臺北高等行政法院判決

原告

力寶貿易股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

臺灣綠藻工業股份有限公司

代表人

乙○○

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年3月30日經訴字第09606064440 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人臺灣綠藻工業股份有限公司參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國（下同）88年4 月30日以「力寶」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之茶葉，紅茶，綠茶，包種茶，烏龍茶，茶葉製成之飲料，咖啡，咖啡豆，可可，可可豆，巧可力粉，速食即溶咖啡，咖啡，可可、巧克力製成之飲料，冰棒，雪糕，冰淇淋，布丁等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告核准列為註冊第921326號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣商標法於92年11月28日修正施行後，參加人台灣綠藻工業股份有限公司以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7 、12款及現行商標法第23條第1 項第12、13款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以評定商標），對之申請評定。又商標法修正施行前註冊之商標，於修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊，為商標法第91條第2 項所明定。案經被告審查，認系爭商標有違註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，乃以95年12月4 日中台評字第940263號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部96年3 月30日經訴字第09606064440 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：

⑴系爭商標與據以評定商標是否構成近似？

⑵是否有致消費者混淆誤認之虞？

㈠原告主張：

⒈按「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，固為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款所明定，但依被告公布之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.5 說明「二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品／服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸」，合先陳明。

⒉本件系爭商標「力寶」與據以評定商標「綠寶」，原處分及訴願決定均以二者字首「力」與「綠」讀音相彷彿，復均有「寶」字，審認兩造商標為近似，惟查，系爭商標之「力」，讀音為ㄌㄧˋ，據以評定商標之「綠」，讀音為ㄌㄩˋ，兩造商標之「力（ㄌㄧˋ）」與「綠（ㄌㄩˋ）」韻母不同，讀音單純、清晰，並不拗口，於發音唱呼時，分別顯然，並無使人混淆誤認之可能，非屬讀音近似。

⒊次按，根據中文所謂押韻之韻母或習慣上發音混淆之音符，通常為「ㄣ／ㄥ」、「ㄢ／ㄤ」、「ㄙ／ㄕ」、「ㄗ／ㄓ」…等，但就本案之「力（ㄌㄧˋ）」與「綠（ㄌㄩˋ）」，在發音上，並非容易混淆之音符，原處分及訴願決定認「力（ㄌㄧˋ）」與「綠（ㄌㄩˋ）」讀音相彷彿，實難令人心服。

⒋根據「混淆誤認之虞」審查基準5.2.5 所述「商標給予商品／服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。特別要再強調，外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然」，故商標之近似必須就外觀、觀念或讀音三者來觀察，「例如『第一』與『帝衣』，雖然讀音相同，但外觀及觀念截然不同，就二商標之整體印象而言，引起商品／服務消費者混淆的可能性極低，應認為非屬近似之商標」，此即為商標讀音近似，但外觀及觀念顯然不同時，尚不致引起混淆誤認時，仍非屬近似之商標，「是以，二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品／服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸」，根據上述意旨，即便二商標讀音近似，仍需審酌觀念、外觀是否足以引起混淆誤認，不能僅以讀音近似即推論商標之整體為近似。

⒌再查，系爭商標「力寶」與據以評定之「綠寶」商標，「力」與「綠」不僅讀音不同，就外觀與觀念更是南轅北轍，並無引起混淆誤認之可能，依「混淆誤認之虞」審查基準之規定，兩造商標應非屬近似，亦無違反現行商標法第23條1 項第13款之規定。

㈡被告主張：

⒈商標法第91條第2 項規定，「對本法修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限」。本件系爭商標係於89年12月16日獲准註冊，其商標之評定核應適用87年11月1 日施行之商標法。又系爭商標所涉註冊時商標法第37條第7 、12款規定，業經修正為商標法第23條第1 項第12、13款，於本法修正施行前後均屬違法事由，合先敘明。

⒉修正前商標法第37條第12款規定，商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標法第23條第1 項第13款規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，「混淆誤認之虞」審查基準列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則個案中是否存在而為斟酌。經查：

