臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第01544號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 01 月 09 日

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01544號
原　　　告　台灣講談社國際多媒體科技股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　蔡慧玲 律師
龍毓梅 律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　丙○○
參　加　人　日商‧講談社股份有限公司
代　表　人　乙○○○○
訴訟代理人　林志剛 律師
楊憲祖 律師
黃闡億 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年3
月15日經訴字第09606063200 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人日商‧講談社股份有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於民國（下同）92年5 月26日以「講談社」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「代理進出口服務；代理國內外廠商各種產品之經銷、投標、報價、商情之提供，電腦軟體零售；空白光碟、電腦軟體及其它電腦週邊器材零售；化粧品、首飾及貴金屬、玩具、康樂用品零售；電氣、電子、五金、家具及家庭日常用品零售」服務，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人日商講談社股份有限公司以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第12039 號、第244198號商標，下稱據以異議商標），對之提起異議，經被告審查，以95年1 月19日中台異字第930746號商標異議審定書為「異議不成立」之處分，參加人不服，提起訴願，經經濟部於95年8 月23日以經訴字第09506175820 號訴願決定書撤銷原處分。經被告重為審查，以95年11月29日中台異字第0951087 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部96年3 月15日經訴字第09606063200 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
⑴系爭商標與據以異議商標是否近似？
⑵據以異議商標是否為著名商標？
⑶系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？
㈠原告主張：
⒈原告之商標與據以異議商標所指定服務並非屬同一或類似：
查系爭商標係指定使用於修正前商標法施行細則第49條第35類之「代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之經銷、投標、報價、商情之提供、電腦軟體零售；空白光碟、電腦軟體及其他電腦周邊器材零售；化妝品、首飾及貴金屬、玩具、康樂用品零售；電器、電子、五金、家具及家庭日常用品零售」，反觀據以異議商標則指定使用於「各種書籍、新聞雜誌、圖畫、照片、辭典」、「教育及書刊雜誌之出版服務，包括各種書籍、書刊、雜誌、文獻及教學用錄音帶、唱片、錄影帶等之發行出版、編譯、製作之服務，以及各種資料文件之翻譯、提供、諮詢等業務之服務」，故前者為「服務」，後者為不同「商品」及「服務」，又前者係為提供不特定商品之服務，以及與據以異議商標指定書刊雜誌等商品完全不同之商品零售，其與據以異議商標指定之書刊雜誌等商品或書刊雜誌出版之服務在性質、功能、用途差別顯然，製造商、產製過程、銷售管道及場所迥然有異，而由其所能滿足消費者之需求方面來看，由於其提供服務之種類、方式不同，兩者所能滿足之消費者族群及需求自亦有不同，通常也並非同一業者所能提供。綜上可知，系爭商標與據以異議商標所指定服務應非屬同一或類似。
⒉系爭商標與據以異議商標並無致公眾混淆誤認之虞：
