臺北高等行政法院判決

原告

可喜康股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

李世章 律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

徐念懷 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年4月26日經訴字第09606065610號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國95年1 月27日以「可喜康公司標章」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之茶葉、茶葉飲料、咖啡、咖啡飲料、冰淇淋、調味品、糖蜜、糖果、蛋捲、餅乾、麵包、布丁、糕餅、蛋餃、米、便當、麵商品，向被告申請註冊。案經被告審查，認本件商標與據以核駁之82年3 月1 日公告註冊第584499號「MANABE及圖」商標及83年7月1 日公告註冊第644520號「MANABE及圖」商標（下稱據以核駁商標，圖樣如附圖2 所示）圖樣相較，應屬近似之商標，且均指定使用於相同或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違商標法第23條第1 項第13款規定，而於95年12月28日以商標核駁第297316號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈原處分及訴願決定均撤銷，被告就原告申請第000000000號商標應准予註冊。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之商品，是否該當現行商標法第23條第1項第13款之規定，而應不准註冊？

㈠原告主張之理由：

⒈系爭商標與據以核駁商標非「相同」或「近似」：

①整體觀察：按「混淆誤認之虞審查基準」（下稱審查基準）第5.2.3點前段規定：「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。」判斷系爭商標與據以核駁商標兩者是否構成近似，應依商標外觀作整體審查。系爭商標僅單純以圖形所構成，而據以核駁商標圖樣除有圖形之外，尚包含粗黑英文字體「MANABE」或「MANABE KO HI KAN」之組合。換言之，系爭商標僅以圖形為其主要部分；據以核駁商標則以「MANABE」或「MANABE KOHI KAN」為主要部分，而上方圖形為陪襯部分，其主要部分及陪襯部分不得互為割裂。消費者在視覺上所接受之訊息，系爭商標與據以核駁商標係完全以不同方式呈現，兩者根本不得論以近似。

②異時異地隔離觀察：按審查基準第5.2.4 點規定：「判斷近似另一重要原則為異時異地，隔離觀察原則‧‧‧所謂一般實際購買行為態樣，係指一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。」將系爭商標及據以核駁商標兩者異時異地隔離觀察，系爭商標給予消費者之印象為單純之圖形，而據以核駁商標則為「MANABE」或「MANABE KOHI KAN」結合圖形，兩者間之差異顯著，絕非細微。是無論一般消費者憑其大概印象為重覆選購，甚至以併列比對方式來選購，均不會在其心中形成「相同」或「近似」之觀感。

③外觀、觀念、讀音觀察：按審查基準第5.2.6.3 點規定：「拼音性之外文如英法德日語等，予消費者之印象重在於其讀音，在比對時自應以讀音比對為重。」據以核駁商標「MANABE」之讀音為「ˋmanabi」；「KO HI KAN 」之讀音則為「ˋko hi kan 」；而系爭商標根本無任何文字可供唱讀。可讀音之據以核駁商標與無法供唱讀之系爭商標兩者，在一般消費者之心目中所生之觀感差異極大，根本不可能構成「相同」或「近似」。

⒉按審查基準第5.2.5 點規定：「兩商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品／服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。」足認真正形成商標衝突之原因，即最終衡量標準，在於相關消費者是否會混淆誤認。系爭商標與據以核駁商標兩者併存，根本無致消費者混淆誤認之虞：

①原告於88年即以「KOHIKAN 及圖形」指定使用於舊第42類（現行商標施行細則第43類）「咖啡、餐廳、小吃店、冷熱飲料店、飲食店、飯店、酒吧」服務申請註冊，經被告審查核准列為註冊第00000000號商標，於89年11月1 日註冊公告。嗣原告更就圖形申請指定使用於第43類「咖啡廳、冷熱飲料店、自助餐廳、快餐車、飯店、汽車旅館、流動咖啡餐車、啤酒屋、茶藝館」服務之註冊商標，並於96年1 月1 日經被告核准公告列為註冊第00000000號商標。原告再以相同之圖形，向被告申請註冊系爭商標，指定使用於第30類「茶葉、茶葉飲料、咖啡、咖啡飲料、冰淇淋、調味品、蜂蜜、糖果、蛋捲、餅乾、麵包、布丁、糕餅、蛋餃、米、便當、麵」商品。參以被告編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」內容，第43類「咖啡廳等」服務與第30類「咖啡等」商品，兩者既互為類似商品／服務，則被告何以獨厚第43類而准其以圖形申請商標註冊，反認類似商品／服務之第30類，不得就相同之圖形申請。

②原告陸續就其他類別之商品／服務，均以相同系爭商標圖樣之圖形申請註冊，且經被告獲准註冊在案。原告早於88年即開始使用系爭圖形，作為餐飲服務識別之標誌，其與據以核駁商標併存使用時間長達8 年之久。是一般消費者早已認識系爭商標與據以核駁商標兩者圖形併存之事實，並使用於餐飲業服務持續一定之期間，系爭商標之存在，根本不會與據以核駁商標產生混淆誤認。

⒊按行政程序法第6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」相同之事件應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理，除有合理正當之事由外，不得為差別待遇，否則即有違憲法上之平等原則（改制前行政法院88年度判字第331 號判決參照）。

