臺北高等行政法院判決

原告

美斯生物科技股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

複代理人

俞昌瑋 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

廣平企業有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

江東原 律師

　　　　　　劉秋絹 律師

　　　　　　李敬之 律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年3月8 日經訴字第09606063550 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人廣平企業有限公司參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國（下同）93年7 月12日以「女寶健浴湯ニユㄧポアウけんよくとう」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之中藥材、西藥品、草藥、藥洗、洗浴藥劑、浸泡藥劑、人體用殺菌劑、醫療用浴泥、醫療用溫泉水、醫療用浴劑、醫療用浴鹽、含中草藥製成之洗浴藥劑、醫用營養品、動植物萃取製成之營養補充品、中草藥濃縮萃取製成之營養補充品、醫療用紗布、衛生棉、空氣淨化製劑、失禁用尿布商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人廣平企業有限公司以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12、13及14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第14款之規定，以95年9 月25日中台異字第941251號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部96年3 月8 日經訴字第09606063550 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：

⑴系爭商標是否與據以異議商標相同或近似？

⑵系爭商標與據以異議商標是否指定使用於同一或類似商品？

⑶據以異議商標是否先行使用？

⑷原告是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以異議商標之存在？

㈠原告主張：

⒈按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，固為商標法第23條第1 項第14款所明文規定，惟該條款之適用仍應以兩商標構成相同或近似並足以致相關消費者產生混淆誤認之虞為前提要件。。而所謂商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 ）。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致消費者混淆而誤認商品之來源，包括誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。苟兩商標無「混同意圖」，消費習性亦無「混同之可能性」，兩商標各具有其識別性，即不發生近似之問題，合先敘明。

⒉系爭商標與據以異議商標非近似商標：查系爭商標係由中文「女寶健浴湯」與日文「ニユㄧポアウけんよくとう」所組成純文字商標，與據以異議註冊第708023號商標比較；一為中文「女宝」，另一為中文「女寶健浴湯」，而「健浴湯」三字為商標不可分割重要部分，自應整體完整的判斷，不得任何割裂分別判斷，故二者無論外觀、讀音及觀念均不相同，況據以異議商標為文字與圖形相結合之聯合式商標，又有圖形「風車」足以區別，一般具有普通知識經驗消費者應無產生混淆誤認之可能，非屬近似商標無疑。另與據以異議註冊第0000000 號商標比較，同樣一為純文字商標，一為文字與圖形組合式商標，除「女寶」與「女寶健浴湯」外觀、讀音及觀念已有差異外，據以異議商標在「女寶」上方尚有中文「健康、幸福、貴女」等字樣，商標圖樣左上方有一類似甜甜圈圖案，右方有一莊淑旂女士之肖像及莊淑旂名字相結合，整體構圖較系爭商標複雜甚多，二者繁簡有別，一般消費者絕無可能與系爭商標產生混淆誤認之可能，二者絕非近似之商標可以確認。系爭商標與據以異議商標既非近似商標，縱使原告曾經銷參加人之產品，因兩商標非近似商標，自無商標法第23條第1 項第14款之適用。

⒊另查據以異議商標圖樣中「女寶」二字，業經廣泛大量使用於女性相關商品之中，在臺灣地區除原告之外，另有40多件以「女寶」為商標圖樣，註冊使用於各類商品，日本、美國、加拿大及中國大陸均有「女寶」商品販售，且中國大陸更直接將「女寶」認定為商品名稱或藥品名稱，足以證明「女寶」二字已成為與「女性」消費為對象之商品的一般說明性文字，其識別性已有被淡化之現象，而非某特定人所得專用，況且本件系爭商標除「女寶」外，尚有「健浴湯」三字，在「女寶」二字被淡化之後，更突顯「健浴湯」三字之顯著性、識別性，故原處分及訴願決定僅以系爭商標亦有「女寶」二字遽將系爭商標之註冊撤銷，顯屬違誤不當。

㈡被告主張：

⒈按商標法第23條第1 項第14款規定：商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。本款之立法意旨，係指被異議人因某種關係知悉據爭商標之存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊，有礙商場秩序之事實而言。