蓋商品有無混淆誤認之虞，除商標識別性之強弱外，尚有商標是否近似及商品服務是否類似及其類似程度，先權利人多角化經營之情形、實際混淆之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度，系爭商標之申請人是否善意及其他混淆誤認之因素等綜合判斷，絕非當兩造有某部分圖樣相同或類似即有混淆誤認之情形發生，況據以異議商標顯係以「講談社Kadansha」之整體作為其商標，並無主要部分可言，實與系爭商標單純以講談社3 字作為商標有間，兩者顯然可供消費者辨識而非近似。進者，系爭商標「講談社」圖樣，係自原告本身公司名稱「台灣講談社國際多媒體科技股份有限公司」之特取部分，原告早於系爭商標92年5
月26日申請前即經經濟部核准設立登記，即早在87年8 月22日，實收資本額高達新臺幣（下同）500 萬元，因此原告申請系爭商標係屬「善意」，且系爭商標與據以異議商標並無致公眾混淆誤認之虞。
⒊就相關消費者對商標之熟悉程度而言，系爭商標在臺灣對消費者而言熟悉度更勝據以異議商標：
⑴由參加人檢送之公司簡介影本可知，該簡介內容僅屬參加人公司內部介紹資料，並非據以異議商標之使用證據。又參加人檢送之「日本註冊資料」「中華民國註冊資料」，僅能證明參加人有於日本及中華民國註冊之事實，並非據以異議商標大量廣泛行銷宣傳使用之動態事實資料，無從證明據以異議商標為消費者熟悉之程度。再查參加人檢送之「網頁資料」，查該等網路資料任何人無法於日常生活中，經由耳目自然接觸知悉內容，也就是必須透過電腦的使用，始能取得網路資料，如欲取得參加人之網頁資訊，更須經由搜尋引擎鍵入據以異議商標文字，或知悉參加人網頁之網址，倘若消費者不會使用電腦或不知道據以異議商標或不知道參加人之網址，豈不是茫茫大海，根本無從經由電腦網路取得參加人之訊息，故參加人檢送之網頁資料並不足以證明據以異議商標為消費者較熟悉。進者，就參加人而言係為日本公司，其檢送之證據若為外國文字，亦「非國內」廣大相關公眾所知，參加人出版之「VIVI」雜誌即屬以外國文字為之。況出版者僅止於其有以公司名稱作標示，並不能將其有使用據以異議商標混為一談，而書籍雜誌上「VIVI」品牌，並非據以異議商標之使用，同時商標法開宗明義即提到「為保障商標權消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法」等之我國領域內之公共利益，而不及我國領域外，他國公共利益，因此顯不得以他國之資料作為本國消費者較熟悉據以異議商標之主要證據。
⑵再者，原告從事軟體開發，在臺灣發行多套著名之軟體遊戲，且與各家公司簽訂供銷契約或經銷契約，故在臺灣日常生活社會中普遍之各大通路例如萊爾富、百視達、JUSCO （佳世客）、名佳美皆可見原告之商品其上均標示有「講談社」之商標。而上述超商、賣場通路與人民之生活關係十分密切，系爭商標與一般民眾接觸之頻率與能見均高於據以異議商標。是以訴願決定逕以「講談社」商標經參加人保護及廣泛使用，已為相關事業或消費者所普遍認知等語，認為據以異議商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標，實不足採。
⒋訴願決定係以參加人檢送之公司簡介、日本及我國註冊資料、網路搜尋資料、VIVI雜誌封面及封底資料等相關證據資料作為據以異議商標已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度為理由而給予據以異議商標較大之保護。惟查，參加人檢送之公司簡介、日本及我國註冊資料乃其公司內部資料，並不足以作為據以異議商標已於國內廣泛使用之證據。此外，網際網路乃科技發達所伴隨之結果，其因而使一般民眾可透過網路查詢相關資料，乃時代進步科技發達所致，是參加人所搜尋到之網路資料上雖有「講談社」之名稱，充其量僅能證明科技發達之結果使參加人得以透過網路搜尋到其所提供之資料，尚不足以證明參加人曾於本國國內致力於使據以異議商標廣泛使用。何況，參加人所提供之網路搜尋資料上之所以標示「講談社」之商標，乃係因一般介紹書籍雜誌均會連同顯示出版社之名稱所致，此與在網路上輸入「哈利波特」之關鍵字，即會出現「皇冠出版社」之道理相同，然「哈利波特」雖為大眾所週知，但此並不表示「皇冠出版社」必為大眾所熟悉，換言之，參加人所提供之網路搜尋資料即使有標示「講談社」之名稱，但亦不表示消費大眾即知悉「講談社」之商標名稱。
⒌再者，參加人所出版之書籍雜誌絕大多數為日本書籍，一般消費大眾並非高知識份子，更非熟知日文之人，豈有可能閱覽參加人所出版之書籍雜誌，何況，經原告詢問本國法學博士之結果，渠等均稱不曾聽聞日本「講談社」之商標名稱，足見據以異議商標並非為國內一般大眾所普遍熟悉，此就如同臺灣糕點百年名店玉珍齋在臺灣雖普遍為消費大眾所熟悉，然其商標在日本當地卻不著名之道理相同。是以訴願決定僅以參加人創業歷史悠久，出版刊物不可勝數，即認定「講談社」商標在本國業經參加人保護及廣泛使用，卻未探究參加人所提出之出版刊物及網路資料並非為國內大眾所熟知，其認定實不足採。
㈡被告主張：
