臺北高等行政法院判決

原告

財團法人振興復健醫學中心

代表人

甲○○

訴訟代理人

陳錦隆 律師

訴訟代理人

湯東穎 律師

被告

行政院原住民族委員會

代表人

乙○○○○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國96年6 月5 日院臺訴字第0960085826號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：被告以原告標得政府採購案，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定發單追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）2,423,520 元。原告提出申復，被告以民國（下同）95年1 月5 日原民衛字第0950000981號函將追繳原住民就業代金變更為1,900,800 元。原告不服，訴經行政院院臺訴字第0950087199號訴願決定將該處分撤銷，由被告於2 個月內另為適法之處分。案經被告重行審查，以原告標得臺北市政府衛生局臺北市老人健康檢查等4 件政府採購案，於91年7 月1 日至93年12月31日履約期間，未足額僱用原住民法定最低人數，以95年10月26日原民衛字第0950035152號處分書追繳原告原住民就業代金1,869,120 元（下稱原處分）。原告不服，以被告未依行政院訴願決定意旨重為處分，有違訴願法第95條及第96條規範意旨，且其91年7 月1 日至93年8 月31日，實際上參與政府投標案之人員（含醫師）僅10位，詎被告竟以原告總員工人數為計算基礎，顯已違反行政程序法第7 條比例原則，況醫師非勞動基準法適用之對象，亦非原告所屬員工，參酌原住民族工作權保障法第4 條立法意旨，被告計算原告員工總人數時，應扣除以專門職業證書資格任用之人數，方屬適法；又原住民族工作權保障法第12條規定國內員工總人數之計算，並未明定依政府採購法施行細則第107 條第1 項前段規定適用身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項之規定，如此適用結果，忽略身心障礙者保護法與原住民族工作權保障法之規範差異，且與原住民族工作權保障法於合理限度內鼓勵僱用原住民之立法精神相違云云，提起訴願，經行政院96年6 月5 日院臺訴字第0960085826號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：原處分追繳原告原住民就業代金1,869,120 元是否適法？

㈠原告主張：

⒈政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條課予政府採購得標廠商比例進用原住民之義務，及命未足額進用者繳納原住民就業代金，違反憲法第7 條平等原則、第23條比例原則及第15條財產權保障，懇請鈞院依釋字第371號解釋，聲請司法院大法官會議為違憲解釋：

⑴按「得標廠商其於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分」、「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間雇用原住民，其人數不得低於總人數百分之一」、「得標廠商進用原住民人數未達第1 項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金」，政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1 項及第3 項分別定有明文。依此，政府採購得標廠商應於政府採購履約期間，僱用原住民達國內員工總人數的1%，未達此比例者，應就其不足部分繳納原住民就業代金。

⑵上開法律強制比例進用原住民及對未足額進用者徵收原住民就業代金，違反憲法第7 條平等原則：

①按憲法第7 條之平等原則，是以「等者等之，不等者不等之」為基本意涵。而法規範是否符合平等原則之要求，應符合下列要件（釋字第593 號解釋理由書參照）：法規範所以差別待遇之理由是否合憲；其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存在合理關聯性。

②政府採購法及原住民族工作權保障法以民間廠商是否標得政府採購案為區別標準，區分政府採購得標廠商及非政府採購得標廠商，課予比例進用原住民義務，並命未足額進用者繳納就業代金，惟該區別標準與其規範目的間欠缺合理之關聯性：按上開法律所定之比例進用義務及未足額進用者繳納原住民就業代金義務，目的在促進原住民就業，保障其工作權及經濟生活。反觀政府採購制度，則旨在使政府向民間廠商採購所需之工程、財物或勞務時，得藉由公平、公正之程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質（政府採購法第1 條參照），兩者間之目的與性質迥異，亦無邏輯上之因果關係，故以政府採購之得標廠商，作為上述公法上義務之主體，自始即欠缺事物本質之合理關聯，實屬顯而易見。況且，原住民於現況下所面臨之就業困難或經濟困境，或係源自於歷史因素，或係肇因於政府過去之錯誤決策，而與政府採購得標廠商之投標或得標行為間，不存在任何因果關聯或邏輯上之必然關係，自不得以法律課諸得標廠商負擔補償義務。或有認為，政府採購得標廠商與非政府採購得標廠商之差異，在於前者因此獲有政府採購之價金或報酬，而該經費來自政府編列之預算。惟查，政府採購行為實質上乃國家基於國庫主體地位所從事之私經濟活動，與民間所從事之私法交易行為，並無本質上之差異。而招標機關給付得標廠商之報酬或價金，目的乃係作為得標廠商提供工程、財物或勞務之對價，並非作為得標廠商僱用原住民之補貼或薪資基礎，且得標廠商是否僱用原住民，亦與政府採購契約之履行本身，毫無相干。基此，對於政府採購得標廠商與非政府採購得標廠商之間，就促進原住民就業之目的以觀，並無區別對待之正當理由。上開法律以政府採購得標廠商為比例進用及課徵代金之義務人，欠缺事物本質關聯，顯係基於恣意之選擇，違反憲法第7 條之平等原則，至為明確。

