百之擔保物，此揆諸YAHOO 知識網之查詢網頁即明，是以廠商需提供相當成數之擔保物，始可能獲得銀行出具保證函。若依行情3 至5 成計算，廠商至少需提供4 億5 千萬至7 億5 千萬元之擔保物，始能換取銀行出具15億元之保證函，其難度遠高於投標廠商以增資方式提高公司資本額至1 億元甚明。是以被告辯稱廠商僅需負擔千分之5 到6 之手續費，共計750 萬元，即可取得銀行15億元之保證函，所辯與社會常情相去甚遠，殊不足採。
㈢系爭招標案雖規定得標廠商於得標後應提出「履約保證金」，以確保合約之履行，惟履約保證金之金額9,600 萬元並未達前述15億元之金額，並不足以取代財力資格，被告就此不查，曲解政府採購法之規定而為處分之基礎，顯有重大違誤。
㈣更有甚者，政府採購法第37條但書雖規定：「廠商之財力資格，得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之。」惟其係針對投標廠商之投標應否受理所為之規定，並非有關投標資格如何訂定之規定，此揆諸同法第37條第2 項先規定不符投標資格不予受理，後以但書規定廠商得以銀行或保險公司保證取代即明。另公共工程委員會89 年3月28日(89)工程企字第89008103號函說明二，亦係針對廠商於投標時直接以「銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任或連帶保證保險單」取代財力資格所為之解釋，在在證明政府採購法第37條第2 項但書係針對廠商資格審查所為之規定，並非以此要求招標機關須於招標文件中為此記載，況原告並未限制不得以「銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任或連帶保證保險單」取代財力資格，自不得以招標文件中未特別記載，即謂原告為此特別之限制。惟被告一方面曲解政府採購法第37條第2 項但書之規定，復又擬制原告為不得以銀行或保險公司之保證書取代財力資格之限制，所為原處分顯屬違誤，應予撤銷。
㈤再就「最低資本額」而論。股份有限公司為典型的資合公司，公司的信用完全建立在公司的資本上，所以為確保公司債權人的權益及維護公司的信用，乃有所謂的公司資本三大原則，其立法原意是在於如何維持股份有限公司之資合性企業組織，避免其任意湊集資本合組公司，以落實股份有限公司從事經濟活動制度；因之，經濟部依規定頒布「有限公司及股份有限公司最低資本額標準」，提供各種事業股份有限公司籌集資本的依據與其最低限制，以促進我國大規模企業之發展，同時亦有保護公司債權人之意（參見廖大穎著《公司法原論》）。考公司法所以對股份有限公司有最低資本總額之要求，旨在避免任意湊集，俾符合股份有限公司以資合為中心之團體性，並藉以促進大規模企業之發展，同時亦所以保護公司債權人（參見柯芳枝著《公司法論》（上））。凡此俱見原告得本於國有財產之管理職權，設定最低資本額之標準，衡以本案之重要性及保護債權人，原告之立法原意，其金額尚屬相當。
㈥進入障礙（barriers to entry ）（進入壁壘）：在一個行業內，使新加入者與已經建立的企業相比較，在成本上處於不利地位的因素。在施蒂格勒看來，進入壁壘是一個新競爭者必須發生而那些現有廠商卻不承擔的成本。較早分析進入壁壘的J.S.貝恩認為：進入壁壘是「和潛在的進入者相比，現存廠商所享有的有利條件，這些條件是通過現存廠商可以持久地維持高競爭水平的價格，而沒有導致新廠商的進入反映出來」。貝恩識別了3 種進入壁壘：絕對成本優勢、大規模生產的經濟要求大量的資本支出以及產品差別。絕對成本優勢使現有廠商可以獲取超額利潤而不必擔心其他廠商進入，大規模生產的經濟要求大量的資本支出可能造成巨大損失，就成了阻礙潛在進入者的因素。產品差別可以造成長期進入壁壘。例如，消費者對於既有品牌的好感使一個新的品牌很難進入。和貝恩的定義相比，施蒂格勒的定義更狹窄一些，按照他的定義，規模經濟、資本需要量及產品差別等不構成壁壘，而更突出了政府管制（進入控制）構成壁壘的作用（參見胡代光、高鴻業主編《西方經濟學大辭典》）本件僅為公共空間招標個案之投標履約資格而已，尚無設置「參入障壁」（日文）而阻礙競爭者「進入產業」之問題。
五、事實上，符合系爭招標資格之廠商家數至少十餘家以上，被告認定之事實有誤，則所為原處分之正當性即失其附麗。況系爭招標案對於廠商之公司登記所在縣市並無任何限制，被告僅調查臺北市、臺北縣之商業工會，即以之作為符合投標資格之家數，亦屬主觀率斷。原處分雖謂：臺北市、臺北縣從事戶外商業廣告且實收資本額達1 億元以上之會員業者家數僅柏泓公司、合和公司、摩菲爾公司、奧多公司、攝影人數位影像製作股份有限公司（下稱攝影人公司）及影視達科技股份有限公司（下稱影視達公司）等6 家廠商，其中合和公司、摩菲爾公司均屬柏泓公司之聯屬公司，對外統稱合和交通媒體集團云云，惟查：
㈠臺北市廣告工程商業同業公會中，即有凱絡媒體服務股份有限公司（下稱凱絡公司）、靈智廣告股份有限公司（下稱靈智公司）、太極影音科技股份有限公司（下稱太極公司）、摩菲爾公司、貝立德股份有限公司（下稱貝立德公司）、國華廣告事業股份有限公司（下稱國華公司）、聯廣股份有限公司（下稱聯廣公司）、奧多公司、緯來電視網股份有限公司（下稱緯來公司）、柏泓公司、年代網際事業股份有限公司（下稱年代公司）、全民網路事業股份有限公司（下稱全民公司）等12家公司，此分別揆諸上開公司之公司登記資料即明。若加上各縣市及高雄市等廣告公司，實際上可符合本件招標資格之業者更多，被告認定可能符合投標資格之廠商僅有6 家云云，洵與事實不符，其事實之認定既屬錯誤，原處分即屬不法，應予撤銷。
㈡系爭招標案並未限制投標廠商之登記所在地，是以若廠商之公司登記於「臺北市、臺北縣」以外之地區，亦得參與本件招標，惟被告僅調查「臺北市、臺北縣」之同業公會，作為其認定原告限制競爭之依據，其會員中符合該項資格限制者，僅有（已有！）柏泓公司等6 家公司，而本招租案實際參標已有3 家廠商，原處分竟謂「要難認為可以形成有效競爭」，實嫌無據。憲法第148 條規定：「中華民國領域內，一切貨物應許自由流通。」被告向臺北縣市查詢，已有6 家符合資格，全國當在12家以上，超過日本之會計預算及決算令（日本之政府採購法）「10家」之要求，亦遠遠超過吾國政府採購法限制性招標「6 家」廠商名單及「3 家」決標之規定，「競爭性」（competitiveness ）焉能謂為不足？
㈢訴願決定雖認原告所列舉符合投標資格之業者中，凱絡公司、太極公司、貝立德公司、國華公司、聯廣公司、緯來公司、年代公司及全民公司等8 家，其所營事業並無戶外廣告企劃、設計或製作等情，然該等業者實際上是否有從事相關業務，其並未進行任何之調查，即率予認定，殊屬率斷。
六、被告原處分復認定符合投標資格其他因欠缺從事戶外廣告經驗致未參與本案投標等節，顯屬臆測擬制之詞，所為判斷顯屬主觀率斷。至於投標家數僅有3 家乙節，其原因未必與投標資格限制有關，原處分無任何依據即認係因原告之資格限制所致，亦屬理由之不備：
㈠原處分雖謂符合資格之其他廠商因未具備從事戶外廣告之經驗以致未參與本案投標，因認原告有不當限制競爭之情形云云。惟查，其他符合資格之廠商何以未參與本案投標乙節，其可能之原因甚多，未必係其欠缺戶外廣告經驗，況戶外廣告經驗之欠缺，未必構成廣告公司參與該業務之進入障礙，廠商亦可以業務合作之方式進行互補，被告竟臆測符合投標資格其他因欠缺從事戶外廣告經驗致未參與本案投標等節，顯屬主觀率斷，殊不足採。
㈡至於系爭招標案投標之廠商雖為3 家，惟其未必係因招標機關之資格限制所致，實際可能之原因甚多，被告乃強認係原告限制競爭所致，亦欠缺客觀之證據，即率認原告限制競爭所致，所為處分洵屬無據。
七、按公平交易法第19條第2 款之適用，以具有一定市場地位之事業為要件，被告未經任何調查即依該法處罰，所為原處分顯屬主觀率斷。又上開規定之適用，以具有影響交易市場力量之事業惟其適用之前提，參諸廖義男教授於「論公平交易法第19條之適用」講座中表示：「為差別待遇之事業應具有市場地位，惟市場地位之計算應有合理之數據」。是以，被告認定適用事業是否適用公平交易法第19條第2 款時，應針對事業是否具有市場力量提出合理計算之數據，被告原處分雖以原告具有顯著之市場力量，惟並未說明其市場如何劃定，亦未說明市場地位如何計算，僅以空泛之言詞作為認定之依據，顯屬主觀率斷，洵屬無據。
八、就被告96年6 月1 日答辯狀稱「．．．㈤原告係營運我國最主要之國際航線機場，目前每年提供18萬架次之班機起降，旅客運量達2,000 萬人次，為國內外旅客往來必經之交通樞紐，是一、二航廈設置之商業廣告空間，具有其他廣告媒體不易替代之廣告效果，故原告就該商業廣告空間之出租之市場，具有顯著之市場力量，換言之，關於第一、二航廈商業廣告空間之出租，僅原告有管理權限，從而原告就該商業廣告空間出租之市場，顯具有完全支配之市場力量。」云云，提出說明：
㈠曾任被告之副主任委員之前大法官廖義男，於被告所屬競爭資料中心演講謂：「其他廠商因為招標規格的限制，而使其無法參與，那是不是就影響到它的競爭自由？是不是因為這個標案本身沒有讓他參與，就使它的競爭機會喪失了？我個人的看法是，至少公平會作成處分時應該要說明，台汽客運公司在座椅布需求的數量上所占市場比率是多少，以致於這樣的綁標，使其他的廠商不能參與公平競爭而影響競爭秩序，這些都沒有談到，就說這是違反公平交易法第24條，行政法院也糊里糊塗支持這樣的看法，我覺得這會影響到公平交易法的運作。公平交易法是為了維護競爭自由而對契約有所限制，那為什麼可以限制？契約自由也是憲法所保障的，限制一定要有合理的理由，也就是不能利用依賴關係或是市場地位，而使交易相對人失去合理選擇或自由競爭的可能，這樣才有可非難性，才需要公平交易法來規範，所以台汽客運公司案例之處分及判決，從論證及論理來說，都有所不足。」故依上開意見，被告應具體指明原告之市場占有率多少、如何計算。
㈡公平交易法第5 條第3 項中指出：「第1 項所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」該項之規定即在對應經濟分析上對於獨占所處市場認定條件之要求。依據該條文義，經濟上所謂之特定產品市場或特定地理市場之概念均已涵蓋其中。換言之，系爭之商品或服務必須「一定」，而地理上的區域或範圍也必須係為該特定商品或服務所及之特定區域；前者即屬經濟上之特定產品市場，而後者則為特定地理市場之概念。在早期以美國為主的反壟斷經驗中，市場界定的工作往往延宕時日導致重大案件遲延不絕，而被批評為「大案子」（Big Cases ）；此或肇因於傳統的特定市場分析，不論是產品或地理市場，往往必須顧及供給和需求端的合理替代可能，導致法律的分析流於經濟的論戰。是以近來在國際反壟斷實務的發展上，基於反壟斷之目的日益強調消費者福祉的維護，市場界定之相關分析已逐漸以最終需求者之角度來判斷替代可能之問題，而不再過度擴大其他供給替代的分析。
㈢公平交易法第5 條規定：「本法所稱獨占，謂事業在特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者。二以上事業，實際上不為價格之競爭，而其全體之對外關係，具有前項規定之情形者，視為獨占。第1 項所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」又按「就經濟理論言，市場力量之本身係代表了廠商控制與影響價格之能力，換言之，是事業能在一定期間內將價格抬升至競爭水平以上而仍繼續獲利的能力。然相對於經濟角度的思考係側重於強調足以影響價格機能之廠商力量，對於法律角度的思考而言，如何落實於行為規範的執行，並滿足法律執行過程所需的明確或可期待性，則更是反壟斷立法的重點。準此，美國最高法院乃認為，除了控制價格之外，獨占力應同時具有排除競爭之能力。原則上，經濟理論對於市場力量之詮釋畢竟僅在於客觀說明一種市場比喻（結構下之客觀現象，不若法律之執行者必須對於具有反壟斷意義之獨占管制上，吾等即必須係究前述在形式意義上以符合法律文義之獨占者，是否真正擁有公平交易法所關切之獨占力加以判斷。」