⒈商標法第23條第1 項第12款規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言；而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。又商標近似及據爭商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒉本案存在之相關因素之審酌：
⑴據以異議商標是否為著名之商標或標章：
查參加人係一歷史悠久之出版公司，自西元1909年創業至今，已有95年之久，所出版之刊物不可勝數，舉凡著名文學「挪威的森林」、漫畫「部長島耕作」、「GTO
麻辣教師」及著名雜誌「with」、「ViVi」等皆為參加人所出版，據以異議之「講談社」、「講談社Kodansha」商標除為代表參加人公司名稱主要部分外，早於西元1937年起即陸續在日本取得多件商標權，並且設有專屬網頁提供消費者相關資訊，73年起亦在我國取得註冊第12039 號及第244198號「講談社Kodansha」商標，指定使用於「教育及書刊雜誌之出版服務，包括各種書籍、書刊、雜誌、文獻及教學用錄音帶、唱片、錄影帶等之發行、出版、編譯、製作之服務，以及各種資料文件之翻譯、提供、諮詢等業務之服務」及「各種書籍、新聞雜誌、圖畫、照片、辭典」商品，並獲准延展註冊在案，此外，就參加人所出版之刊物雜誌中，「週刊少年」、「別冊」、「月刊少年」、「BE LOVE 」、「Kiss」等刊物雜誌復經由參加人透過臺灣之「東立出版社有限公司」、「尖端出版有限公司」、「長鴻出版社股份有限公司」等各大書局在臺灣持續行銷多年，且於YAHOO
奇摩搜尋網站上亦可輕易找出與參加人相關之資料，據此，足堪認定於本件系爭商標92年5 月26日申請註冊時，據以異議商標所表彰使用於出版書籍雜誌及刊物等服務之信譽及品質，應已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，凡此有參加人檢送之日本及我國之註冊資料、參加人公司簡介、網頁資料、「VIVI」雜誌封面、封底影本及訴願階段檢送之契約title
一覽表等相關證據資料影本附卷可稽。
⑵商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查本件系爭商標係由中文「講談社」所構成，與據以異議之「講談社」、「講談社Kodansha」等（詳如異議申請書所載、註冊資料、商標圖樣對照表及實際使用）商標相較，二者中文「講談社」相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑶據以異議商標識別性強：
商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認（「混淆誤認之虞」審查基準5.1 參照）。查本件據以異議商標之中文「講談社」之文字組合頗具獨創性，為參加人所首創，參加人於73年即在我國取得註冊商標權保護，並獲准延展註冊在案，且在被告現有商標案件圖樣名稱資料及商標註冊案布林檢索結果註記詳表中，除本件系爭商標外，另原告取得之註冊第0000000 號「講談社」商標，已為參加人另案對之提出異議案，並經被告為撤銷其註冊之處分，目前在上訴中，其餘均為參加人所有，是本件據以異議「講談社」商標應具有較強之識別性，予消費者印象深刻，而系爭商標，復與據以異議商標之中文「講談社」相同，自易引起消費者產生混淆誤認。
⑷相關消費者對商標之熟悉程度：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（「混淆誤認之虞」審查基準5.6 參照）。查本件據以異議商標經參加人保護及廣泛持續使用，已為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，已如前述，然而，系爭商標之使用情形則因原告並未提出相關事證而無法審認。是以，據以異議商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標一節足堪認定。
⒊本案參照經濟部經訴字第09506175820 號訴願決定書意旨為之。是本案鑑於二造商標圖樣上均有非屬習見之相同中文「講談社」，二者近似程度極高，且據以異議商標經廣為使用應具有相當之著名程度及較強之識別性，就消費者而言，據以異議商標係消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護，復考量據以異議商標之識別性較強，予人印象較為深刻，他人稍有攀附，即可能引起混淆誤認。綜合上述各種相關因素等加以判斷，本件系爭商標之註冊，指定使用於「代理國內外廠商各種產品之經銷、投標、報價、商情之提供」等服務，與據以異議商標使用於各種書籍雜誌及刊物之出版發行等服務，二者在性質上仍具相關連，一般消費者極有可能誤認二者為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，揆諸前開說明，應有前揭商標法第23條第1 項第12款規定之適用。又系爭商標既已依前揭法條規定撤銷其註冊，則其是否尚有商標法第23條第1 項第13、14款規定之適用，自毋庸論究，併予敘明。