⑴商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查本案系爭商標，與據以評定註冊第48454 號「綠寶」商標相較，二者均有相同之「寶」字，首字「力」、「綠」讀音復相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標應屬近似。

⑵商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1 參照）。查系爭商標指定使用在「茶葉製成之飲料、咖啡、可可、巧克力製成之飲料」等商品，與據以評定註冊第48454 號商標指定使用在「酵母乳」商品，二者商品在用途、功能、產製者、行銷管道及販賣場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，應屬類似之商品。

⒊本案衡酌兩造商標圖樣近似，指定使用之商品間復具有類似關係，相關消費者有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認情事，系爭商標應有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。又本件商標既應依前揭法條規定撤銷其註冊，其是否尚有違修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項12款之規定，即毋庸審究，併予敘明。

㈢參加人主張：

⒈按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款明文所定。按本條款意旨係以具有普通知識、經驗之商品購買人於購買時施以普通所用之注意判斷，有可能使相關消費者誤認二者商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係極易引人混淆，即屬近似商標。查，據以評定註冊第48454 號「綠寶」、第0000000 號「綠寶及圖GREEN GEM 」、第00000000號「綠寶及圖GREEN GEM 」、第0000000 號「綠寶及圖GREEN GEM 」、第99108 號「綠寶及圖」商標，主要部份均由「綠寶」中文所組成，與系爭商標圖樣相較：

⑴就外觀而論，兩者商標圖樣顯然皆以「中文」為主要表彰之標識，二者主要部份均有相同之字數及「寶」字，洵屬高度近似。

⑵就讀音而論，系爭商標與據以評定商標之讀音，於相關消費者施以普通之注意時，在購買時唱呼或口耳相傳之際，首字「力」、「綠」讀音極相彷彿，讀音分別為「ㄌㄧˋ」、「ㄌㄩˋ」，兩者注音「ㄧ」、「ㄩ」僅些微差異，極為相近，系爭商標整體讀音為「ㄌㄧˋㄅㄠˇ」，相較據以評定商標之讀音為「ㄌㄩˋㄅㄠˇ」，且無論從國語或台語讀音，系爭商標與據以評定商標均甚為相近。

⑶就觀念而論，二者商標均有相同之「寶」字，首字「力」、「綠」讀音極相彷彿，為近似商標已如前述，復皆指定於類似商品，參酌據以評定商標長期使用程度較為消費者所熟悉，以及原告無任何使用事證等因素，二商標確有致相關消費者混淆誤認之虞，顯然違反上揭條款之規定，不得註冊，殆無疑義。次按，「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款明文所定。參加人，自西元1964年成立迄今，將屆滿45年，不但是世界第一家綠藻專業製造商，也是創造臺灣成為綠藻王國的先驅。其先進的生產技術，所製成優質的「綠寶」食品、飲料系列產品行銷歐、美、德、日等全球30餘國。參加人的「綠寶」綠藻食品、飲料不但獲得食品GMP認證，更通過ISO9001 國際品保認證，西元2003年以「綠寶」綠藻精獲得國家生技醫療品質入圍獎；「綠寶」產品更於數百件產品中脫穎而出，榮獲西元2004年國家品質標章獎，並於96年7 月15日獲得行政院衛生署頒發健康食品許可證，原告的產品廣為相關公眾所信賴與支持。且據以評定商標「綠寶」二字，多年來透過全國通路商長期銷售，並持續不斷透過國內媒體廣告宣傳，「綠寶」品牌健康食品、飲料已廣為相關消費者所愛用及熟悉，證明其不但品質優良、企業體質健全，前述殊榮顯然係對其歷年來之品質商譽進一步之肯定，業界之好評及消費者之肯定口碑，使據以評定商標享有高度信譽。揆諸原告自始即未提供有任何使用系爭商標之事證，相較據以評定商標之使用程度，系爭商標實有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞，應不得註冊。