㈣惟所謂：「第一、二航廈設置之商業廣告空間，具有其他廣告媒體不易替代之廣告效果」，係將機場廣告與T 霸、電視、報紙加以類比，其情形猶如蘋果與橘子、葡萄、香蕉加以評比；此種論述將多種市場混為一談，自不足以昭折服。本件應先界定「市場」（market）、產業（industry）及廠商（firm），斯乃「產業經濟學」及公平交易法之基本常識。按市場之定義：市場起源於古時人類對於固定時段或地點進行交易的場所的稱呼，而此交易場所乃為消費者為了減少搜尋成本所形成。今日，市場具備了兩種意義，其中一個意義是場所，如傳統市場、股票市場、期貨市場等等，另一意義為交易行為的總稱。市場一詞不僅僅只是場所，還包括了在此場所進行交易的行為。故當談論到市場大小時，並不僅僅指場所的大小，還包括了消費行為是否活絡。市場雖為交易行為的總稱，但交易行為不一定是自由，尤其是在提供商品或選擇交易對象時，會因外部的干擾如法條、公約等加以限制。可以自由提供商品與選擇交易對象的稱為「自由市場」，反之則為「非自由市場」。參維基百科－自由的百科全書之網址。
㈤廣告的定義：戶外廣告媒體廣告，是廣而告之的簡稱，可以泛指一切不針對特定對象的公告，包括公益廣告、旅遊廣告、商業廣告等等。然而，日常生活中所說的「廣告」往往特指商業廣告，即用於推廣貨品、服務、或理念的付費公告。因此，以下所說的「廣告」特指其中的「商業廣告」，即狹義的「廣告」，除非特別說明。廣告的目標在於勸說或告知大眾，以引發購買、增加品牌認知、或增進產品的區別性。每則廣告由訊息與傳遞訊息的媒介構成。廣告僅是全部行銷（即營銷，市場營銷）策略中的一環。行銷其他方面包括宣傳，公關，推銷，競銷等。英文中adverti- sing 指整體的廣告行動。而為了達到廣告目的所刊登的每一則廣告則用
advertisement 這個字表示。
㈥廣告：只法人或個人以多數為對象，傳遞某種訊息的活動。收費是廣告的第一條件，使用媒體則是第二條件。廣告作業開始於設定廣告目標，目標通常有3 項：⒈廣告的時期：決定從什麼時候開始，什麼時候結束。⒉目標對象層，或是對象市場：對象市場並不限定是地區，而是以人口學特性、經濟特性、心理特性、價值觀以及生活型態來設定市場。⒊傳播目標：目的是傳送廣告訊息給對象，引起態度改變。傳播目標通常是以數來表示，例如知名率從30 %提昇至80% ，理解率從20% 提高至50% 等。決定了目標之後，便要編列必要預算，並且思考達成目標的廣告表現，以及選擇可到達目標客層的媒體。之後，就是決定日程及加以執行，並對實踐結果予以廣告效果測定，進行最初設定的目標評價。
㈦廣告市場：指有關廣告服務的總交易量。在支出方面，廣告市場代表廣告組的總支出；在收入方面，則包含媒體收入、廣告佣金收入、製作收入，以及其他有關廣告的服務收入。㈧市場有兩個定義，其一是指某一商品的潛在銷售力，包括潛在力的大小、實際銷售量的大小、消費者的構成、競爭品牌的構成及佔有率。一般而言，市場有靜態及動態兩種觀點，前者為市場力（銷售狀況）的現況，後者則為市場力的動向。市場的第二定義是指某一地域範圍的銷售對象，包括全地域的銷售範圍稱為全國市場，而限定於某一各地域的則為地區市場。
㈨綜上，原處分並未界定本案之「市場」，究為「航空站」與「航空站」之「空港市場」，或者「廣告承作」及「廣告代理」之「市場」，抑或商品或服務之廣告市場，甚至「空間出租」市場？原處分未予論述，僅僅泛言「交通樞紐」、「廣告媒體」、「廣告效果」、「空間出租」，甚至有「商業廣告出租」之用語。對於公平交易法施行細則規定事項，完全置若罔聞，原處分違背訴願所舉法令，灼然可見。況本件招標乃「室內廣告」而非「戶外廣告」，本件招標並非「戶外廣告之招標」，且招標文件亦無此限制條件，被告對本件「市場」之界定，既有如此之謬誤，其處分自不宜加以維持。
㈩公平交易法施行細則第3 條規定：「本法第5 條所稱獨占，應審酌下列事項認定之：事業在特定市場之占有率。考量時間、空間等因素下，商品或服務在特定市場變化中之替代可能性。事業影響特定市場價格之能力。他事業加入特定市場有無不易克服之困難。商品或服務之輸入、輸出情形。」第4 條規定：「計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。計算市場占有率所需之資料，得以中央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為基準。」
被告身為競爭主管機關，竟不知廣告效果來自對商品或服務於機場內外及各種媒體之「重覆暗示」，機場廣告不過廣告之「九牛一毛」而已！試問機場入境旅客，對機場廣告記憶幾許？購買幾何？被告亦不知本件之「市場」（market），究為「航空」？「媒體」？「空間」？或者「廣告」？始有「交通樞紐」、「出租空間竟有市場力量」、「媒體不易替代」等等觀念不清、思維混亂之論述。上開4 種市場，在吾國皆為數千億之產業（industry）。請鈞院命為下列調查統計：經由桃園航空站入出境旅客（如果管制區做調查有困難，只做入境）出入境後記得哪些牆上廣告？有那些文字或圖樣？是否以前在其他地方（指明）看過同樣商品或服務之廣告？是否會購買該商品或服務？取樣各30名（依統計學「大數法則」，需26名以上）以上旅客。由於兩造各派1 名職員於上班時間從事調查，問卷內容須先經鈞院許可。
九、系爭招標案雖非政府採購法之事件，惟實務上均參採政府採購法暨其子法有關財務採購之作業程序辦理，而被告之訴訟代理人於鈞院96年10月29日準備程序中亦承認參採政府採購法相關作業程序辦理可為公平交易法第19條第2 款正當理由之依據。惟被告錯誤援引「認定標準」第5 條第3 項規定，作為其認定原告無正當理由為差別待遇之依據，則其判斷基礎顯有違誤，原處分之正當性即失其附麗：
㈠系爭招標案之作業程序係參採政府採購法暨其子法有關財物採購之作業程序辦理乙節，原告已於提出交通部民航局所頒「研議改善本局所轄各航空站商業性服務設施出租經營等收入性招標之作業方式暨相關事宜」會議結論及「民用航空局所屬各單位辦理商業服務設施出租招標案件授權金額及作業程序規定」辦理，依該會議紀錄七㈡：「為符公開、公平、公正原則，並完善招標作業程序，嗣後各單位辦理商業服務設施出租招標案時，其甄選廠商之程序仍應參考政府採購法暨其相關子法有關財物採購之作業程序規定辦理」、「民用航空局所屬各單位辦理商業服務設施出租招標案件授權金額及作業程序規定」第4 條「作業程序」第二㈠點：「各單位應視商業服務設施出租招標案件性質及參考政府採購法暨其相關子法規定」可資參照。
㈡交通部民用航空局93年8 月13日以站務業密字第093S0006030 號函之附件：「中正國際航空站『第一、二航廈商業廣告招標文件』審查意見：案內招標文件中投標須知第9 條第1 項第1 、第5 、第6 款，請貴站爰依『投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準』第5 條第1 項第3 款、第2 項、第3 項，及同標準第3 條第1 項第1 款、第3 項等規定，訂定有關之投標廠商資格」，原告遂依指示訂定本件投標廠商之資格。
㈢96年10月29日準備程序中，原告之代理人主張：「財物出租跟政府採購案的招標，一個收入、一個支出，只有這一點是不一樣，但維持採購公平性及兼顧採購的效能的考量是一樣，原告認為政府採購法的相關法令比較完備，這部份事實上可以參採」。被告代理人隨即自承：「因為可以參採，所以原處分才會說原告都這樣參採，只有部分參採」（見當日筆錄第10頁）。是以被告亦自承若完全參採政府採購法相關作業程序，亦得作為符合公平交易法第19條2 項「正當理由」要件之依據；另參諸原處分所持理由，亦係以原告未完全參採政府採購法相關法令為由，作為認定原告「無正當理由」為差別待遇之依據，益見系爭招標規格之制定若係參照政府採購法暨其相關子法有關財物採購之作業程序規定辦理，即無違反公平交易法第19條2 項之情事。
㈣系爭招標係參採政府採購法暨其相關子法有關「財物採購」之作業程序規定辦理乙節，已如前述，是以本件招標參採「認定標準」第5 條第1 項第3 款之規定，以「實收資本額不低於招標標的預算金額之10分之1 」為投標資格，自屬有據。然原處分書處罰依據，所持理由竟誤引「勞務採購」之規定，其違誤至為明確，其判斷基礎顯有違誤，所據處分之正當性即失其附麗。乃被告一方面認為本件可以參採政府採購法暨其相關子法，於原告指摘其參採違誤時，又以本件無政府採購法適用置辯，以迴避前開明顯之違誤，其答辯內容「選擇性」參採政府採購法，殊屬無據。
十、原告有無違反「認定標準」第13條之規定，應以實際上有機會參進該招標案之廠商為認定之依據，被告調查符合投標資格之廠商家數認定違誤，並以公司登記項目認定有無可能參進系爭招標案而違反公司法第18條第2 項之規範意旨，所為原處分自不足採：
㈠被告雖又認定原告違反「認定標準」第13條：「機關訂定投標廠商之特定資格時，應先評估可能符合特定資格之廠商家數，並檢討有無不當限制競爭之情形」之規定，此節之規定，無非係用以提醒招標機關檢討可能符合特定資格之廠商家數是否過少以致過度限制競爭，是以若客觀上可能符合投標資格之廠商家數並無過少，自無責以投標資格之制定有何違法之餘地。
㈡原處分雖認定：「本案經向臺北市廣告代理商業同業公會、臺北市廣告工程商業同業公會及臺北縣廣告工程商業同業公會查詢，其會員中從事戶外商業廣告且實收資本額達1 億元以上之會員業者家數，僅柏泓公司、合和公司、摩菲爾公司、奧多公司、攝影人公司及影視達公司等6 家廠商，而依照柏泓公司90年度財務報表暨會計師查核報告書揭載，合和公司、摩菲爾公司均係柏泓公司之聯屬公司，柏泓公司、摩菲爾公司及合和公司對外統稱『合和交通媒體集團』，前開事證均與被處分人所辯稱從事戶外廣告業務且符合實收資本額達1 億元以上之業者家數約有8 家等語不符。」，惟柏泓公司90年度財務報表暨會計師查核報告書並非原告制定招標規格時所得見之資料，且參諸蔡讚雄委員於調查時所提審議資料，臺北市廣告代理商業同業公會、臺北市廣告工程商業同業公會及臺北縣廣告工程商業同業公會所回覆符合資格之廠商計有合和公司、摩菲爾公司、柏泓公司、奧多公司、臺灣明尼蘇達礦業股份有限公司（下稱明尼蘇達公司）、紅標戶外媒體股份有限公司（下稱紅標公司）、福慧網路科技股份有限公司（下稱福慧公司）、攝影人公司、影視達公司等9
家公司，亦非該處分所述之6 家，該處分之正當性顯不存在。
㈢揆諸臺北市廣告工程商業同業公會94年8 月11日回函及臺北縣廣告商業同業公會95年1 月10日回函僅檢附會刊資料供調查，並未函覆符合資格之廠商家數，蔡讚雄委員於調查時所提審議資料卻稱臺北市廣告工程商業同業公會僅有摩菲爾公司、明尼蘇達公司、奧多公司、紅標公司、柏泓公司、福慧公司等6 家公司，並僅有摩菲爾公司、奧多公司、柏泓公司等3 家公司營業項目包含戶外廣告云云，然參以查臺北市廣告工程商業同業公會中，即有凱絡公司、靈智公司、太極公司、摩菲爾公司、貝立德公司、國華公司、聯廣公司、奧多公司、緯來公司、柏泓公司、年代公司、全民公司等12家公司以上之實收資本高過1 億元，且依公司法第18條第2 項公司所營項目亦不以登記者為限，被告原處分之調查顯不實陳述臺北市廣告工程商業同業公會僅有6 家，在未針對上開公司調查下，逕自以公司登記營業項目作為區辯符合投標資格之唯一依據，該處分所認定之事實顯有違誤，並與公司法第18條第2 項規範之意旨違背，所為處分自無可採。
㈣更有甚者，本件招標亦開放國外廠商參與投標，而除前開公司外，臺北市廣告代理商業同業公會另有聯廣公司、太一廣告股份有限公司（下稱太一公司）、東森公關股份有限公司（下稱東森公關公司）、管家婆科技股份有限公司（下稱管家婆公司）、嘉莘企業股份有限公司（下稱嘉莘公司），其資本額在1 億元以上，又被告尚未函查全國相關廣告商業同業公會實際符合投標資格之廠商家數，是以本件可能符合投標資格之廠商家數為被告所低估，該處分之正當性自無所附麗。
㈤又原告之承辦人趙文峰於94年6 月8 日已到場說明，並指出當時詢問工會已符合資本額限制並主要從事戶外廣告業者約有8 家，至於此節雖為其他公會所否認，然該函承辦人是否為趙文峰電詢時之承辦人無法確知，亦無從以此認定該案承辦人未予調查之依據，併此陳明。
、原告就第一、二航廈之廣告空間合併出租招標乙節，業經被告內部認定不違反公平交易法，被告於本案又復為主張，殊屬無據：
㈠本件被告雖又以原告第一次招標規定廠商資格僅需實收資本5,000 萬元，其後將第二航廈與第一航廈合併招標，再將投標資格提高為1 億元，認為違反公平交易法第19條第2 項云云，惟此節業經蔡讚雄委員於調查時所提審議資料認定：「關於中正航站將原本分別招標之第一、二航廈設置商業廣告財物出租案合併招標乙節，中正國際航站辯稱該站於93年3