⒉本案就參加人所檢送莊淑旂博士報導、「廣平女寶」網路搜尋資料、參加人購物網路資料及據以異議商標註冊資料等證據資料觀之，莊淑旂博士乃臺灣首位女中醫師，西元1966年於日本成立「財團法人國際癌體質改善研究會」，榮任第1 任理事長，除協助該基金會推廣治癌研究，教導民眾防癌宇宙操及介紹健康食品外，並研發調節女性生理機能之「女寶」和養護消化系統之「福康」二種營養食品。本案參加人之負責人乙○○，乃前述旅日名醫莊淑旂博士之子，83年取得註冊第708023號「女寶及圖ニユ─ポアウ」商標權指定使用於「保健補充營養用之動植物營養萃取物（片、粒、粉）」商品上，93年復經莊淑旂博士之同意，將莊博士之姓名及肖像申請商標註冊，作為其註冊第0000000 號「女寶及圖」商標圖樣主要部分之一，指定使用於「植物萃取營養補充品」商品，該等據以異議商標商品經參加人長期廣告行銷，多年來在保健食品市場上已建立相當之信譽而為相關消費者所知悉。再者，本案據參加人所檢送之統一發票、訂貨明細及付款支票等證據資料影本觀之，早於系爭商標93年7 月12日申請註冊前，原告曾為參加人之經銷商，並多次向參加人訂購據以異議商標商品。綜上事證，堪認早於系爭商標申請註冊前，參加人有先使用據以異議商標之事實，原告復因業務往來關係早已知悉據以異議商標商品之存在。

⒊次就本案系爭商標，與據以異議之註冊第708023號「女寶及圖ニユ─ポアウ」、0000000 號「女寶及圖」商標及「女寶」商標（詳如異議申請書及所檢送之證據資料）相較，二者均有相同之中文「女寶」二字，或字義相通之「女宝」與「女寶」，以及日文「ニユ一ポアウ」等字，兩造商標復均指定使用於營養補充品等相同或類似之商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。至原告稱系爭商標「女寶健浴湯」其中「健浴湯」三字為商標不可分割重要部分，與據以異議商標非屬近似一節，惟查原告在被告之註冊資料，其於營養補充品等商品組群中尚註冊有「女寶增乳康」、「女寶產婦浴」、「女寶月內康」、「女寶健腰康」、「女寶健化湯」、「女寶善化湯」、「女寶喜寶壯」等等，其均以「女寶」二字再結合其他文字而形成「女寶」系列商標之形象，本案系爭商標之中文「女寶健浴湯」應可明顯段落區分為「女寶」、「健浴湯」二部分，其中起首之「女寶」二字為主要部分且較引人注意，與據以異議之「女寶」或「女宝」商標概念相同，相關消費者於購買時施以普通之注意，極有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，自屬構成近似之商標，是原告前述主張核不足採。

⒋綜上，本案兩造商標構成近似，所指定使用商品間復屬同一或類似，兩造當事人間又曾有業務往來關係，原告既未得參加人之同意，遲於參加人之後以近似之「女寶健浴湯ニユㄧポアウけんよくとう」商標圖樣作為本案系爭商標申請註冊，顯有因業務往來知悉據以異議商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，系爭商標之註冊，應有商標法第23條第1 項第14款規定之適用。

⒌至原告所舉註冊第32537 號「忠山女寶湯」、第49362 號「忠山婦喜女寶丸」及第78693 、78716 、224575及224576號等「女寶」商標註冊資料，主張「女寶」商標並非參加人代表人之母莊淑旂博士所自創一節。查原告所舉「忠山女寶湯」、「忠山婦喜女寶丸」等商標案例，核其圖樣與本案據以異議商標圖樣不同，且或經自請撤銷，或商標權屆期消滅；又所舉註冊第78693 、78716 、224575及224576號等多件「女寶」商標案例，核其所指定使用之電冰箱、衣服等商品亦與據以異議商標使用於營養補充品等商品性質差異甚遠，據此尚難謂據以異議商標使用於營養補充品等商品上非參加人所創用。另原告又檢附「女寶」商標檢索資料、國內外使用或註冊「女寶」資料，以及原告銷售「女寶黑糖」或「女寶」產品於89年兩度獲得消費千禧金牌獎等證據資料，主張「女寶」二字已成為一般性文字，其識別性似已有淡化一節，審諸前揭證據資料，有關「女寶」商標相關之檢索資料，共計78筆，其中43筆為原告所申請註冊，其或單純以「女寶」二字作為識別商品來源之主要文字，或以「女寶」二字作為主要識別文字再結合其他文字申請商標註冊，顯見原告亦係利用「女寶」二字作為商標之主要識別力而廣泛申請註冊於各類商品或服務，就此而言，亦難謂「女寶」二字之識別性已有被淡化之情事，況查據以異議商標商品，多年來在保健食品市場上，經長期廣告行銷已建立相當之信譽，具有相當之商標識別性，故原告前述主張，核不足採，併予敘明。