⒉承上，相關消費者對兩造商標熟悉之程度，據以評定商標主要部份「綠寶」在市場持續存在超過40年之時間，為國內外商品相關消費者所熟悉，相反地，從未見系爭商標出現於市場上。相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2 參照）。由於據以評定商標使用之廣泛程度，相關消費者對據以評定商標主要部份「綠寶」二字有相當熟悉程度，應給予較大之保護。且揆諸原告於評定當時，答辯理由中並未舉出任何系爭商標相關使用證據，相關消費者對其較為陌生，極易混淆誤認二商標為同一來源或有其他關係。

⒊綜上所述，揆諸本案兩造商標圖樣不但近似程度高，且指定使用商品相同或類似，又據以評定商標業經參加人長年持續努力經營銷售、廣告，較系爭商標為相關公眾所熟悉。再參酌兩造商標識別性、商標之近似及商品等相關因素之強弱程度等綜合判斷，兩造商標已有致相關消費者產生混淆誤認之虞，因此系爭商標有違商標法第23條第l 項第12款及第13款之規定，不得申請註冊，殆無疑義。

理由

一、本件起訴時被告之代表人原為蔡練生，嗣變更為王美花，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊；又商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款所規定。

三、原告前於88年4 月30日以「力寶」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之茶葉，紅茶，綠茶，包種茶，烏龍茶，茶葉製成之飲料，咖啡，咖啡豆，可可，可可豆，巧可力粉，速食即溶咖啡，咖啡，可可、巧克力製成之飲料，冰棒，雪糕，冰淇淋，布丁等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告核准列為註冊第921326號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣商標法於92年11月28日修正施行後，參加人台灣綠藻工業股份有限公司以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7 、12款及現行商標法第23條第1 項第12、13款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以評定商標），對之申請評定。又商標法修正施行前註冊之商標，於修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊，為商標法第91條第2 項所明定。案經被告審查，認系爭商標有違註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，乃以95年12月4 日中台評字第940263號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：

⑴系爭商標與據以評定商標是否構成近似？

⑵是否有致消費者混淆誤認之虞？

四、關於系爭商標與據以評定商標是否近似部分：

㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。

㈢查據以評定註冊第48454 號「綠寶」、第0000000 號「綠寶及圖GREEN GEM 」、第00000000號「綠寶及圖GREEN GEM 」、第0000000 號「綠寶及圖GREEN GEM 」、第99108 號「綠寶及圖」商標，主要部份均由「綠寶」中文所組成，與系爭商標圖樣相較，其讀音分別為「ㄌㄧˋ」、「ㄌㄩˋ」，兩者注音「ㄧ」、「ㄩ」僅些微差異，極為相近，系爭商標整體讀音為「ㄌㄧˋㄅㄠˇ」，相較據以評定商標之讀音為ㄌㄩˋㄅㄠˇ」，且無論從國語或台語讀音，系爭商標與據以評定商標均甚為相近，以具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意，於市場交易連貫唱呼之際，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標。

五、關於系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：

㈠按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡兩造商標分別指定使用於「茶葉製成之飲料…速食即溶咖啡、咖啡…」與「…咖啡奶粉、酵母乳…」等同一或類似之飲料等商品。經衡酌兩造商標圖樣近似之程度及所指定使用之商品類似程度等因素客觀上判斷，相關消費者極有可能誤認兩商標商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，依首揭法條規定，自不應准予註冊。

㈢又據以評定商標主要部份「綠寶」在市場持續存在超過40年之時間，為國內外商品相關消費者所熟悉，而原告自始即未提供有任何使用系爭商標之事證，是據以評定商標使用之廣泛程度，相關消費者較為熟悉，應給予較大之保護。

㈣綜合兩造商標圖樣之近似程度高，且指定使用商品相同或類似，又據以評定商標業經參加人長年持續努力經營銷售、廣告，較系爭商標為相關公眾所熟悉等因素，相關消費者極有可能誤認兩商標商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，依首揭法條規定，自不應准予註冊。

六、從而，本件被告認系爭商標有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