月曾單獨辦理第二航廈商業廣告招標案，在開標後即有參與投標廠商對評選過程及結果有異議，經調查後該站乃決定廢標，鑒於招標時間一再延誤，且第一航廈設置商業廣告之合約亦已屆期，為避免類似爭議重演，及履約管理、營運順遂之需求，遂將第一航廈及第二航廈設置商業廣告予以合併辦理招標。況且，第一航廈及第二航廈均位於我國門戶，故其商業廣告之設置，不僅攸關該站之營收，亦對我國形象有一定程度之影響，因此由1 家廠商負責統一規劃、營運較符合該站於航廈設置商業廣告之目的。經衡酌中正國際航站前開答辯事由，尚難謂無正當理由．．．關於中正國際航站將第一、二航廈設置商業廣告財物出租案合併招標乙節，尚難謂其違反公平交易法之規範」，益見原告將第一、二航廈設置商業廣告財物出租案合併招標乙節，併無違反公平交易法之規範，乃被告臨訟卻反此而變更主張，殊不足採。
㈡至於原告原本規定實收資本額5,000 萬元，後改為1 億元乙節，係依交通部民用航空局93年8 月13日以站務業密字第093S0006030 號函及「認定標準」第5 條第1 項第3 款辦理，具有正當理由，已於前述。
、被告並未就裁罰金額如何評分進行說明，其理由難謂正當：㈠被告之前就裁處罰鍰之額度頒訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表及適用說明」，主要係勾選附表一考量事項（1 至13項）並加計積分後，對照其附表2 違法等級罰鍰額度表辦理。
㈡參諸最高行政法院94年判字第1451號判決：「經查，上訴人裁處罰鍰額度參考表之考量項目『綜合其他判斷因素』欄內，僅記載『Ｃ加罰4 分』，另於考量項目『參考數據』欄，載以『防火安全協會為1 非營利之社會團體，以傳銷方式招募會員，再藉會員名義，串通通訊行辦門號及手機，89年8
月至89年12月招募會員人數達1148人以上，所得利益不詳，然違法行為尚屬重大』等語，然上訴人除未於考量項目『綜合其他判斷因素』欄內，具體說明其加罰4 分之考量因素外，該『參考數據』欄所載理由，復已於考量項目⒈違法行為之動機、違法行為之目的及預期之不當利益、⒊違法行為對交易秩序危害程度，及違法行為危害交易秩序持續期間中有所考量，則上訴人於本件如何決定加罰4 分，殊值研酌，其逕處被上訴人1,000 萬元罰鍰，即有裁量濫用之裁量瑕疵情形，且被上訴人違反行為程度與罰鍰處分間之比例關係，並未據上訴人說明，其裁量權之行使亦有違反比例原則之虞，而有濫用權力之違法。況縱認本件上訴人加罰4 分後之總裁量積分9.9 分為可採，依『違法等級暨罰鍰額度『9.0 至10.3分，罰鍰501 萬元至1000萬元』之規定，上訴人究係如何適用『10.3分』而罰至最高『1,000 萬元』，仍未見上訴人辯明，則此部分裁量權之行使，自難謂無濫用權力之違法。綜上所述，上訴人裁處被上訴人1,000 萬元罰鍰，其裁量權之行使，有違法之瑕疵，訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。爰將訴願決定及原處分予以撤銷，由上訴人重行考量被上訴人違法之情狀後，另為適法之處分。」
㈢參照鈞院93年度訴字第1268號判決，針對評分項目之裁量濫用予以具體審酌，可見被告關於其裁量評分，應具體說明如何評分計算，被告僅空口稱有為審酌，卻未說明如何評分計算，所辯自不足採。
、被告侵犯原告之專屬管轄：
㈠最高行政法院50年裁字第9 號判例要旨：「依行政訴訟法第1 條規定，僅人民始得為行政訴訟之原告。臺灣省物資局依其組織規程係隸屬於臺灣省政府之官署，與司法院院解字第2990號解釋所稱之鄉鎮自治機關不同，不能類推適用此項解釋。海關緝私條例第32條對於提起行政訴訟之原告並無特別規定，亦非官署所得引為提起行政訴訟之根據，業經司法院大法官釋字第40號解釋明白。」
㈡上開判例及解釋仍為現行有效之判例及解釋，本中央機關（原告）既然依中央政府之組織法規而成立，獲授權管理本件之國有非公用財產，自非行政處分所得處分或科罰之對象，應認為被告「侵犯原告之專屬管轄」。
㈢至於行政罰法第17條：「中央或地方機關或其他公法組織違反『行政法』上義務者，依各該法律或自治條例規定處罰之。」指中央政府機關處罰地方政府機關，或地方政府機關處罰中央政府機關之情形而言，蓋其分屬不同之權利義務主體（國家或地方自治團體）。陳愛娥教授甚且於被告之演講中，從「立法層面」否定中央機關得為行政罰之對象，本機關及被告皆屬於中央政府機關，皆隸屬於同一法人（國家）（請參閱翁岳生，《行政法與現代法治國家》），不能左手處罰右手，其開支亦出於同一「國庫（Fiskus）」，被告悖於法人學說及行政組織原理，對於原告加以處分，其處分即屬違法。「競爭法」（公平交易法）亦難歸類為「行政法」，不發生「行政法之義務」，併此加以指明。
㈣行政程序法第111 條：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰六未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七其他具有重大明顯之瑕疵者。」原告主張原處分無效，蓋被告侵犯本機關專屬管轄（管理國有財產）之權限，被告缺乏「處罰中央機關」之權限，原處分亦有「不備理由」等明顯重大瑕疵。同法第11條第1 項：「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」本件屬國有財產之出租，專屬主管機關為財政部（其下設有國有財產局），出租本件國有財產，則屬於原告之管理權限。
㈤中央行政機關組織基準法第5 條第3 項：「本法施行後，除本法及各機關組織法規外，不得以作用法或其他法規規定機關之組織。」從而公平交易法第25條：「為處理本法有關公平交易事項，行政院應設置公平交易委員會，其職掌如左：關於審議本法有關公平交易事項。關於違反本法案件之調查、處分事項。」已喪失其權源之依據。行使行政作用之被告，竟無行政組織法之權限依據，其處分依上開行政程序法，自屬無效。
㈥政府採購法第2 條：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」並不包括「出租」在內，從而本件不適用政府採購法及其子法，應屬的論，「招標須知」無法列入行政組織法原理原則、國有財產法令彙編、政府採購法令彙編千百法條，即為經濟學「有限理性」（Bounded Rationality ）要義之所在，被告未解此意，致有「選擇性選擇採購法條文」之誤會。被告非政府採購法主管機關，本身亦陷於「選擇性選擇採購法條文」之謬誤。從而，被告無法律之依據，亦非採購法之主管機關，卻要求原告「參考」（其實為「採用」）上開法律條文，其「要求」已屬逾越法律之規定。被告就本件國有財產既無管理之權限，其對原告所為之處分，亦屬逾越權限。
㈦國有財產法第10條第1 項規定：「公用財產之主管機關，依預算法之規定。」第11條：「公用財產以各直接使用機關為管理機關，直接管理之。」第42條：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。（但書省略）」「非公用財產類之不動產出租，應以書面為之；未以書面為之者，不生效力。」「前項期限及非公用財產類不動產出租管理辦法，由財政部擬定報請行政院核定後發布之。」第43條：「非公用財產類之不動產出租，應依左列各款規定，約定期限︰一建築改良物，5 年以下。」「約定租賃期限屆滿時，得更新之。」「非公用財產類之不動產租金率，依有關土地法律規定；土地法律未規定者，由財政部斟酌實際情形擬訂，報請行政院核定之。但以標租方式出租或出租係供作營利使用者，其租金率得不受有關土地法律規定之限制。」本件「非公用財產」出租部分，屬本管理機關（原告）權責範圍之內，主管機關亦為財政部而非被告，業已迭如前述，非被告所得置喙。
㈧被告答辯狀結論謂：「本案並無政府採購法之適用，自亦無該法所授權訂定之子法規之適用。」，卻又謂「綜觀政府採購法與該認定標準，除有限制投標廠商資格之規定外，更設有其他相關防範措施，以避免上開投標廠商資格條件之規定，造成不當限制競爭之效果，諸如政府採購法第37條及（上開標準）第13條」等，其論述邏輯已屬矛盾；被告並非政府採購法及其相關子法之主管機關，如斯論述更有逾越權限之違法。
㈨被告並非政府採購法之主管機關，原告基於經濟學「有限理性」（Bounded Rationality ）之要求，擷取前揭「認定標準」之原則性重要規定，設定資本額之限制，於法令於職權皆無不合。被告答辯書徒以：「本案原告之投標須知，僅選擇性地『參考』政府採購法及該認定標準有關限制投標廠商資格之條文，卻顯然漏未一併參採有關避免造成不當限制競爭之防範措施。」要求原告連篇累牘引述其他主管機關之法令，顯然侵犯原告及其他機關之職權，而且不瞭解「有限理性」之精隨，不需數百點「招標須知」；未規定事項，依民法第153 條第2 項：「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，『法院』應依其事件之性質定之。」被告亦非「法院」，毋庸其越俎代庖。
㈩本案「招標條款」及「競爭家數」受限於人類理性（認知甚至判斷）之侷限，發生「有限理性」（Bounded Rationali-ty）之問題。「認定標準」林林總總數10條款，不能強求原告於「最低資本額」之外，再強加「以保證書代之」條款；「競爭家數」在原告職員初步探詢之後，並無精確了解之必要，否則反而有「因人設事」之疑慮。相反言之，被告卻有遭受招標案「競爭者」或「潛在競爭者」
(potential competitors)利用，而為原處分之疑慮。行政程序法要求「合議制機關」公布會議過程之完整紀錄，厥因在此。
被告答辯書又謂：「招標須知第29點、第31點已有得標廠商須於簽約前給付履約保證金之規定，已足擔保原告於得標廠商違約後近4 個月之權利金收入，益顯原告於投標須知所為投標廠商資本額門檻之限制缺乏正當性。」殊不知招標投標之法律糾紛曠日持久，3 年5 載未決乃習見之事，原處分自承原告把守國家門戶，焉能以「4 個月賠償」填補原告即國庫（Fiskus）之損害？多少「國有財產出租」之履約保證金（押金），另有土地法之規範。被告斯論述，亦侵犯原告之職權。
航站商業廣告1 日產值至少50至100 萬元，「時間」對於承辦單位或承辦人均構成相當壓力，承辦人所考量的係在合法的範圍內穩定地增加航站收入，以維持「民航事業作業基金」持續運作。
、公平交易法所關切之「差別待遇」必須由「具有市場勢力」之廠商（firm），對於「主體不同」之交易相對人，無正當理由，而給予不同之待遇（剝奪其「消費者剩餘」或「生產者剩餘」），足以構成交易相對產業（industry）之限制競爭或不正競爭。而「拒絕交易」，則為「杯葛」（Boycott
）。被告完全不瞭解「差別待遇」諸般經濟意涵，完全「望文生義」而箝制原告之「契約自由」，其處分自屬難以維持。
㈠按公平交易法第19條立法理由：「第一項本文加入『限制競爭』以求周延。符合罪刑法定主義之公平性。本條應屬垂直非價格聯合行為，依市場經濟理論，必有供給雙方之配合行為，方足以發生，故不宜僅就發動者規範之。」本件並無「垂直非價格聯合行為」，亦無「供給雙方之配合行為」，本件出租行為，已難該當上開法條所欲規範之行為態樣。何況該條規定於公平交易法第3 章「不公平競爭」，該章之末條第24條：「除本法另有規定者外，事業亦不得為『其他』足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」「列舉條文」之後尚有「概括條文」，從而所謂「限制競爭」之「差別待遇」，必須在該章「不公平競爭」架構之下而為解釋。原告並未在「商業倫理上有任何足資非難之行為」，原處分援引上開條文而為處罰，已有未合。
㈡原告之收入歸屬於「國庫」（Fiskus），本案亦無公平交易法施行細則第26條與第36條規定之「不當利益」或「不法利益」之可圖，原處分未指明「不當利益」或「不法利益」之所在，原處分亦不符合上開條文之規定。
㈢公平交易法第19條第2 款之規範首先係在保障水平公平（