⒍另就參加人檢送原告之使用證據資料觀之，可知原告於其網站（網址為：http：//www.massbio.com.tw）販賣有據以異議商標商品，原告並自稱為「女寶專賣公司」，且公然張貼莊淑旂博士之照片。再者，原告曾為參加人公司之經銷商，迄95年1 月底，與參加人尚有業務往來之事實，原告於「嬰兒與母親」及「媽媽寶貝」等國內知名雜誌所刊登之廣告中復將所產製之產品與據以異議商標商品並列廣告行銷，且將據以異議商標商品削價銷售，就此事證而言，堪認原告早已知悉據以異議商標之存在且有不正競爭之情事，其遲於參加人之後始以近似之中日文「女寶」、「ニユ一ポアウ」作為系爭「女寶健浴湯ニユ一ポアウけんよくとう」商標圖樣主要部分之一搶先註冊，與商標法第23條第1 項第14款規範目的相違背，自不受商標法之保護，併予敘明。

⒎綜上，本件系爭商標既有商標法第23條第1 項第14款規定之適用，依法自應撤銷其註冊，而其是否仍有同條項第12、13款規定之適用，已不影響結果之判斷，毋庸再予審究。

㈢參加人主張：

⒈原告主張系爭商標與據以異議之註冊第705023號商標為非近似商標，無非以系爭商標之中文部分「女寶健浴湯」之「健浴湯」三字為商標不可分割之重要部分，應整體判斷，是與據以異議商標中文「女寶」無論外觀、讀音及觀念均不相同云云，惟查：

⑴原處分業已表示原告於營養補充品等之商品組群中均係以「女寶」二字再結合其他文字而形成「女寶」系列商品之形象，諸如「女寶健化湯」、「女寶善化湯」等，即證原告自始即以「女寶」、「健化湯」、「女寶」、「善化湯」等分開使用，再參以原告系爭商標日文部分亦區分為以片假名「ニユ一ポアウ」及平假名「けんよくとう」，核與日文使用習慣以片假名表示商標文字，以平假名代表商品名稱相符，亦證原告主張「健浴湯」三字為整體不可分割部分原非其本意，乃屬事後牽強附會之詞。

⑵系爭商標之中文「女寶健浴湯」依一般消費者購買時施以普通注意，即可明顯區分為「女寶」及「健浴湯」二部分，而起首之「女寶」即為較引人注意之主要部分，消費者即有可能會與據爭商標「女寶」或「女宝」有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，自構成近似商標，原告主張顯不可採。

⒉按商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊。乃為現行商標法第23條第1 項第14款所明定。本款之立法目的在禁止抄襲他人先使用之商標而搶先申請註冊。又本條款之適用要件有二，一為相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，一為申請人因與該他人間具有契約、地緣業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，本件原告曾為參加人之經銷商，多次向參加人訂購據以異議商標商品，為雙方所不爭執，乃原告持近似之商標圖樣提出註冊的申請，係有心惡意的仿冒行為，其註冊的系爭商標當然應予撤銷。

理由

一、本件起訴時被告之代表人原為蔡練生，嗣變更為王美花，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第14款本文所規定。本款之立法目的在禁止抄襲他人先使用之商標而搶先申請註冊，故只要能證明申請人因與該他人間具有業務往來等關係，知悉他人先已存在之商標，而以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品或服務申請註冊，即有該款規定之適用。

三、原告前於93年7 月12日以「女寶健浴湯ニユㄧポアウけんよくとう」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之中藥材、西藥品、草藥、藥洗、洗浴藥劑、浸泡藥劑、人體用殺菌劑、醫療用浴泥、醫療用溫泉水、醫療用浴劑、醫療用浴鹽、含中草藥製成之洗浴藥劑、醫用營養品、動植物萃取製成之營養補充品、中草藥濃縮萃取製成之營養補充品、醫療用紗布、衛生棉、空氣淨化製劑、失禁用尿布商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人廣平企業有限公司以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12、13及14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第14款之規定，以95年9 月25日中台異字第941251號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：