㈢參加人主張：
⒈系爭商標應有商標法第23條第1 項第12款規定之適用，原處分及訴願決定並無違誤：
按商標法第23條第1 項第12款規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。經查，系爭商標即有該款規定之適用：
⑴二造商標構成同一或近似：
按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1
及5.2.5 點參照）。經查，系爭商標與據以異議商標圖樣上之中文「講談社」相同，據以異議商標圖樣上之「Kodansha」為「講談社」之日文羅馬拼音，其與「講談社」意義相同，不足以藉該外文區辨二造商標，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標構成同一或近似，要無疑義。
⑵據以異議商標為著名商標：
①商標法施行細則第16條對「著名商標」之定義性解釋為：「本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」而其認定時之採證方式則有「著名商標或標章認定要點」行政規則（被告93年4 月28日經濟部經授智字第0932003036-0號令修正發布）可供參照。經查，參加人係一歷史悠久之出版公司，自西元1909年創業至今，已有將近百年歷史，所出版之刊物不可勝數，舉凡著名文學「挪威的森林」、漫畫「部長島耕作」、「GTO 麻辣教師」及著名雜誌「with」、「ViVi」等皆為參加人所出版，據以異議之「講談社」、「講談社Kodansha」商標除為代表參加人公司名稱特取部分外，早於西元1937年起即陸續在日本取得多件商標權，並且設有專屬網頁提供消費者相關資訊，73年起亦在我國取得註冊第12039 號及第244198號「講談社Kodansha」商標，就參加人所出版之刊物雜誌中，「週刊少年」、「別冊」、「月刊少年」、「BE LOVE 」、「Kiss」等刊物雜誌復經由參加人透過臺灣之東立出版社有限公司、尖端出版有限公司、長鴻出版社股份有限公司等各大書局在臺灣持續行銷多年，且於YAHOO 奇摩搜尋網站上亦可輕易找出與參加人相關之資料，據此，足堪認定據以異議商標所表彰之信譽及品質，應已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，凡此有參加人於異議階段檢送之日本及我國之商標註冊資料、參加人公司簡介、網頁資料、「VIVI」雜誌封面、封底等相關證據資料影本可稽。另由參加人於第1 次訴願階段（即經濟部經訴字第09506175820 號訴願事件）所檢送所出版之雜誌輸入臺灣之送品票影本及參加人所出版之各種出版品授權臺灣廠商發行中文版書籍、雜誌等之授權契約一覽表等足以證明，在系爭商標申請註冊（92年5 月26日）前，參加人已長期且大量地將其出版之雜誌、小說、漫畫等，授權許多臺灣廠商發行中文版本，我國相關業者及消費者經由該等雜誌、書籍，應足以認識據以異議商標所表彰者為參加人公司之信譽及商品或服務之品質。由上述各項證據資料，足堪認定據以異議商標在系爭商標申請註冊前已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。
②原告主張，參加人檢送之商標註冊資料、網頁資料、日文「VIVI」雜誌不得作為證明據以異議商標為消費者所熟悉之使用證據云云，惟查：依被告發布之著名商標或標章認定要點第5 點第4 小點規定，「商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域」為認定商標著名與否的參考因素之一，同要點第6 點第6 小點亦規定，「商標或標章在國內、外註冊之文件」得作為證明商標著名之證據。由參加人早在日本及我國獲准註冊「講談社Kodansha」等商標並持續延展該等商標之註冊之情形，足以證明參加人有長期持續保護及使用其商標之事實。參加人於異議階段提出之網頁資料（93年10月22日補充異議理由書附件5 ）內容中，大部分為有關參加人將其出版之雜誌、小說、漫畫等授權臺灣廠商發行中文版本之資訊，該網頁資料得以證明參加人所出版之書籍、雜誌中文版本有長期、大量在臺灣銷售之事實，該網頁資料應得作為證明據以異議商標為著名商標之證據。