Horizontal Equity ），換言之，每一從事相同或類似業務之事業，均應受有相同之待遇，否則造成機會不均，有妨及公平競爭之精神，因此判斷有無妨及公平競爭，並非僅考量個別「競爭者」是否受影響，而毋寧是考量整個市場之「競爭」是否受到抑制，同時差別待遇有時又涉及「利益輸送」而可能損害到關係人權益，更有加以規範之必要。而本款所「差別待遇」行為，法文中雖未再作定義性規定，惟原施行細則草案第19條曾明列凡有下述情形將構成差別待遇，可供參考：1.不當拒絕與特定他事業從事交易或限制與其交易之商品或勞務數量或內容；2.不當按地域或相對人之不同，而以差別之價格供給商品或勞務，或接受商品或勞務之供給；3.不當對於特定他事業就交易條件之實施予以有利或不利之處理；4.不當將特定他事業排除於某共同行為或事業團體之外，或在共同行為或事業團體中給予不同待遇，致其事活動陷於困難。就其所列舉者1.為直接杯葛，2.為價格之差別待遇，3.為交易條件之差別待遇，4.為共同杯葛，基本上已能包含常見之差別待遇情形，惟目前公布之本法施行細則並無此一條款，應認為本款所謂「差別待遇」不以上述4 類為限，蓋實際上「交易條件」（原草案第3 項）本身即屬概括條款，除價格以外，舉凡商品之品質、規格、交易數量、交易次數、產品之交付方式，價金之支付方式、折扣、促銷費用、市場情報之提供等均屬於交易條件。故縱使明定上述4 類型為差別待遇行為，亦能包含所有差別待遇情形，結果並無不同。此外尚應注意者，被告認為，本款所謂差別待遇行為係存在於業者之間，消費者並非事業之一種，故對於消費者給予不同之價格或交易條件，並不構成本款（規定之要件）。本件之標租行為，並不知全國何一事業將參與投標，即無「不當拒絕與特定他事業從事交易」之情形，廣告之對象為消費者，皆不該當該條款之規定。
㈣差別待遇：公平交易法第19條第2 款所規定者，如該條內容所述，乃事業對於他事業無正當理由之差別待遇行為。差別待遇，又稱歧視（discrimination）係指事業就同一商品或勞務，對於成本相同者給予不同之價格或交易條件，或對於成本不同者給予相同之價格或交易條件，以此進行交易。事業對於不同之交易相對人是否給予相同之交易條件，本應由事業自行決定，此乃契約自由原則關鍵所在。惟倘為差別待遇之事業在市場上具有優勢地位，則就供應者而言，常以差別待遇為手段打擊特定事業，削弱其在市場上之競爭力；反之，具優勢地位之需求者，亦每持其經濟力脅使供應者允予優惠價格，直接影響公平競爭，間接亦使其他需求者受害。綜言之，供需雙方以優越市場力量為或使為價格或交易條件之差別，而此差別與產品或勞務之成本不符者，皆與競爭法之精神不相容，應予禁止。本件並非「對於成本相同者給予不同之價格或交易條件」，或「對於成本不同者給予相同之價格或交易條件，以此進行交易」，原告亦無「打擊其他特定競爭者（其他航空站）」或「追求、維持市場上優勢地位」之必要，亦即不該當該條款之規定。
㈤公平交易法第19條第2 款所規定不公平競爭之態樣為「無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為」。依據公平交易委員會公研釋023 號之函示，所謂「差別待遇」（discrimi-
nation)係指就同一商品或服務，以不同之價格以外之條件
出售給同一競爭階層不同之購買者而言。而差別待遇之類型，一般來說包含：⑴價格的差別待遇；⑵交易條件之差別待遇；⑶交易拒絕（即杯葛）。其中第3 種類型屬於前述公平交易法第19條「第1 款」之規定範疇。本件並非「就同一商品或服務」而為差別待遇，若為「交易拒絕」，被告所引述之法律條文，亦有違誤。
㈥不當的差別待遇：事業在自由市場經濟體制之下，本於契約自由原則，原可憑其理性分析，視商品交易對象、地區、時間等供需法則，靈活運用經濟工具，決定競爭策略、價格，以及其他交易條件，以追求最大利潤。所以德國競爭法大師Hefermehl 說，競爭的本質毋寧是區別對待（Differenzier-ung），而非平等對待（Gleichbehandlung）。因此事業隨著決定競爭行為因素的改變而給予他事業差別待遇，不僅符合競爭的本質，而且可以提高整體的社會福利水準，法律本來不應該介入。但是如果事業沒有正當理由差別待遇其他事業，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，則站在維持競爭的立場，才有禁止的必要。誠如Hefermehl 所述，「競爭的本質毋寧是區別對待，而非平等對待。因此事業隨著決定競爭行為因素的改變而給予他事業差別待遇，不僅符合競爭的本質，而且可以提高整體的社會福利水準，法律本來不應該介入」。第19條條文之重點，毋寧在於「限制競爭」或「妨害公平競爭」，原處分未究明本件競爭之「市場」為何？航空？廣告？工程？空間？遽爾科罰，其處分即屬「不備理由」之當然違背法令。
㈦可正當化差別待遇的理由及其舉證責任：差別待遇是事實行為，至於有無正當理由，是屬於法利益衡量的問題。依據公平交易法施行細則第26條，認定有無正當理由時，應該審酌：市場供需情況、成本差異、交易數額、信用風險，以及其他合理事由。在具體認定上，被告認為下列事由是正當理由：1.依據法令行為（公研釋第051 號）。2.配合國家標準行為（公研釋第074 號）。3.配合推行正字標記政策（公研釋第048 號）。4.為獎勵銷售業績達某一標準以上者（公研釋第023 號）。5.出於公益原因（公研釋第023 號）。6.為適合自己需要（公研釋第048 號及第074 號）。7.訂價原則及計算幣別不同。由於差別待遇是競爭的本質，所以如果有人質疑其欠缺正當理由，則應該負擔舉證責任。本案乃原告依據國有財產法權限內之合法行為，有「認定標準」可供參考，機場廣告出於「公益需要」，訂定資本額「適應自己需要」，於法皆無不合。
㈧別待遇是否違反公平交易法之規定，在其差別待遇之對象為事業時，應考慮其差別待遇是否有正當理由（公平交易委員會公研釋013 號），以及有無妨礙公平競爭之虞。按事業之經營在於將本求利，故就差別待遇之有無的認定，主要應以對於不同事業提供相同之商品或服務時，其「銷售成本」是否有所差異而定。如果，事業為反應其對不同事業之銷售成本上的差異，而對購買事業差別取價者，其價格上之差別待遇即非無正當理由。此已觸及「三級歧視」及「消費者剩餘」（consumer surplus）之問題。惟原告並非對交易相對人「差別取價」而剝奪其「消費者剩餘」，則可斷言。
㈨資本額不同之企業，可合理認定其履約風險不同，國家門戶不能冒「廣告開天窗」之風險，本案檢舉人之關係企業，即曾遭地方政府終止合作契約，原告參考出租及採購成案及通例，訂定最低資本額之條款，並無違誤。即使不訂「最低資本額」，亦難以通過原告之評審，從而被告事前及事後妄事臆測之理由，皆難以成立。
、被告對關鍵論點常採取假設性推論：
㈠例如「……倘未對投標資格為前述不當限制，決標金額可能因為投標廠商較多、競爭較激烈而取得更有利之交易條件。」同樣之桃園國際機場商業廣告，其後條件較寬的第一航廈商業廣告招標案，是否投標廠商較多？航站是否取得更有利之交易條件？事後之事實證明，以上推論是錯誤的。
㈡另如「……對投標資格為不當限制，除剝奪資本額未達資格之廠商參與投標之機會，前述投標資格限制亦可能因招標市場競爭不完全……，」亦為一不確定之概念。
㈢違法與裁罰須以確切之事實與證據（Concrete evidence ）為基礎，被告對本案關鍵論點，以採取假設性推論，作違法與裁罰基礎，理由未免薄弱。
乙、被告主張之理由：
一、按公平交易法第19條第2 款規定：「無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為」，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之。是事業倘於招標須知或其他招標規範中，無正當理由對於投標廠商之資格予以不當限制，而導致對於同一競爭階層之事業，無法獲得相同之交易機會，而有限制競爭或妨礙競爭之虞者，該事業即有違上開條文之規定。二、原告於93年10月29日辦理系爭招標案，將商業廣告空間及設施出租，並允許得標廠商於招標標的物之位置上為營業行為。依照系爭招標案之投標廠商須具備實收資本額1 億元以上之資格，該項資格限制排除實收資本額未達1 億元之廠商參與投標。經查，原告前曾於93年3 月12日至25日間辦理「中正國際航空站第二航廈設置農工商業食品展示區暨商業廣告」招標案中，所規定之廠商資格僅需實收資本額5,000 萬元以上之廣告服務業，嗣又以得標廠商於其他招標案中有提前解約情事為由宣布廢標，而將第二航廈商業廣告設置空間與租約到期之第一航廈商業廣告設置空間合併招標，並將投標廠商資格提高為實收資本額1 億元以上，亦即於前次第二航廈招標案原享有參標資格之廠商，在後來系爭招標案中卻無法參與投標，僅剩柏泓公司、摩菲爾公司、奧多公司及合和公司得以參與投標，其中奧多公司在「中正國際航空站第二航廈設置農工商業食品展示區暨商業廣告」曾得標後又遭廢標，其餘業者中，摩菲爾公司、合和公司均為柏泓公司之關係企業，形同變相指定廠商之綁標，構成「無正當理由，對他事業給予差別待遇」而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，違反公平交易法第19條第2 款規定，而非關政府採購法之問題。
三、就原告稱系爭招標案雖無政府採購法之適用，惟因法律性質相近，作業上均參採政府採購法之相關規定，該法同樣有避免限制競爭之規定，若參照該法制定投標資格，應認無限制競爭之情事，以維法制序之統一乙節，說明如下：
㈠有關系爭招標案有無政府採購法之適用，案經被告函詢公共工程委員會後，該會函釋意見略以：「中正國際航空站『第一、二航廈設置商業廣告』投標須知第1 點規定：『本件招標案非屬政府採購法所稱工程、財物、勞務之採購，而係空間及設施之出租且允許得標廠商於其上為營業之行為，在作業上參考政府採購法、相關子法及民用航空局所訂廣告管理要點等有關規定辦理。』且其招標資訊係刊登於『財物出租公告』，屬『出租』性質，不適用政府採購法。」此有該委員會之函釋意見在原處分卷1<甲> 第86至89頁可稽。是以，系爭招標案並無政府採購法之適用，自亦無該法所授權訂定之子法規，如「系爭認定標準」（依政府採購法第36條第4
項訂定）之適用，另原告援引被告與公共工程委員會之協調結論，亦屬無據，蓋依該協調結論：「政府採購法施行後，與政府採購有關之行為涉及競爭秩序，政府採購法已有規範者，由政府採購法主管機關或相關權責機關依政府採購法處理。」系爭招標案既不適用政府採購法，自亦不適用前開協調結論。
㈡退步言，縱從原告之說詞，即所謂其作業上均參採政府採購法之相關規定云云，亦顯與事實不符。蓋綜觀原告系爭投標須知，僅選擇性地參考政府採購法及「認定標準」有關限制投標廠商資格之條文，卻顯然漏未一併參採有關避免造成不當限制競爭之防範措施系，故其所謂「作業上『均』參照政府採購法之相關規定」之說法，即顯與事實不符。
四、有關原告訴稱被告錯誤援引「認定標準」第5 條第3 項規定，以及依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第29條與公共工程委員會89年3 月28日（89）工程企字第89008103號函，系爭投標須知並無不當限制競爭之情事等節，說明如下：㈠按本案之爭點，乃在原告系爭投標須知有關投標廠商資本額之限制，是否已構成無正當理由之差別待遇，而違反公平交易法第19條第2 款之規定，而非在於系爭招標案之性質，究否有政府採購法及其相關子法之適用，是原告有關政府採購法及其相關子法特定條文之解釋，要與本案爭點無關，而顯屬企圖混淆視聽之詞，其殊不足採，至為顯然。
㈡退步言，縱從原告所訴稱，即其投標須知有關投標廠商資本額之限制，乃係參考政府採購法第36條及「認定標準」第5
條第3 項第1 款之規定，亦難謂有理。蓋綜觀政府採購法及其相關子法規之規定，其除有限制投標廠商資格之規定外，更設有其他相關防範措施，以避免上開投標廠商資格條件之規定，造成不當限制競爭之效果，諸如政府採購法第37條即規定：「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。但廠商之財力資格，得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之。」及「認定標準」第13條則規定：「機關訂定投標廠商之特定資格時，應先評估可能符合特定資格之廠商家數，並檢討有無不當限制競爭之情形。」原告之系爭投標須知，僅選擇性地參考政府採購法及該認定標準有關限制投標廠商資格之條文，卻顯然漏未一併參採有關避免造成不當限制競爭之防範措施。系爭招標須知，既無廠商得以「銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單」取代投標廠商資本額門檻之設計，原告亦未曾事先評估可能符合特定資格之廠商家數，並檢討有無不當限制競爭之情形，此經被告分別向臺北縣、市廣告工程商業同業公會查證，其均稱原告並未曾向其洽詢，此有上開同業公會對本會之復函附原處分卷1<甲> 第135 至137 頁，第33 2至334