⑴系爭商標是否與據以異議商標相同或近似？

⑵系爭商標與據以異議商標是否指定使用於同一或類似商品？

⑶據以異議商標是否先行使用？

⑷原告是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以異議商標之存在？

四、關於爭點⑴系爭商標與據以異議商標是否近似部分：

㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。

㈢本件「女寶健浴湯ニユㄧポアウけんよくとう」商標圖樣係由中文「女寶健浴湯」與日文「ニユㄧポアウけんよくとう」所聯合組成，其中「女寶」、「健浴湯」各有其獨立之字義，依相關消費者之認識應可明顯段落區分為二部分，且起首之「女寶」二字為引人注意之主要部分，與據以異議之註冊第708023號「女寶及圖ニユ－ポアウ」、第0000000 號「女寶及圖」商標及「女寶」商標圖樣相較，二者均有相同之中文「女寶」二字，或字義相同之「女宝」及日文「ニユーポアウ」等字，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。

五、關於爭點⑵系爭商標與據以異議商標是否指定使用於同一或類似商品部分：

㈠按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1 參照）。

㈡系爭商標所指定使用之「…動植物萃取製成之營養補充品、中草藥濃縮萃取製成之營養補充品…」等商品，與據以異議商標所使用之「保健補充營養用之動植物營養萃取物（片、粒、粉）」、「植物萃取營養補充品」等商品，均為營養補充品，常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，具有共同或極密切關聯之處，應屬同一或類似之商品。

六、關於爭點⑶據以異議商標是否先行使用部分：

㈠系爭商標係原告於93年7 月12日聲請，94年7 月1 日核准註冊，此有商標註冊簿附卷可稽。

㈡而參加人早於83年間即以字義相同之「女宝」及日文「ニユーポアウ」作為商標圖樣之主要部分申請註冊，指定使用於「保健補充營養用之動植物營養萃取物（片、粒、粉）」商品，取得註冊第708023號「女寶及圖ニユ－ポアウ」商標權，93年間復以「女宝」、「ニユ－ポアウ」、莊淑旂女士之姓名及肖像（經其同意）等，作為商標圖樣主要部分申請註冊，指定使用於「植物萃取營養補充品」商品，取得註冊第0000000 號「女寶及圖」商標權，據以異議商標商品經參加人長期行銷使用，已在保健食品市場上建立相當之信譽而為相關同業與消費者所知悉。是據以異議商標早於系爭商標先行使用，堪予認定。

七、關於爭點⑷原告是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以異議商標之存在部分：據參加人所檢送自89年7 月13日起開立予原告之統一發票、原告訂貨明細、訂購單（品名欄均有載明「女寶」）及付款支票等證據資料影本觀之，原告曾為參加人之經銷商，並多次向參加人訂購據以異議商標商品，堪認早於系爭商標93年7 月12日申請註冊前，原告已因業務往來關係而知悉據以異議商標之存在，亦堪認定。

八、原告其餘主張為不可採：

㈠本件參加人提起異議之法條固包括有商標法第23條第1 項第12、13及14款之規定，惟經被告審查，僅以系爭商標有違商標法第23條第1 項第14款之規定，為本件系爭商標之註冊應予撤銷之處分，對於商標法第23條第1 項第12、13款部分，並未予審究。是原告所主張據以異議商標並非「著名」，核屬商標法第23條第1 項第12款規定之構成要件，另主張系爭商標並無商標法第23條第1 項第13款規定之適用，亦非屬原處分之範疇，均非本件訴訟所得論究。

㈡至原告訴稱其他廠商以「女寶」相關文字於各類商品申准註冊者約40件乙節。查首揭商標法第23條第1 項第14款規定之要件，係商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得註冊，至於據以異議商標相關文字是否有其他廠商註冊或使用，並非該條款之構成要件，自不影響該條款規定之適用。故原告所舉其他廠商以「女寶」相關文字申准註冊之案例，在日本有「藥王女宝湯」與「女宝」於同一類商品併存註冊，在我國、日本、美國、加拿大及大陸地區另有其他廠商販售各種女寶產品，及原告因銷售「女寶黑糖」或「女寶」產品，於89年兩度獲得消費者千禧金牌獎等理由，均與首揭法條規定之適用無關，所訴核無可採。

九、綜上所述，本件參加人既早於系爭商標申請註冊前，即有先使用「女寶」等商標於營養補充品之事實，原告復因業務往來關係而知悉據以異議商標之存在，則其未徵得參加人之同意，以近似之「女寶健浴湯ニユㄧポアウけんよくとう」作為系爭商標圖樣，並指定使用於同一或類似之動植物萃取製成之營養補充品等商品申請註冊，自有首揭法條規定之適用，而不得註冊。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

十、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　徐瑞晃