參加人出版之「VIVI」流行雜誌雖為日文雜誌，惟考量我國與日本地理位置接近、人民膚色身材相仿及國人易於收視日本電視節目等緣故，留意日本流行資訊者不在少數，且雜誌本即有重圖片而輕文字的特性（臺北高等行政法院93年訴字第1934號判決意旨參照），參加人出版之「VIVI」等雜誌並長期持續在臺灣銷售（見94年8 月4 日補充異議理由書所附「VIVI」雜誌封面、封底影本及參加人於第1 次訴願階段所檢送之附件6 ：「參加人所出版之雜誌輸入臺灣之送品票影本」），據以異議商標又與參加人公司名稱特取部分相同，在該等雜誌上標示「講談社」，即同時表明參加人公司名稱及使用據以異議商標。該等雜誌在臺灣銷售之事實應得作為證明據以異議商標為著名商標之事證。
⑶據以異議商標識別性強：
按商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認（「混淆誤認之虞」審查基準5.1 點參照）。查本件據以異議商標之中文「講談社」之文字組合頗具獨創性，為參加人首創，參加人於73年即在我國取得註冊商標權保護，並獲准延展註冊在案，且在被告商標註冊資料庫中，除本件系爭商標外，另原告取得之註冊第0000000 號「講談社」商標，已為參加人另案對之提出異議案，並經被告為撤銷其註冊之處分，原告對之提起行政訴訟亦遭臺北高等行政法院以95年度訴字第1646號判決駁回，其餘含有「講談社」中文的註冊商標均為參加人所有，是本件據以異議之「講談社」商標應具有較強之識別性，予消費者印象深刻，而系爭商標，復與據以異議商標之中文「講談社」相同，自易引起消費者產生混淆誤認。
⑷相關消費者對商標之熟悉程度：
按相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（「混淆誤認之虞」審查基準5.6 點參照）。查本件據以異議商標經參加人保護及廣泛持續使用，已為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，已如前述。原告雖主張其在臺灣發行多套著名之軟體遊戲，且與各家公司簽訂供銷契約或經銷契約，相關消費者對系爭商標相當熟悉，無使消費者產生混淆誤認之虞云云，惟查：
①按商標法第23條第2 項明定：「前項第12款、第14款至第16款及第18款規定之情形，以申請時為準。」該項立法理由記載：「第2 項新增。明定前項第12款、第14款至第16款及第18款構成要件認定時點，應以申請時為準。」因此，本案所適用之商標法第23條第1
項第12款的構成要件事實判斷基準時點為系爭商標申請註冊時（即92年5 月26日），合先敘明。原告雖提出遊戲軟體封面及供銷契約影本等使用證據，惟遊戲軟體封面影本並未見有日期之標示，供銷契約影本中原告與明樣國際科技股份有限公司間之供銷契約書、原告與百視達國際有限公司間之商品寄售同意書、誠泰行銷股份有限公司與遊戲世界股份有限公司間之分期付款業務合作契約書、應收帳款受讓合作契約書等亦未記載日期，名佳美股份有限公司與遊戲世界股份有限公司間之供應商買賣合約、原告與岑記郵購商品經銷合約保證書、萊爾富國際股份有限公司與遊戲世界股份有限公司間93至94年度出版品供貨合約、94至96年度供貨合約、94年度交易推廣協議書等，其契約有效期間均則在系爭商標申請註冊日之後。又，原告提出之所有供銷契約影本均無系爭商標之標示，該等供銷契約之銷售對象是否包括系爭商標商品亦有疑義。再者，原告並無檢附系爭商標商品實際銷售情形之證據資料，無從認定系爭商標商品有良好之銷售記錄。是由原告提出之使用證據，並無法認定系爭商標於其註冊申請前已為相關消費者所熟知。是以，據以異議商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標一節足堪認定。
②原告提出之遊戲軟體封面上標示「台灣總代理」，有意圖使消費者誤認其為參加人代理商之嫌：
經查，原告既自稱「從事軟體開發，在臺灣發行多套著名之軟體遊戲」，則其提出之遊戲軟體封面影本上所顯示之遊戲理應為原告所開發及發行之遊戲，並非代理國外廠商所開發之遊戲，惟檢視原告提出之遊戲軟體封面影本，竟發現其在原告公司名稱旁標示「台灣總代理」字樣，其顯然有使消費者誤認該公司為參加人臺灣代理商之意圖，而消費者見到其封面上標示「台灣講談社」及「台灣總代理」字樣，極易誤認該電腦軟體之產製來源為參加人。是由原告提出之遊戲軟體封面上之標示方式，對於其是否以表彰自身產品品質及信譽之目的使用系爭「講談社」商標，不無疑問。原告縱有使用系爭商標於遊戲軟體，亦不足以證明其確實使消費者認識系爭商標所表彰之產製來源為原告。
⑸二造商標間有使相關公眾產生混淆誤認之虞：