頁）。甚者，系爭招標須知第29點、第31點已有得標廠商須於簽約前給付履約保證金之規定，以足擔保原告於得標廠商違約後近4 個月之權利金收入，益顯原告系爭投標須知所為投標廠商資本額門檻之限制缺乏正當性，此乃原處分理由所以「徵諸」上開條文，而謂系爭投標須知選擇性參採部分條文之結果，空有投標廠商資本額門檻之限制，卻無避免因此形成不當限制競爭之相關規定之所由，而非如原告所辯稱，係錯誤適用「認定標準」第5 條第3 項規定。
㈢綜上，原處分乃係依公平交易法第19條第2 款，而認定原告系爭投標須知對投標廠商資本額門檻之限制，已構成無正當理由之差別待遇，而非「認定標準」，從而原告援「認定標準」第5 條第3 項，以及「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第29條及公共工程委員會89年3 月28日（89）工程企字第89008103號函，而謂其非屬無正當理由之差別待遇，顯屬對法律適用之誤解，難謂可採。
五、有關原告稱符合本件招標資格之廠商家數至少十餘家以上，故原處分所認定之事實有誤乙節，說明如下：
㈠原告陳稱臺北市廣告工程商業同業公會中，符合資格者即至少有12家，惟查原告系爭招標案係屬戶外廣告之招標，而經營戶外廣告業務，須具備一定之專業知識，如規劃及設置廣告空間、尋找廣告客戶及招攬業務、訂價及議價、簽訂廣告代理契約與執行、維繫廣告客戶關係等，故如缺乏從事戶外廣告業務經驗之事業，甚難於短時間獲得前開經營知識，則原告所列舉之12家廠商中，僅靈智公司、奧多公司、摩菲爾公司及柏泓公司4 家，其所營事業資料含有戶外廣告企畫、設計或製作，而其中摩菲爾公司、柏泓公司又屬關係企業；至其餘8 家，即凱絡公司、太極公司、貝立德公司、國華公司、聯廣公司、緯來公司、年代公司及全民公司，其所營事業則根本無戶外廣告企畫、設計或製作，且概多以廣播、電視、報紙、雜誌等平面廣告為主，是以實際上從事戶外廣告之企畫、設計或製作之廠商，其資本額達系爭投標須知所設定之資本額1 億元以上門檻者，確實寥寥無幾，故原處分就該事實所為之認定，並無違誤。
㈡另經被告分別函詢交通部民用航空局高雄國際航空站（下稱高雄國際航空站）、臺北大眾捷運股份有限公司（下稱臺北捷運公司），以瞭解其他航站、捷運車站於辦理類似本案之商業廣告財物出租招標案時，其招標之金額以及其是否規定有投標廠商資本額限制。其函復意見略以：
⒈高雄國際航空站：其最近一次廣告招標案，係於93年10月辦理之「高雄國際航空站內外燈箱、看板、布幔廣告投標案」，該招標案之決標金額為得標廠商3 年共須繳交2 億6,298
萬元之權利金，但並未訂有投標廠商之實收資本額資格限制，此有該航空站對被告之復函，即94年3 月22日高業字第09400024930 號函在原處分卷甲<1> 第174 頁）可稽。
⒉臺北捷運公司：其最近一次廣告招標案，則為93年11月辦理之「捷運系統車站及車廂廣告租賃」招標案，該招標案之決標金額為每年租金總價7 億8,198 萬元，並規定投標廠商須符合實收資本額3,000 萬元以上之資格限制，此亦有該公司對被告之復函，即94年4 月6 日北捷業字第09430462700 號函附原處分卷甲<1> 第202 頁可參。
㈢參照上開2 招標案，其性質皆與系爭招標案性質類似，且彼此之規模亦屬相當，惟上開2 招標案之招標單位，或根本未規定參標廠商之資本額限制，或縱有實收資本額限制，但僅限制為3,000 萬元以上，兩相對照下，更形原告系爭招標須知規定實收資本額1 億元以上之門檻限制，已逾越確保廠商「適合履行契約」或「確實履行契約」所必要之程度。況系爭招標案最後實際參標廠商，僅有3 家廠商，其中天力公司因為資本額因素未通過資格審查，所以進入比價程序時，僅銀河互動網路公司及柏泓公司2 家業者，足堪認定其難形成有效之競爭。
㈣是以，綜合現有事證，足認原告所訂定投標廠商資本額限制，已構成無正當理由之差別待遇，且具有限制競爭之效果，從而違反公平交易法第19條第2 款規定，至為明確。
六、有關原告以公平交易法第19條第2 款之適用以具有一定市場地位為要件，原處分未經任何調查即依該法處罰，所為處分顯屬主觀率斷乙節。原告係營運我國最主要之國際航線機場，目前每年提供18萬架次之班機起降，旅客運量達2,000 萬人次，為國內外旅客往來必經之交通樞紐，是第一、二航廈設置之商業廣告空間，具有其他廣告媒體不易替代之廣告效果，故原告就該商業廣告空間之出租之市場，具有顯著之市場力量，換言之，關於第一、二航廈商業廣告空間之出租，僅原告有管理權限，從而原告就該商業廣告空間出租之市場，顯具有完全支配之市場力量。而原處分業已充分說明本案之市場劃分及原告之市場地位，從而原告猶執原處分並未說明市場如何劃定、原告市場地位如何計算等詞，即顯屬無據，核不足採。
七、就原告訴稱原處分並未界定本案之「市場」，究為航空站至航空站之空港市場，或者廣告製作及廣告代理之市場，抑或商品或服務之廣告市場，甚至空間出租市場，僅泛言交通樞紐、廣告媒體、廣告效果、空間出租，甚至商業廣告出租，顯有違背法令乙節，說明如下：
㈠原告行政準備書狀稱「廣告的定義」，認為廣告僅是全部行銷策略中的一環，只是法人或個人以多數為對象傳遞某種訊息的活動，收費是廣告的第一條件，使用媒體則是第二條件；市場有兩個定義，其一是指某一商品的潛在銷售力，第二定義是指某一地域範圍的銷售對象，及廣告市場是指有關廣告服務的總交易量云云。惟查，綜觀原告所引用維基百科、現代廣告事典等資料，該等所言廣告目標包括廣告的時期、目標對象層及傳播目標，係屬行銷學上廣告的定義及廣告市場之範圍，與公平交易法第5 條第3 項所謂「特定市場」的定義有所不同，原告顯將行銷學的廣告與本案所涉特定市場混為一談，恐對公平交易法市場的定義有所誤解。
㈡被告於原處分書已明確說明，原告係營運我國最主要之國際航線機場，目前每年提供18萬架次之班機起降，旅客運量達2,000 萬人次，為國內外旅客往來必經之交通樞紐，是第一、二航廈設置之商業廣告空間，具有其他廣告媒體不易替代之廣告效果，故原告就該商業廣告空間之出租之市場，具有顯著之市場力量。簡言之，關於第一、二航廈商業廣告空間之出租，僅原告有管理權限，從而原告就該商業廣告空間出租之市場，顯具有完全支配之市場力量。揆諸前述，原處分業已充分說明本案之市場劃分及原告之市場地位，從而原告所執之詞，核不足採。
㈢至於原告請求鈞院同意由兩造派員調查統計經由桃園航空站入出境旅客出入境記得那些牆上廣告，看過同樣商品或服務之廣告，是否會購買該商品或服務，並請許可製作問卷，取樣各30名以上旅客乙節。如前所述，本案重點在原告就該商業廣告空間之出租之市場，及原告出租該商業廣告空間之市場力量，與承租該商業廣告空間或租用該空間刊登廣告行銷商品或服務無關，顯非行銷學上廣告的定義及廣告市場之範圍，原告提出請兩造派員調查統計、製作問卷等請求，足證對本身航空站之定位及本招標案之屬性有重大誤會，導致財物出租招標案所訂門檻前後標準不一，構成「無正當理由，對他事業給予差別待遇」。準此，原告上開主張與本案論述事實無關，純屬原告對事實及法律適用之誤解，實無調查統計之必要。
八、有關原告訴稱被告遽認原告未查詢臺北縣、市3 家廣告工程商業同業公會符合前開門檻之家數，有無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為，聲請函查22個廣告工程商業同業公會會員有那些具有資本額1 億元以上及有能力從事於戶外商業廣告業務乙節，說明如下：
㈠原告曾於訴願程序中陳稱臺北市廣告工程商業同業公會中，符合資格者即至少有12家，但系爭招標案係屬戶外廣告之招標，而原告所列舉之12家廠商中，僅靈智公司、摩菲爾公司、奧多公司及柏泓公司4 家，其所營事業資料含有戶外廣告企畫、設計或製作；其餘8 家公司其所營事業則根本無戶外廣告企劃、設計或製作，是以實際上從事戶外廣告之企畫、設計或製作之廠商，其資本額達系爭投標須知所設定之資本額1 億元以上門檻者，確實寥寥無幾。從原告本次聲請函查事項中，如同訴願程序所提出1 個公會會員名單，僅增列明尼蘇達公司、紅標公司、福慧公司等3 家，其餘21個廣告工程商業同業公會能否提供同時具有「資本額1 億元以上」及「有能力從事於戶外商業廣告業務」條件之廠商名單尚不可知，與被告調查臺北市廣告代理商業同業公會、臺北市廣告工程商業同業公會及臺北縣廣告工程商業同業公會之會員資料大致相符，可見原告亦未至其他縣市公會查詢有無其他具備該二條件之會員，自難以形成有效競爭。被告從未以公司登記業務作為有無從事戶外廣告之唯一標準，而係原告以「資本額1 億元以上」及「有能力從事於戶外商業廣告業務」作為招標門檻，故原告援引公司法第18條第2 項規定：「公司所營事業除許可業務應載明於章程外，其餘不受限制。」顯有誤會。
㈡原告訴稱原處分以符合系爭招標文件之廠商家數過少，難以形成有效競爭為由，作為處分之主要理由，然被告根本未調查實際有能力投標之廠商家數，即謂符合招標要件之廠商家數過少，難以形成有效之競爭，殊屬無據乙節。按本案調查重點在於原告財物出租招標過程之行為，有無構成公平交易法第19條第2 款規定，依同法施行細則第26條規定所稱正當理由，應審酌下列情形認定之：「市場供需情況。成本差異。交易數額。信用風險。其他合理之事由。」學者認為審酌該原則之舉證責任，並非指主管機關需證明為該行為之事業所為「無正當理由」，依一般舉證責任分配之法理，主張積極事實者，應負舉證責任。公平交易法第19條第2 款要件中，「正當理由」之存否，自非屬主管機關作成處分時，應負舉證之範圍，而屬被調查對象得提出之抗辯，換言之，公平交易法施行細則第26條應審酌事項，係主管機關針對行為人提出之抗辯事項，應據以審酌之標準。職是，原處分以符合系爭招標文件之廠商家數過少，難以形成有效競爭之舉證責任，應由主張積極事實之原告提出抗辯，即該航空站承辦人員於本案調查中應提出曾事先評估可能符合特定資格之廠商家數，並檢討有無不當限制競爭之事證，雖原告辯稱曾詢問臺北縣、市廣告工程商業同業公會符合本次招標實收資本額限制之廠商數目概況，惟經被告分別向上開同業公會查證，渠等同業公會函復均稱原告未曾向其洽詢，此有渠等同業公會對被告之復函可稽。從上開查證結果，被告已盡調查義務，證明原告之承辦人趙文峰未曾向渠等公會洽詢，故原告迄今未提出符合「正當理由」之事證，俾便被告去審酌其抗辯是否正當，足證原告確實未踐行查證與財物出租招標案有關之交易數額、信用風險等評核之義務，無法證明市場上仍具一定資本額及實際有能力投標之廠商家數及無從事不當限制競爭之行為至為明確。
㈢另參酌被告過去處分事業未踐行查證與採購招標案有關之交易數額、信用風險等評核程序，而違反公平交易法第19條第2 款規定「無正當理由，對他事業給予差別待遇」相關案件，例如(84)公處字第108 號，臺北市公共汽車管理處標購整體式冷氣大客車，為不當之資格限制遭處分案、(86)公處字第187 號，臺灣省交通處公路局辦理橋樑工程招標案，訂定橋樑伸縮縫規範，大幅限縮廠牌之選擇權遭處分案、(89)公處字第026 號，臺灣電力股份有限公司之吊臂工程車購置案，不當限制參標權遭處分案、(90)公處字第062 號，臺南市政府之公11地下停車場委託公辦民營招標案，不當限制投標廠商資格遭處分案、(90)公處字第118 號，國立編譯館辦理部編審定本國民小學教科書印行作業，不當限制出版事業印行資格遭處分案，皆為對「相對人選擇權」之差別之例證。其中查處國立編譯館辦理部編審定本國民小學教科書印行作業，不當限制出版事業印行資格遭處分案，被告即認定被處分人所訂參標資格，排除其他85年8 月1 日教科書開放後設立且持有營業登記證，出版業登記及最近納稅證明卡且具有印行能力之書局參進市場之交易機會，致已損害國內出版事業公平競爭之機會，核屬差別待遇行為。
㈣原告第一次招標案所規定之廠商資格僅需實收資本額5,000