①第三人珈琲館股份有限公司於96年3 月16日，以與系爭商標相同之圖形，同樣指定使用於第30類之「咖啡」等商品，向被告申請註冊商標，惟被告竟於97年1 月1 日為核准註冊之審定。換言之，原告及第三人珈琲館股份有限公司兩者均以系爭圖形指定使用於第30類之商品申請註冊商標，何以後申請之第三人珈琲館股份有限公司獲准註冊，先申請之原告反遭核駁註冊？

②原告另以與系爭商標相同之圖形，於95年1 月27日申請指定使用於第43類「咖啡廳、冷熱飲料店、自助餐廳、快餐車、飯店、汽車旅館、流動咖啡餐車、啤酒屋、茶藝館」服務之註冊商標，經被告於96年1 月1 日核准列為註冊第00000000號商標；第三人珈琲館股份有限公司則於96年3月16日，同樣以與系爭商標相同之圖案指定使用於第43類「咖啡廳」等服務，被告於97年1 月1 日亦為核准註冊之審定。被告在第43類之部分，容認兩者圖形併存不足以造成消費者之混淆誤認；然在第30類之部分，卻又認為兩者圖形併存將導致消費者混淆誤認，顯屬差別待遇，有悖平等原則及行政處分一貫性之精神。

㈡被告主張之理由：

⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款前段所明定。而判斷是否有致消費者混淆誤認之虞，被告公告之審查基準中，明列有各項相關參考之因素，其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

⒉商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，本件系爭商標，與據以核駁商標圖樣上之螺旋圖形外觀高度近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。又系爭商標與據以核駁商標均指定使用於「茶葉、茶葉飲料、咖啡、咖啡飲料、冰淇淋」等相同或類似之商品，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，有致相關消費者混淆誤認之虞。

⒊原告雖主張系爭商標與據以核駁商標外觀不同，並舉指定使用於他類商品或服務之註冊商標諸例以論系爭商標應准註冊云云，惟審究兩造商標圖樣中之螺旋圖形高度近似，本件商標圖樣於實際使用時仍有使消費者與據以核駁商標產生混淆誤認之虞。而所舉案例，核屬另案及其是否妥適問題，基於商標個案審查拘束原則，尚不得比附援引執為系爭商標應准註冊之論據。

理由

一、被告之代表人於本件訴訟程序進行中變更為王美花，業據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所稱「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合考量是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

三、經查，系爭「可喜康公司標章」商標圖樣係一於墨色之橢圓形內繪設有白色弧線之圖形（圖樣如附圖1 所示），據以核駁之註冊第584499號「MANABE及圖」商標圖樣是由墨色橢圓內有白色弧線之圖形及一外文「MANABE」分置上下所組成，而據以核駁之註冊第644520號「MANABE及圖」商標圖樣則是由墨色橢圓內有白色弧線之圖形及二組外文與符號分置上、中、下所組成（圖樣如附圖2 所示），兩商標相較，均有意匠近似且極為醒目之一墨色橢圓形內繪置一白色弧線的圖形，異時異地隔離觀察所予人之寓目印象極相彷彿，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用於茶葉、茶葉飲料、咖啡、咖啡飲料、冰淇淋等商品，與據以核駁商標所指定使用之咖啡、茶葉、茶葉製成之飲料、冰、冰淇淋、雪糕、霜淇淋等商品，係屬同一或類似之商品。衡酌兩造商標近似之程度、其所指定使用者為同一或高度類似之商品等因素綜合判斷，相關消費者實極有可能誤認本件商標與據以核駁商標之商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，依首揭商標法第23條第1 項第13款之規定，本件商標自不得註冊。

四、原告雖稱第三人珈琲館股份有限公司於96年3 月16日，以與系爭商標相同之圖形，同樣指定使用於第30類之「咖啡」等商品，向被告申請註冊商標，惟被告竟於97年1 月1 日為核准註冊第0000000 號商標，先申請之原告反遭核駁；且原告前亦以相同圖樣獲准註冊第0000000 號、130545號商標，本件系爭商標被告卻不准註冊，顯屬差別待遇，有悖平等原則及行政處分一貫性之精神云云。惟查，商標法第23條第1項第13款規定，商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，「但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限」。82年1 月1 日註冊公告之第60490 號「MANABE及圖」商標及本件據以核駁之82年3 月1 日公告註冊第584499號「MANABE及圖」商標及83年7 月1 日公告註冊第644520號「MANABE及圖」商標之申請人均為日商真鍋股份有限公司，後來日商真鍋股份有限公司改名為日商珈琲館股份有限公司（見本院卷第53頁商標註冊簿資料），該註冊第0000000 號商標因係同一申請人日商珈琲館股份有限公司申請，且指定使用商品不同，被告准予註冊，依商標法第23條第1 項第13款但書規定，並無不合。至原告所指核准之註冊第0000000 號、130545號等商標，其所指定使用之商品與本件有別，案情各異，或屬該另案核准是否妥適之問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難執為本件商標應准予註冊之論據。另原告稱系爭商標已使用8 年，與據以核駁商標併存，無致消費者混淆誤認之虞云云，並未據提出系爭商標指定使用於第30類之茶葉等商品之任何使用證據供核，所訴無足採。均併予敘明。

五、綜上所述，被告以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款之規定，而為核駁之處分，於法核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標申請註冊為核准之審定處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