本案鑑於二造商標圖樣上均有非屬習見之相同中文「講談社」，二者近似程度極高，且據以異議商標經廣為使用應具有相當著名程度及較強之識別性，就消費者而言，據以異議商標係消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護，復考量據以異議商標之識別性較強，予人印象較為深刻，他人稍有攀附，即可能引起混淆誤認。又，本件系爭商標指定使用之「代理國內外廠商各種產品之經銷、投標、報價、商情之提供」等服務，理論上自應包括各種書籍雜誌及刊物之經銷、投標、報價、商情之提供等服務，其與據以異議商標實際使用之各種書籍雜誌及刊物之出版發行等服務，在服務提供者、買受人、商品行銷管道等方面具有相當關連性，如標上相同或近似的商標，極易引起消費者產生混淆誤認情事。因此，綜合上述各種相關因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1 項第12款規定之適用。
⒉茲就原告其他主張駁斥如下：
⑴原告主張，系爭商標指定使用之服務係為提供不特定商品之服務，與據以異議商標指定之書刊雜誌等商品或書刊雜誌出版之服務在性質、功能、用途差別顯然，二者應非屬同一或類似云云，惟查：
①商標法第23條第1 項第12款規定並不以相衝突的二商標所指定使用之商品或服務構成同一或類似為構成要件，而以二商標間有致相關公眾混淆誤認之虞為以足。依「混淆誤認之虞」審查基準的規定，二商標所指定使用之商品或服務間的關連性，僅屬判斷有無混淆誤認之虞的參考因素之一。
②本件系爭商標指定使用之「代理國內外廠商各種產品之經銷、投標、報價、商情之提供」等服務，在理論上自包括各種書籍雜誌及刊物之經銷、投標、報價、商情之提供等服務，其與據以異議商標實際使用之各種書籍雜誌及刊物之出版發行等服務，在服務提供者、買受人、商品行銷管道等方面具有相當關連性，如標上相同或近似的商標，極易引起消費者產生混淆誤認情事，二者間之關連程度極高。
③依原告自稱「從事軟體開發，在臺灣發行多套著名之軟體遊戲」及其提出之使用證據，系爭商標實際使用於電腦遊戲軟體，而參加人所出版之書籍中包括漫畫，曾出版著名漫畫「部長島耕作」、「GTO 麻辣教師」及漫畫周刊等，依吾人一般生活經驗判斷，電腦遊戲及漫畫的消費者重疊現象極為普遍，其中青少年佔極大多數，二者亦常在同一販賣場所銷售，一般便利商店即常將二者商品緊鄰擺置，是二商品間實具有極高關連性，當消費者見到系爭商標標示於電腦遊戲時，極易誤認其產製來源為參加人，而且原告又在其遊戲軟體封面上標示「台灣總代理」，更易引起消費者之混淆誤認。
⑵原告主張，其早於87年8 月22日即以「台灣講談社國際多媒體科技」為公司名稱特取部分奉經濟部核准設立登記，因此原告申請系爭商標係屬善意云云，惟查：
參加人公司自西元1909年創業迄今，已逾90年歷史，且長期、大量地將其出版之雜誌、小說、漫畫等，授權許多臺灣廠商發行中文版本，在相關業者及消費者間具有極高知名度，「講談社」為參加人公司名稱特取部分，乃參加人所獨創，極具識別性。原告雖於87年8 月22日獲准設立登記，惟無從據此證明其以「台灣講談社國際多媒體科技」為公司名稱特取部分申請設立登記及以「講談社」為商標申請註冊，即屬善意。原告以相同之「講談社」中文為公司名稱一部分並以之為商標圖樣申請註冊，實難諉為巧合，其顯有刻意攀附參加人公司信譽之意圖。
理 由
一、本件起訴時被告之代表人原為蔡練生，嗣變更為王美花，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」不得申請註冊，為商標法第23條第1 項第12款所規定。
三、原告於92年5 月26日以「講談社」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「代理進出口服務；代理國內外廠商各種產品之經銷、投標、報價、商情之提供，電腦軟體零售；空白光碟、電腦軟體及其它電腦週邊器材零售；化粧品、首飾及貴金屬、玩具、康樂用品零售；電氣、電子、五金、家具及家庭日常用品零售」服務，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人日商講談社股份有限公司以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第12039 號、第244198號商標，下稱據以異議商標），對之提起異議，經被告審查，以95年1 月19日中台異字第930746號商標異議審定書為「異議不成立」之處分，參加人不服，提起訴願，經經濟部於95年8 月23日以經訴字第09506175820 號訴願決定書撤銷原處分。經被告重為審查，以95年11月29日中台異字第0951087 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標與據以異議商標是否近似？