萬元以上之廣告服務業，嗣又以得標廠商於其他招標案中有提前解約情事為由宣布廢標，而將第二航廈商業廣告設置空間與租約到期之第一航廈商業廣告設置空間合併招標，再將投標廠商資格提高為實收資本額1 億元以上，前開行為既未能提出事先評估可能符合特定資格之廠商家數，如同前開（90）公處字第118 號，國立編譯館被處分案相同，均屬未提出與招標案有關之交易數額、信用風險等評核之「正當理由」，由被告審酌其抗辯是否正當，即有礙競爭的「質」與「量」，難謂無違反公平交易法第19條第2 款規定之情事。
九、有關原告指稱被告未說明系爭招標案之相關市場就為航空、不動產、廣告、廣告工程之屬性，亦未說明其市場地位如何計算，請鈞院同意委託學者專家進行鑑定乙節：
㈠按評估事業對特定市場競爭之影響，必須先對「相關市場」加以界定，計算事業之市場占有率，分析並判斷對市場競爭之實質影響，包括「產品市場」與「地理市場」：⒈「產品市場」係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍。⒉「地理市場」係指各個廠商提供特定商品或服務從事競爭的區域範圍，顧客在此區域範圍內可以很容易地選擇及轉換交易對象。就系爭招標案之市場界定必須同時考量政府法令限制，並按航空站開發範圍就個案加以認定。
㈡被告原處分書第9 頁及上開答辯已明確說明，原告係營運我國最主要之國際航線機場，每年提供18萬架次之班機起降，旅客運量約達2,000 萬人次，為國內外旅客往來必經之交通樞紐，是第一、二航廈設置之商業廣告空間，具有其他廣告媒體不易替代之廣告效果，故原告就第一、二航廈設置商業廣告空間之出租市場，具有顯著之市場力量。
十、關於原告訴稱被告於96年10月29日準備程序中亦承認參採政府採購法相關作業程序可為公平交易法第19條第2 款正當理由之依據；被告錯誤援引「認定標準」第5 條第3 項規定作為認定原告無正當理由為差別待遇之依據，其判斷基礎顯有違誤乙節，說明如下：
㈠原告引用交通部民用航空局93年8 月13日以站務業密字第093S0006030 號函之附件：「中正國際航空站『第一、二航廈商業廣告招標文件』審查意見：案內招標文件中投標須知第9 條第1 項第1 、第5 、第6 款，請貴站爰依『投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準』第5 條第1 項第3 款、第2 項、第3 項及同標準第3 條第1 項第1 款、第3 項等規定」訂定有關之投標廠商資格」，作為係依指示訂定本件投標廠商之資格條件，卻又辯稱被告錯誤援引「認定標準」第5
條第3 項規定，而被告之援引依據與原告引用交通部民用航空局之函文相同，顯然前後抗辯內容相互矛盾，原告確屬選擇性參採附件審查意見並無違誤，從而原告所執之詞，核不足採。
㈡關於被告亦自承完全參採政府採購法相關作業程序，亦得作為認定原告「無正當理由為差別待遇之依據」，益見本件招標規格之制定係參採政府採購法暨其相關子法有關財務採購之作業程序規定辦理，即無違反公平交易法第19條第2 款規定云云。惟按公平交易法第19條第2 款規定：「無正當理由，對他事業給予差別待遇」，依同法施行細則第26條規定所稱正當理由，應審酌下列情形認定之：「市場供需情況。成本差異。交易數額。信用風險。其他合理之事由。」所謂「其他合理之事由」，係指包括因應法令要求、保護公共安全或其他公益理由，並非原告所稱參採或部分參採政府採購法相關法令即可，尚待踐行相關程序，以建立明確的判斷標準或評估基準，始可作為阻卻違法之抗辯事由，原告上開主張，足證對本招標案之附件「中正國際航空站『第一、二航廈商業廣告招標文件』審查意見有重大誤解，導致財物出租招標案所訂門檻前後標準不一，構成「無正當理由，對他事業給予差別待遇」。
㈢原告訴稱被告一方面認為本件可以參採政府採購法暨其相關子法，於原告指摘其參採違誤時，又以本件無政府採購法適用置辯，以迴避前開明顯之違誤云云。惟被告經洽請公共工程委員會表示意見，該會認本件無政府採購法之適用。被告認為本件招標程序係原告選擇性參採政府採購法暨其相關子法，而未依據交通部民用航空局93年8 月13日以站務業密字第093S0006030 號函之附件：「中正國際航空站『第一、二航廈商業廣告招標文件』審查意見」，包括前揭「認定標準」第5 條第3 項規定，致原告招標文件訂定之門檻較高雄國際航空站、臺北捷運公司提供相關招標案所訂投標廠商之實收資本額之資格限制過高，減少投標廠商家數，有限制市場競爭之虞，實有違「認定標準」之精神。
㈣至原告訴稱履約保證金之提出，以本件縱准許以前揭方式取代資本額之資格，亦無助於競爭云云。查系爭招標文件漏未依審查意見以其他方式替代資本額1 億元之資格，致實際參與投標者低於3 家（僅2 家符合資本額1 億元），與正常招標程序未合，構成不當限制競爭之行為，而非事後辯稱無助於競爭之增加，即可免責。
、原告訴稱有無違反「認定標準」第13條規定，應以實際有機會參進該招標案之廠商為認定之標準，被告調查符合投標資格之廠商家數認定違誤乙節，惟查：
㈠原告於訴願中陳稱臺北市廣告工程商業同業公會中，符合資格者即至少有12家，但原告在被告處所之陳述紀錄卻稱從事戶外廣告之家數原本就不多（參原告之業務組專員趙文峰與李奇穎律師於94年6 月8 日到被告關之陳述紀錄），顯示原告當時並無查證，且系爭招標案縱未限定投標資格，但從承辦人之陳述及實務操作，本案仍係屬戶外廣告之招標。故原告於訴願中所列舉之12家廠商中，僅靈智公司、摩菲爾公司、奧多公司及柏泓公司4 家，其所營事業資料含有戶外廣告企畫、設計或製作；其餘8 家公司所經營事業則根本無戶外廣告企劃、設計或製作，其是否有參與投標之意願亦不得知，是以實際上從事戶外廣告之企劃、設計或製作之廠商，其資本額達系爭投標須知所設定之資本額1 億元以上門檻者，確實寥寥無幾。復從原告前次聲請函查事項中，如同訴願中所提出1 個公會會員名單，僅增列明尼蘇達公司、紅標公司、福慧公司等3 家，及本次訴訟中另提出「資本額1 億元以上」之聯廣公司、東森公關公司、管家婆公司、嘉莘公司。原告提出上開業者縱具「資本額1 億元以上」，但是否具「有能力從事於戶外商業廣告業務」條件之廠商尚不可知，可見原告本身即未查詢有無其他具備該二條件之會員，自難期待本次招標得以形成有效競爭。被告從未以公司登記業務作為有無從事戶外廣告之唯一標準，故原告援引公司法第18
條第2 項規定：「公司所營事業除許可業務應載明於章程外，其餘不受限制。」顯有誤會。
㈡原告復提出，被告於調查時所提審議資料，臺北市廣告代理商業同業公會、臺北市廣告工程商業同業公會及臺北縣廣告工程商業同業公會所回覆符合資格之廠商計有合和公司、摩菲爾公司、柏泓公司、奧多公司、明尼蘇達公司、紅標公司、福慧公司、攝影人公司、影視達公司等9 家，非處分所述之6 家，該處分之正當性顯不存在云云。惟查，本案調查重點在於原告財物出租招標過程之行為，有無構成「無正當理由，對他事業給予差別待遇」，且依一般舉證責任分配之法理，主張積極事實者，應負舉證責任。況公平交易法第19條第2 款「正當理由」之存否，應屬被調查對象得提出之抗辯。換言之，公平交易法施行細則第26條應審酌事項，係主管機關針對行為人提出之抗辯事項，應據以審酌之標準。職是，原處分以符合系爭招標文件之廠商家數過少，難以形成有效競爭之舉證責任，應由主張積極事實之原告提出抗辯，但原告於調查中包括94年6 月8 日陳述紀錄、94年7 月20日書面陳述、94年11月24日陳述紀錄、94年12月9 日書面陳述等，均未提出且曾徵詢或明確表示符合特定資格之廠商家數及符合資格之業者名單，且最初表示僅徵詢臺北市廣告工程商業同業公會，復又表示曾徵詢臺北縣、市廣告工程商業同業公會，前後說明均不一致，更顯原告之舉證責任不完備。
㈢原告辯稱該航空站承辦人趙文峰到場陳述時明白指出當時詢問公會已符合資本額限制並主要從事戶外廣告業務者約8 家，惟被告要求原告提出曾事先評估可能符合特定資格之廠商家數及符合資格之業者名單，並檢討有無不當限制競爭之事證時，原告都未能提出相關證明，僅辯稱曾詢問臺北縣、市廣告工程商業同業公會符合本次招標實收資本額限制之廠商數目概況。因此，被告乃依據原告之說明分別向上開同業公會查證，渠等公會函復均稱原告未曾向其洽詢，此有該同業公會對被告之復函附原處分卷可稽。則被告已盡調查義務，並證明原告承辦人趙文峰未曾向該等公會洽詢，故原告迄今仍未提出符合「正當理由」之事證，作為被告審酌其抗辯是否正當，足證原告確實未踐行查證與財物出租招標案有關之廠商家數、信用風險等評核義務，即訂定一有限制競爭資格之招標規範，以排除有效競爭之行為，被告認定違反公平交易法第19條第2 款規定，並無違誤。
、就原告訴稱就第一、二航廈之廣告空間合併出租招標案，業經被告內部認定不違反公平交易法，被告於本案又復為主張，殊屬無據乙節說明如下：
㈠原告於93年3 月12日第1 次招標案所規定之廠商資格僅需實收資本額5,000 萬元以上之廣告服務業，嗣又以得標廠商於其他招標案中有提前解約情事為由宣布廢標，而將第二航廈商業廣告設置空間與租約到期之第一航廈商業廣告設置空間合併招標，再將投標廠商資格提高為實收資本額1 億元以上，如前所述，既未能提出事先評估可能符合特定資格之廠商家數，亦未提出與招標案有關之交易數額、信用風險等評核之「正當理由」，由被告審酌其抗辯是否正當，即有礙市場競爭，難謂無違反前揭法條規定之情事。
㈡至原告訴稱就系爭租招標案，業經被告內部認定不違反公平交易法云云。查原告所引被告案卷資料載：「經衡酌中正國際航站前開答辯事由，尚難謂無正當理由」等語，經查本案原處分卷並無原告所指稱之資料，況被告對於任何違法事業之處分均須經委員會議審議通過，再依被告名義發送處分文書，故被告對於公平交易法案件之處分，其最終認定之事實與理由，仍應以送達原告之處分書內容為斷，原告所辯，核不足採。
、有關臺北市廣告代理商業同業公會以97年2 月27日函復鈞院，表示聯廣公司、太一公司、東森公關公司及管家婆公司等4 家公司均屬該公會會員，其中聯廣公司、太一公司及東森公關公司對於戶外商業廣告業務均有戶外媒體規劃及廣告設計能力，並無實際施工能力，其施工工程皆由外製單位承包，另管家婆公司業務範圍並無包括戶外商業廣告等節：
㈠被告為瞭解從事戶外廣告業之廠商數目，及符合系爭招標案之投標須知有關資本額限制之廠商數目，於調查期間曾函請臺北市廣告公會、臺北市廣告工程商業同業公會及臺北縣廣告工程商業同業公會提供意見，其中臺北市廣告代理商業同業公會94年3 月31日函復表示，該會主要從事戶外廣告之會員，包括合和公司等14家業者，前揭業者經被告查詢經濟部公司登記資料，實收資本額達1 億元僅有合和公司、摩菲爾公司、柏泓公司及奧多廣告公司等4 家業者。另臺北市廣告工程商業同業公會94年8 月11日函復被告並檢送該會會刊資料供參，經被告檢視該公會提供之會員名冊，其中實收資本額達1 億元以上之會員業者，包括摩菲爾公司、明尼蘇達公司、奧多公司、紅標公司、柏泓公司、福慧公司等6 家廠商，前開廠商中僅摩菲爾公司、奧多公司及柏泓媒體公司等3
家廠商營業項目包含戶外廣告。是依上揭資料顯示，當時從事戶外商業廣告且實收資本額達1 億元以上之會員業者家數，僅柏泓公司、合和公司、摩菲爾公司、奧多公司、攝影人公司及影視達公司等6 家廠商，相關證據有卷證可稽。
㈡有關原告提出聯廣公司、太一公司、東森公關公司及管家婆公司亦符合投標資格乙事，經被告查證自90年以來歷次變更登記資料顯示：
⒈實收資本額部分：太一公司截至95年12月8 日之登記，實收資本額為9 千萬元，未達1 億元之外，其餘3 家公司於95年3 月21日本件原處分書作成之時，確實皆已逾1 億元。
⒉營業項目部分：當時登記一般廣告服務業，僅有聯廣公司及管家婆公司，而太一公司及東森公關公司之營業項目，或為電視廣告、廣告企劃及廣告平面設計等。
⒊則上揭臺北市廣告代理商業同業公會於94年3 月31日函復被告之意見表明從事戶外廣告之14家業者名單中，確實無聯廣公司、東森公關公司、管家婆公司及嘉莘公司，顯見當時前揭4 公司實無能力從事戶外廣告業務，至明無誤。縱今臺北市廣告代理商業同業公會函復鈞院表示渠等4 公司現具有設計能力但無實際施工能力，亦無礙於前揭4 公司於94年間並無從事戶外廣告業務之事實。再者，臺北市廣告代理商業同業公會前揭函復貴院亦表示，管家婆公司其業務範圍並無包括戶外商業廣告，即使管家婆公司之營業項目載有「一般廣告服務業」，該公會亦認無包括戶外商業廣告，況該公會前揭函復貴院內容，未曾表示聯廣公司、太一公司及東森公關公司業務範圍包括戶外商業廣告，故「一般廣告服務業」、「戶外商業廣告」、「廣告設計能力」、「實際施工能力」其性質未盡相符，是原告上開訴稱之理由，尚無得推翻被告原處分所根據之事實、理由及證據。