⑵據以異議商標是否為著名商標？
⑶系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？
四、關於爭點⑴系爭商標與據以異議商標是否近似部分：
㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡系爭商標與據以異議商標圖樣上之中文「講談社」相同，據以異議商標圖樣上之「Kodansha」為「講談社」之日文羅馬拼音，其與「講談社」意義相同，不足以藉該外文區辨二造商標，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標構成近似，堪予認定。五、關於爭點⑵據以異議商標是否為著名商標部分：
㈠所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前及現行商標法施行細則第31條及第16條均定有明文。又著名商標或標章之認定，並不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件，且商標或標章之使用證據，有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料者，並不以國內為限，經濟部頒布之「著名商標或標章認定要點」訂有明文。
㈡參加人係一歷史悠久之出版公司，自西元1909年創業至今，已有將近百年歷史，所出版之刊物包括著名文學「挪威的森林」、漫畫「部長島耕作」、「GTO 麻辣教師」及著名雜誌「with」、「ViVi」等，據以異議之「講談社」、「講談社Kodansha」商標除為代表參加人公司名稱特取部分外，早於西元19 37 年起即陸續在日本取得多件商標權，並且設有專屬網頁提供消費者相關資訊，73年起亦在我國取得註冊第12039 號及第244198號「講談社Kodansha」商標，就參加人所出版之刊物雜誌中，「週刊少年」、「別冊」、「月刊少年」、「BE LOVE 」、「Kiss」等刊物雜誌復經由參加人透過臺灣之東立出版社有限公司、尖端出版有限公司、長鴻出版社股份有限公司等各大書局在臺灣持續行銷多年，且於
YAHOO 奇摩搜尋網站上亦可輕易找出與參加人相關之資料，據此，足堪認定據以異議商標所表彰之信譽及品質，應已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，凡此有參加人於異議階段檢送之日本及我國之商標註冊資料、參加人公司簡介、網頁資料、「VIVI」雜誌封面、封底等相關證據資料影本可稽。另由參加人於第1 次訴願階段（即經濟部經訴字第09506175820 號訴願事件）所檢送所出版之雜誌輸入臺灣之送品票影本及參加人所出版之各種出版品授權臺灣廠商發行中文版書籍、雜誌等之授權契約一覽表等足以證明，在系爭商標申請註冊（92年5 月26日）前，參加人已長期且大量地將其出版之雜誌、小說、漫畫等，授權許多臺灣廠商發行中文版本，我國相關業者及消費者經由該等雜誌、書籍，應足以認識據以異議商標所表彰者為參加人公司之信譽及商品或服務之品質。由上述各項證據資料，足堪認定據以異議商標在系爭商標申請註冊前已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。
㈢原告雖稱：參加人檢送之商標註冊資料、網頁資料、日文「VIVI」雜誌不得作為證明據以異議商標為消費者所熟悉之使用證據云云，惟查：
⒈依被告發布之著名商標或標章認定要點第6 點第6 小點規定，「商標或標章在國內、外註冊之文件」得作為證明商標著名之證據。由參加人早在日本及我國獲准註冊「講談社Kodansha」等商標並持續延展該等商標之註冊之情形，足以證明參加人有長期持續保護及使用其商標之事實。參加人於異議階段提出之網頁資料（93年10月22日補充異議理由書附件5 ）內容中，大部分為有關參加人將其出版之雜誌、小說、漫畫等授權臺灣廠商發行中文版本之資訊，該網頁資料得以證明參加人所出版之書籍、雜誌中文版本有長期、大量在臺灣銷售之事實，該網頁資料應得作為證明據以異議商標為著名商標之證據。
⒉又參加人出版之「VIVI」流行雜誌雖為日文雜誌，惟考量我國與日本地理位置接近、人民膚色身材相仿及國人易於收視日本電視節目等緣故，留意日本流行資訊者不在少數，且雜誌本即有重圖片而輕文字的特性，參加人出版之「VIVI」等雜誌並長期持續在臺灣銷售（見94年8 月4 日補充異議理由書所附「VIVI」雜誌封面、封底影本及參加人於第1 次訴願階段所檢送之附件6 ：「參加人所出版之雜誌輸入臺灣之送品票影本」），據以異議商標又與參加人公司名稱特取部分相同，在該等雜誌上標示「講談社」，即同時表明參加人公司名稱及使用據以異議商標。該等雜誌在臺灣銷售之事實應得作為證明據以異議商標為著名商標之事證。是原告所稱，要無足採。