㈢再者，系爭招標案得標者於得標後，以該標案廣告量之龐大，得標者必須迅速取得相當客戶之承租方有合理利潤空間，是縱上揭聯廣等3 公司（扣除太一公司）於其時點資本額業逾1 億元以上，惟以渠等並無相關戶外廣告承作實務經驗觀之，則豈能合理期待渠等於得標後，得以迅速取得相當客戶租用商業廣告而避免虧損，是渠等於94年間資本額縱有逾1
億元以上，惟衡諸經驗常理，亦難合理期待渠等具有參標意願，是被告原處分認定當時從事戶外商業廣告且實收資本額達1 億元以上之業者家數，僅柏泓公司、合和公司、摩菲爾公司、奧多公司、攝影人公司及影視達公司等6 家廠商，尚無違誤。
、被告就原告系爭招標案，違反公平交易法之行為裁處罰鍰時，具體考量事項之說明：
㈠被告依據公平交易法第41條前段規定及同法施行細則第36條規定之內容，裁處90萬元罰鍰，係具體參酌原告之各種情狀及考量事項如下：
⒈原告對投標資格為不當限制，雖構成無正當理由給予他事業差別待遇之行為，且有限制競爭之虞，惟其違法動機並非以獨占事業，獲取超額利潤等反競爭之目的。
⒉原告屬預謀行為，因對投標資格為不當限制，造成廠商投標過程中缺乏競爭，導致決標金額等於底標金額，倘未對投標資格為前述不當限制，決標金額可能因為投標廠商較多、競爭較激烈而取得更有利之交易條件，因此其違法行為之預期不當利益不大。
⒊原告對投標資格為不當限制，除剝奪資本額未達標準之廠商參與投標之機會，前述投標資格限制亦可能因招標市場競爭不完全，而導致配置效率之損失。
⒋原告本次招標之合約期間為5 年，故違法行為危害交易秩序持續期間長。
⒌原告上一會計年度之業務收入（包括降落費、場地租金、權利金等收入）合計約112 億元。
⒍原告係我國最大之國際機場，提供國際航線班機之起降服務、地勤服務、旅客出入境服務及貨物轉運之服務等，目前每年提供18萬架次之班機起降，旅客運量達2,000 萬人次，具有領導地位。
⒎原告於調查過程中配合態度良好，並且充分提供相關資料俾以釐清案情及爭點。
㈡綜上，被告依上開各項考量項目裁處90萬元罰鍰，對照相關處分案例之罰鍰金額比例，尚稱相符。
理 由
一、按「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰．．．無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第19條第2 款、第41條前段分別定有明文。次按「本法第19條第2 款所稱正當理由，應審酌下列情形認定之：市場供需情況。成本差異。交易數額。信用風險。其他合理之事由。」公平交易法施行細則第26條亦定有明文。
二、被告原處分以被告機關據檢舉，以原告無正當理由，於93年10月29日辦理系爭招標案，依照原告之財物出租公告，該招標案之投標廠商須具備實收資本額1 億元以上之資格，該項資格限制排除實收資本額未達1 億元之廠商參與投標，有限制投標廠商資格之差別待遇之行為，違反公平交易法第19條第2 款規定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰90萬元。其理由略以：㈠原告訂定上開資本額限制並無正當理由：⑴系爭招標案係參考政府採購法相關規定所辦理之商業廣告空間及設施出租事宜，惟原告僅選擇性參考政府採購法及「認定標準」部分規定，而就該等法規中為避免因訂定投標廠商資格條件造成限制競爭之其他防範措施，則未予參考援引。依據系爭招標案投標須知第29點、第31點規定，得標廠商須於簽約前給付原告9,600 萬元之履約保證金，以決標金額每年3 億元權利金計算，每月權利金為2,500 萬元，倘得標廠商發生違約情事，前揭9, 600萬元之履約保證金可擔保原告近4 個月之權利金收入，該期間亦足以供原告重新辦理公開招標。惟依照政府採購法第37條規定精神，投標廠商之財力資格既然得以由履約保證方式取代，原告卻於履約保證金之外，另規定投標廠商須符合實收資本額達1 億元之限制，顯然缺乏正當性。⑵原告於辦理系爭招標案，並未依照「認定標準」第5 條第3 項規定，於招標公告文件中載明預算金額，又依照該規定，履約期間逾1 年之勞務採購，除有特殊情形者外，以第1 年之預算金額訂定資格條件。該條項之立法意旨即在避免限制競爭。查系爭招標案之合約期間為5 年，原告竟以5 年合計預算金額訂定資格條件，針對參與投標廠商設定高的資本額門檻，減少投標廠商家數，以致限制市場競爭，有違「認定標準」之精神。⑶原告稱其辦理系爭招標案前，曾詢問臺北縣、市廣告工程商業同業公會，有關國內實際經營戶外商業廣告業者中，符合系爭招標案實收資本額限制之廠商數目概況，惟被告查證結果，前述公會均函復原告並未向其洽詢符合前項招標資格之廠商數目，且原告就查證過程亦無法提出具體事證，足見其並未依照「認定標準」第13條規定，於訂定投標廠商之特定資格時，事先評估可能符合特定資格之廠商家數。㈡原告訂定資本額限制，有限制競爭或妨礙公平競爭之虞：⑴原告係營運我國最主要之國際航線機場，每年提供18萬架次之班機起降，旅客運量達2,000 萬人次，為國內外旅客往來必經之交通樞紐，而原告之第一、二航廈設置商業廣告空間，具有其他廣告媒體不易替代之廣告效果，是第一、二航廈設置商業廣告空間之出租方面，具有顯著之市場力量。⑵據被告向前述公會查詢，其會員中從事戶外商業廣告且實收資本額達1 億元以上之會員業者家數，僅柏泓公司、合和公司、摩菲爾公司、奧多公司、攝影人公司及影視達公司等6 家廠商，而依照柏泓公司90年度財務報表暨會計師查核報告書所載，合和公司及摩菲爾公司均係柏泓公司之聯屬公司，柏泓公司、摩菲爾公司及合和公司對外統稱合和交通媒體集團。而實際參與系爭招標案之3 家投標廠商，其中天力公司因資本額因素未通過資格審查，故進入比價程序時僅銀河互動網路公司及柏泓公司，要難認為可形成有效競爭，足見原告所訂定投標廠商資本額限制，具有限制競爭之效果。⑶且原告自承該站內部底價評審小組審議最後核定系爭招標案之底價為每年3 億元，由柏泓公司得標，決標金額亦為3 億元，益見原告於系爭招標案所訂定投標廠商資本額規範，其限制競爭之效果，尤屬明顯等為原處分認定原告違法之主要論證依據。
三、查本件原告以其系爭招標案係屬政府公物出租，雖無政府採購法之適用，然因公物出租與採購之法律性質相近，且公物出租之招標規範尚非完備，又被告疏未針對財物出租之投標資格訂定任何具體規範以供遵循。因此實際招標作業上，其僅能參照政府採購法及其相關子法辦理招標作業，應認無公平交易法之違反。茲按「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。」、「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。但廠商之財力資格，得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之。」政府採購法第36條、第37條分別定有明文。次按「機關辦理特殊或巨額採購，除依第2 條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特性及實際需要，就下列事項定投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：具有相當經驗或實績者，其範圍得包括於截止投標日5 年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其單次契約金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之5 分之2 ，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。具有相當人力者，其範圍得包括投標廠商現有與承包招標標的有關之專業或一般人力證明。具有相當財力者。其範圍得包括實收資本額不低於招標標的預算金額之10分之1 ，或經會計師簽證或審計機關審定之上一會計年度或最近1 年度財務報告及其所附報表，其內容合於下列規定者：⑴淨值不低於招標標的預算金額12分之1 。⑵流動資產不低於於流動負債。⑶總負債金額不超過淨值4 倍。但配合民營化政策之公營事業參加投標者，不在此限。．．．（第1 項）。前項第1 款及第3 款所定期間、數量、金額或比例，機關不得縮限。但得視採購之性質及需要予以放寬；第3 款第3 目之總負債金額，應扣除依其他法律政府獎勵民間投資金額（第2 項）。機關依第1 項第1 款及第3 款以預算金額訂定資格條件者，應於招標公告或招標文件載明預算金額。履約期間逾1年之勞務採購，除有
特殊情形者外，以第1 年之預算金額訂定資格條件（第3 項）。」「認定標準」第5 條亦定有明文。原告以其系爭招標案屬政府公物出租，其出租之作業程序，係參採上揭政府採購法暨「認定標準」之規定予以辦理，並提出交通部民航局所頒「研議改善本局所轄各航空站商業性服務設施出租經營等收入性招標之作業方式暨相關事宜」會議結論及「民用航空局所屬各單位辦理商業服務設施出租招標案件授權金額及作業程序規定」辦理，依該會議紀錄七㈡：「為符公開、公平、公正原則，並完善招標作業程序，嗣後各單位辦理商業服務設施出租招標案時，其甄選廠商之程序仍應參考政府採購法暨其相關子法有關財物採購之作業程序規定辦理」、「民用航空局所屬各單位辦理商業服務設施出租招標案件授權金額及作業程序規定」第4 條「作業程序」第二㈠點：「各單位應視商業服務設施出租招標案件性質及參考政府採購法暨其相關子法規定」可資參照。次參以依原處分卷附交通部民用航空局93年8 月13日以站務業密字第093S0006030 號函之附件：「中正國際航空站『第一、二航廈商業廣告招標文件』審查意見：案內招標文件中投標須知第9 條第1 項第1 、第5 、第6 款，請貴站爰依『投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準』第5 條第1 項第3 款、第2 項、第3 項，及同標準第3 條第1 項第1 款、第3 項等規定，訂定有關之投標廠商資格」，原告遂依指示訂定本件投標廠商之資格。可知系爭招標案，原告係參採政府採購法暨其相關子法即「認定標準」第5 條第1 項第3 款之規定，以「實收資本額不低於招標標的預算金額之10分之1 」為投標資格，以系爭招標案1 年之預算金額為3 億元，合約期間為5 年，共15億元之12分之1 範圍內制定投標資格須具備實收資本額1 億元以上之資格，並非無憑，此非不得作為符合公平交易法第19條2 項「正當理由」要件之依據。至被告雖以依上揭「認定標準」規定，有關勞務採購，除有特殊情形者外，以第1 年之預算金額訂定資格條件云云，然系爭招標案乃政府公物出租性質，非屬勞務採購性質，原處分以此認定原告所訂投標廠商資格標準違反上揭「認定標準」規定，即屬有誤，原處分依此為判斷原告本件違法之基礎顯有違誤。
四、至被告原處分以依照政府採購法第37條規定精神，投標廠商之財力資格既然得以由履約保證方式取代，原告卻於履約保證金之外，另規定投標廠商須符合實收資本額達1 億元之限制，顯然缺乏正當性云云。然查，依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第29條規定：「廠商依本法第37條第2 項規定提出銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任或連帶保證保險單者，依下列規定辦理：連帶保證責任或連帶保證保險金額應不少於總標價。前項第1 款所稱總標價，得為下列情形之一：⒈以總價決標者，指投標廠商之總標價。⒉以單價決標者，指招標文件載明之預估採購總額或廠商所報單價與招標文件載明之預估採購量之乘積。⒊辦理選擇性招標資格審查者，由廠商依照招標標的或機關預估採購總額預估之，或以招標文件規定之一定金額代之。」又依公共工程委員會89年3 月28日（89）工程企字第89008103號函：「．．．說明關於案例2 ：投標廠商未符資格部分擬依本法第37條第2 項規定以『銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任或連帶保證保險單』代之乙節。⑴依本法第37條第1 項之規定『機關訂定前條投標廠商之資格，．．．以確認具備履行契約所必須之能力為限』，廠商如因不符合招標機關依前揭條項規定『具履約能力』之投標廠商資格，而依本法第37條第2 項之規定以履約及賠償連帶保證書／保險單投標者，履約風險為全部採購總額，應非補足實績金額足可保障，況且部分資格規定，如信用證明、相當人力證明等亦非可以金額衡量，故以機關辦理該採購之風險要求提供對等保證，與立法原意並無違背。」由上可知，投標廠商若欲以提出銀行或保險公司保證之方式取代財力資格，其係屬「全部履約風險」之保證，其保證金額必須達到「全部採購金額」，而廠商若要提出銀行或保險公司之保證，實務上亦必須提出「高於擔保金額」之擔保物予保證人。惟查，系爭招標案1 年之權利金為3 億元，合約期間5 年，得標廠商須於合約期間繳交15億元之權利金予訴外人。依此觀之，投標廠商至少須提出15億元以上之擔保，以換取銀行或保險公司金額高達15億元之保證，以取代公司資本額之資格，此對於投標廠商所造成之資金壓力遠大於資本額1 億元之要求，故縱原告未於招標文件記載得以銀行或保險公司保證取代投標資格，亦難認因此即妨礙競爭，是原告就此得由履約保證方式取代部分，雖有未載於系爭招標案之招標文件中，亦無助於競爭之增加，尚難因此即認原告無正當理由為差別待遇。況原告並未限制不得以「銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任或連帶保證保險單」取代財力資格，自不得以招標文件中未特別記載，即謂原告為此特別之限制。被告以原告就此部分未參採政府採購法之相關規定，即認原告違反公平競爭一節，亦嫌速斷。至被告辯稱銀行保證之提出，廠商僅需負擔千分之5 到6 之手續費，5 年約750 萬元云云，惟原告就此說明銀行為廠商出具履約及賠償連帶保證責任函，係無條件之連帶保證責任，亦即一經通知即需付款之責任，故銀行為廠商出具保證函時，除需審酌廠商之財務狀況以評估是否承作外，如同意承作，亦會要求提供3 成至5 成，甚至百分之百之擔保物，此揆諸YAHOO 知識網之查詢網頁即明，是以廠商需提供相當成數之擔保物，始可能獲得銀行出具保證函。若依行情3 至5 成計算，廠商至少需提供4 億5 千萬至7 億5 千萬之擔保物，始能換取銀行出具15億元之保證函，其難度遠高於投標廠商以增資方式提高公司資本額至1 億元甚明等語，尚非無憑。是以被告辯稱廠商僅需負擔千分之5 到6 之手續費，共計750 萬元，即可取得銀行15億元之保證函，所辯與社會常情顯然不符，殊不足採。
五、至系爭招標案雖規定得標廠商於得標後，須於簽約前給付原告9,600 萬元之履約保證金，以決標金額每年3 億元權利金計算，每月權利金為2,500 萬元，倘得標廠商發生違約情事，前揭9, 600萬元之履約保證金可擔保原告近4 個月之權利金收入，該期間亦足以供原告重新辦理公開招標云云。惟履約保證金之金額9,600 萬元，僅係屬得標廠商就履行契約之擔保，該金額與上述5 年預算金額共15億元之金額，顯然相距甚多，並不足以取代財力資格；復參以原告系爭招標案預算金額每年為3 億元，共計15億元，其招標金額可謂甚鉅、其期間為5 年，亦屬甚長，且該招標案設置地點為中正國際航空站第一、二航廈，係屬出入境我國之門面形象所在，該招標案之商業廣告設置妥適優良與否，就出入境旅客而言，乃屬甚為重要之印象，攸關國際出入境我國之人士，對於我國之觀感。該設置廠商是否能符合原告招標案之要求，達一定之水準，即屬甚為重要，若因該廠商實力不足一定之水準，導致得標後不符合招標案之規定或有其他違規之情形，須再重新招標，實屬下策。因此原告於上揭履約保證金之外，另訂定廠商參與投標之資格金額限制，以期較為優良且可靠之廠商參與競標，難謂無正當理由，被告以此為原告為本件限制競爭之違法，亦有違誤。
六、又參以原處分認定，依被告向臺北縣、市廣告工程商業同業公會等查證結果，從事戶外商業廣告且實收資本額達1 億元以上之會員業者家數，僅柏泓公司、合和公司、摩菲爾公司、奧多公司、攝影人公司及影視達公司等6 家廠商，而依照柏泓公司90年度財務報表暨會計師查核報告書所載，合和公司及摩菲爾公司均係柏泓公司之聯屬公司，柏泓公司、摩菲爾公司及合和公司對外統稱合和交通媒體集團。而實際參與系爭招標案之3 家投標廠商，其中天力公司因資本額因素未通過資格審查，故進入比價程序時僅銀河互動網路公司及柏泓公司，要難認為可形成有效競爭，足見原告所訂定投標廠商資本額限制，具有限制競爭之效果云云。惟查依系爭招標案之投標須知第9 點規定「投標廠商之資格及應備證件：㈠依公司法登記設立之股份有限公司，實收資本額在1 億元（含）以上，且有一般廣告設計、製作、代理、工程、實品展示能力與經驗之一般廣告服務業。．．．」，有該招標文件附原處分卷可按。原告於被告調查期間主張其承辦人員曾致臺北縣、市等廣告工程工會詢問，經各該會回覆後得知符合資格者約有8 家，惟因係以口頭詢問，故無法提出詳細書面廠商資料等語（參見原處分卷原告94年12月9 日之陳述意見）；又原告於訴願程序中補充其訴願理由略以，臺北市廣告工程商業同業公會中，即有凱絡公司、靈智公司、太極公司、摩菲爾公司、貝立德公司、國華公司、聯廣公司、奧多公司、緯來公司、柏泓公司、年代公司、全民公司等12家公司，此揆諸上開公司之公司登記資料即明。若加上各縣市及高雄市等廣告公司，實際上可符合本件招標資格之業者更多，被告認定可能符合投標資格之廠商僅有6 家云云，洵與事實不符等語，並提出上開公司之公司登記資料附訴願卷可按。茲以系爭招標案並未限制投標廠商須從事戶外商業廣告，參諸被告於調查期間查證時所得資料，臺北市廣告代理商業同業公會、臺北市廣告工程商業同業公會及臺北縣廣告工程商業同業公會所回覆符合資格之廠商計有合和公司、摩菲爾公司、柏泓公司、奧多公司、明尼蘇達公司、紅標公司、福慧公司、攝影人公司、影視達公司等9 家公司（參見上揭同業公會回覆資料），並非原處分所述之6 家，則被告依查證結果，除實收資本額達1 億元之外，另限縮該廠商須從事戶外商業廣告活動，致其認定符合原告系爭招標案投標資格之廠商僅有6 家，乃有違原告上揭招標須知之規定，即屬違誤。復參諸系爭招標須知，並未限制該廠商之登記所在地，惟被告作成原處分之前，僅調查「臺北市、臺北縣」之同業公會得參與本件招標之廠商家數，作為其認定原告限制競爭之違法依據，對於「臺北市、臺北縣」以外之地區，究是否有其他廠商符合該投標資格，未予以調查，即率予認定本件得參與原告投標廠商僅有6 家，亦失之主觀率斷。復參以據原告所提出臺北市廣告工程商業同業公會中，即有凱絡公司、靈智公司、太極公司、摩菲爾公司、貝立德公司、國華公司、聯廣公司、奧多公司、緯來公司、柏泓公司、年代公司、全民公司等12家公司以上之實收資本高過1 億元，經營廣告相關業務，亦有多家公司經營一般廣告服務業，有原告所提出上揭公司資料查詢等件附本院卷可按（參見本院卷一第49至64頁），被告原處分之調查結果，未針對上開公司調查下，逕自以公司登記營業項目作為區辨符合投標資格與否，而排除上揭公司有投標資格，亦有違誤。另查，原告於本院審理中陳明，除前開公司外，臺北市廣告代理商業同業公會另有聯廣公司、太一公司、東森公關公司、管家婆公司、嘉莘公司，其資本額在1 億元以上等語，並提出上揭公司登記資料查詢等件附本院參可參（參見本院卷一第187 至192 頁），且經原告申請本院向臺北市廣告代理商業同業公會查詢結果略以「．．．其中聯廣公司、太一公司及東森公關公司對於戶外商業廣告業務均有戶外媒體規畫及廣告設計能力，並無實際施工能力，其施工工程皆交由外製單位承包。管家婆公司其業務範圍並無包括戶外商業廣告」等語，有該同業公會97年2 月27日函附本院卷可按（參見本院卷二第22頁），被告就上揭公司之資本額達1 億元部分，除抗辯太一公司於原處分時尚不符合外，對於其他聯廣公司等之資本額業已達1
億元一節未予爭執，自堪信為真正。則被告原處分對於從事戶外商業廣告且實收資本額達1 億元以上之會員業者家數，僅柏泓公司、合和公司、摩菲爾公司、奧多公司、攝影人公司及影視達公司等6 家廠商是否確屬正確，亦顯有疑問。況查，本院依上述見解，業已認定原處分對於投標廠商須有從事戶外商業廣告之限制與系爭招標案之招標須知規定有違，故上揭公司之有無從事戶外商業廣告，即不得作為原處分認定符合得參與系爭招標案之投標廠商之基準，原處分認定得參與系爭投標案投標廠商之家數即有違誤。至經被告查詢上開同業公會結果，雖無從得悉原告主張其承辦人趙文峰曾詢問該等公會已符合資本額限制並主要從事戶外廣告業者約有8 家一節為真正。但此經原告陳明上揭同業公會回函予被告之承辦人，是否趙文峰電詢時之承辦人無法確知一節，並非全無可能，且經事後調查結果，僅臺北縣、市即有多達十餘家之廣告公司實收資本額達1 億元以上，而從事戶外商業廣告之廠商家數亦不只上揭被告原處分所稱之6 家，故被告原處分就此部分亦洵屬有誤。
七、至被告以系爭招標案實際參與投標之廠商家數僅有3 家，而認定係因原告之資格限制所致造成不當限制競爭云云。然查系爭招標案得參加投標之廠商資本額達1 億元以上，符合原告所訂招標須知規定，如上所述，僅臺北縣、市即有多達十餘家以上，雖實際參與廠商家數為3 家，惟以系爭招標額金額之鉅大、期間之長久及其得標後設置妥適與否，對於我國國際形象而言極其重要，原告就該廠商資格限制須符合相當水準，且事後經調查結果得知確有至少多達十餘家之廠商得參與競標，尚難認系爭招標案並無競爭性。至被告雖以事後查證依照柏泓公司90年度財務報表暨會計師查核報告書所載，合和公司及摩菲爾公司均係柏泓公司之聯屬公司，柏泓公司、摩菲爾公司及合和公司對外統稱合和交通媒體集團，又實際參與系爭招標案之3 家投標廠商，其中天力公司因資本額因素未通過資格審查，故進入比價程序時僅銀河互動網路公司及柏泓公司，要難認為可形成有效競爭云云，然此乃系爭招標案實際招標之結果，被告亦係事後查證得知上情，無從證明原告於訂定系爭招標須知時即已預知有上揭情形，而訂定上揭參與投標資格廠商須達實收資本額1 億元之限制，被告以事後結果，即認係原告限制競爭所致，尚屬欠缺客觀之證據，殊不足採。
八、綜上，原告主張其系爭招標案攸關國際形象，金額甚鉅、廠商資格之認定甚為重要，且其就廠商實收資本額達1 億元以上之限制，該作業參採政府採購法、「認定標準」等相關規定為之，如上所述，其設定上開投標資格限制，乃有正當理由，並非無憑；又參以本件依原告系爭招標案之招標須知規定，符合實收資本額達1 億元以上，得參與本件投標之廠商，單就臺北縣、市而言，至少即有十餘家，並非如原處分所認定之僅有6 家，原處分就此部分之認定亦屬有誤；再查本件實際參與投標之廠商家數為3 家，尚難認無競爭性，且無積極證據可資證明原告事前即已知悉僅有3 家廠商參與投標，且有故為偏頗由某特定廠商得標之情形，依此尚難認原告有以上揭限制投標廠商資格而為差別待遇行為。復查，被告既認定原告有違反公平交易法第19條第2 款規定，而對原告予以裁罰，須就原告確有上揭違法事實提出說明及予舉證。然原告對其何以就系爭招標案為投標廠商實收資本額須達1
億元以上資格之限制，業已提出合理說明，觀諸理由，尚屬正當。又被告原處分之論證，有上揭違誤之處，已如上述。復依現存證據，並無法證明原告確有上揭違反公平交易法第19條第2 款情事，被告原處分依同法第41條前段之規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止該項違法行為，且處原告90萬元罰鍰，於法有違，訴願決定予以維持，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，依法有據，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述；又原告聲請調查證據部分，本院認已無再予調查之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　29　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　陳國成
法 官 陳忠行
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　29　　日書記官 楊子鋒