六、關於爭點⑶系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：㈠按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡本件本院審酌下列相關因素，認系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標與據以評定商標構成近似，已如前述，且其近似程度甚高。
⒉據以異議商標識別性強：
⑴商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認（「混淆誤認之虞」審查基準5.1 參照）。
⑵本件據以異議商標之中文「講談社」之文字組合頗具獨創性，為參加人所首創，參加人於73年即在我國取得註冊商標權保護，並獲准延展註冊在案，且在被告現有商標案件圖樣名稱資料及商標註冊案布林檢索結果註記詳表中，除本件系爭商標外，另原告取得之註冊第0000000 號「講談社」商標，已為參加人另案對之提出異議案，並經被告為撤銷其註冊之處分，目前在上訴中，其餘均為參加人所有，是本件據以異議「講談社」商標應具有較強之識別性，予消費者印象較為深刻。
⒊相關消費者對商標之熟悉程度：
⑴相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（「混淆誤認之虞」審查基準5.6 參照）。
⑵查本件據以異議商標經參加人保護及廣泛持續使用，已為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，已如前述。
⑶又本案所適用之商標法第23條第1 項第12款的構成要件事實，其判斷基準時點應為系爭商標申請註冊時（即92年5 月26日）。原告雖提出遊戲軟體封面及供銷契約影本等使用證據，惟遊戲軟體封面影本並未見有日期之標示，供銷契約影本中原告與明樣國際科技股份有限公司間之供銷契約書、原告與百視達國際有限公司間之商品寄售同意書、誠泰行銷股份有限公司與遊戲世界股份有限公司間之分期付款業務合作契約書、應收帳款受讓合作契約書等亦未記載日期，名佳美股份有限公司與遊戲世界股份有限公司間之供應商買賣合約、原告與岑記郵購商品經銷合約保證書、萊爾富國際股份有限公司與遊戲世界股份有限公司間93至94年度出版品供貨合約、94至96年度供貨合約、94年度交易推廣協議書等，其契約有效期間均則在系爭商標申請註冊日之後。又原告提出之所有供銷契約影本均無系爭商標之標示，該等供銷契約之銷售對象是否包括系爭商標商品亦有疑義。再者，原告並無檢附系爭商標商品實際銷售情形之證據資料，無從認定系爭商標商品有良好之銷售記錄。是由原告提出之使用證據，並無法認定系爭商標於其註冊申請前已為相關消費者所熟知。是以，據以異議商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標，亦堪認定。
⒋綜上，本案鑑於二造商標圖樣上均有非屬習見之相同中文「講談社」，二者近似程度極高，且據以異議商標經廣為使用應具有相當著名程度及較強之識別性，就消費者而言，據以異議商標係消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護，復考量據以異議商標之識別性較強，予人印象較為深刻，他人稍有攀附，即可能引起混淆誤認。又，本件系爭商標指定使用之「代理國內外廠商各種產品之經銷、投標、報價、商情之提供」等服務，理論上自應包括各種書籍雜誌及刊物之經銷、投標、報價、商情之提供等服務，其與據以異議商標實際使用之各種書籍雜誌及刊物之出版發行等服務，在服務提供者、買受人、商品行銷管道等方面具有相當關連性，如標上相同或近似的商標，極易引起消費者產生混淆誤認情事。因此，綜合上述各種相關因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23 條 第1 項第12款規定之適用。
七、從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　1　　月　　9　　 日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　徐　瑞　晃
法 官　畢　乃　俊
法 官　陳　金　圍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　1　　月　　9　　 日書記官 陳 可 欣