⑶上開法律強制比例進用原住民及對未足額進用者徵收原住民就業代金，違反憲法第23條之比例原則：

①違反適當性原則：比例原則下之適當性原則，係指採取之手段應有助於目的之達成。政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條要求政府採購得標廠商於履約期間僱用一定比例之原住民，目的在增進原住民就業機會，並改善其經濟生活。因上開規定建立在政府採購制度之基礎上，僱用期間乃受到政府採購履約期間之限制，且因得標廠商僅於政府採購履約期間負有僱用義務，故其與原住民之僱用關係多屬臨時性、短期性之勞動契約，且一旦履約期間結束，原住民即再度失業，而下一個工作之性質與內容，未必與前一工作相同或相關，導致原住民之工作經驗與技能無法有效累積與發展，欠缺完整而穩定之就業規劃的結果，原住民僅是陷入不斷就業與失業之循環，且永遠只能從事臨時性、短期性之工作，如是反而無法真正促進原住民充分就業，亦無從達到保障其工作權並改善其經濟環境之目的。

②違反必要性原則：退步言之，縱認上開強制比例進用及繳納代金之規定符合適當性原則，亦無法通過比例原則之第二子原則即必要性原則檢驗。該原則要求有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益侵害最小者為之。按強制比例僱用涉及人民財產權之侵害，為免造成財產權之過度侵害，強制比例僱用應以得標廠商「現實上有僱用可能性」為前提，蓋在無僱用可能性之情形下，強制比例僱用及對僱用不足時繳納就業代金之規定，不啻形成對於得標廠商之變相處罰。例如因得標廠商所屬產業性質，有高比例之員工必須為持有特定專業證照之從業人員，惟因目前原住民現實上持有專業證照之比例者甚低，導致將該等職務事實上根本無從招募原住民或無法足額僱用。然而，政府採購法及原住民族工作權保障法中對於比例進用原住民之計算，一律以「國內員工總人數」為基礎，並未考量「現實上無僱用可能性」之因素，將得標廠商事實上無從招募之情形予以排除，其結果乃造成得標廠商之過度負擔，顯違反前揭必要性原則。

③違反衡平原則：衡平原則為比例原則之第三個子原則，即採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。按強制比例進用原住民之目的在於促進原住民就業，然其除侵害得標廠商之財產權外，事實上亦排除其他非原住民者之工作機會，而此種與政府採購結合之制度安排，致原住民僅能從事臨時性、短期性之工作，其結果亦無助於促進原住民充分就業並實質改善其經濟生活，是所得利益與所致損害間顯失均衡，有違前述之衡平原則。

⑷綜上，政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條之規定，已違反憲法第7 條平等原則及第23條比例原則，並侵害得標廠商受憲法第15條所保障之財產權，至為灼然。依釋字第371 號解釋：「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴處憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。」為此，懇請鈞院以之為先決問題，聲請司法院大法官解釋憲法為感。

⒉退步言之，縱認前開法律無違憲問題，對於政府採購得標廠商因產業性質需要高比例之專業從業人員，致事實上難以僱用原住民者，亦應將具專門執業證書執照之員工人數，合理排除於「國內員工總人數」之計算基礎之外，以避免造成其財產權之過度負擔。被告未於本案合理排除上述情形，有違行政程序法第7 條比例原則及第9 條、第36條行政機關對當事人有利及不利事項一律注意之規定：

⑴縱認政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條並無違憲，惟該等規定確實對於得標廠商之財產權形成限制，並排擠非原住民之工作權。鑑於政府採購得標廠商之財產權、非原住民族者之生存權及工作權，亦同受憲法第15條之保障，憲法之效力既高於法律，行政機關自亦受其拘束，從而於執法時，對各關係當事人之權益保障，不宜有所偏廢，毋寧應努力謀求各當事人權益之調和。原住民族工作權保障法第4 條規定，於各級政府、公立學校及公營事業機構，僅約僱人員、駐衛警察、技工等「不需具公務人員任用資格之非技術性工級職務」人員，方納入該機關「僱用人員總額」之計算基礎，其理即在於目前原住民具公務員資格者比例仍低，如將其納入計算基礎而強迫比例僱用，現實將窒礙難行，亦將造成公部門之不當負擔。

⑵惟查，原住民族工作權保障法第12條對於政府採購得標廠商，對於員工總人數之計算基礎，並未考量該事業單位之產業特性（如需高比例之技術專業人員）、僱用結構、政府採購金額多寡、事實上僱用可能性等因素，訂定避免造成得標廠商過度負擔之類似排除規定，與同法第4 條相較，對於人民之保障顯有不周。對此，主管機關即應依憲法第15條保障人民工作權、財產權之精神，及行政程序法第9 條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形一律注意」、第36條「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」之規定，於個案中合理排除或限縮「國內員工總人數」之計算基礎，或依行政程序法第4 章之規定，發布通案性之法規命令，劃定得標廠商合理之負擔範圍。

⑶查原告係醫療機構，醫師、護理人員及醫療人員乃佔員工總人數之68% ，比重甚高，此等職務依醫療法規之規定，必須領有中央主管機關核發之醫事專門執業證書之資格，方能執行醫療業務。然依目前原住民就業人口中具醫療專業技能證照者，明顯不及醫療服務業人數的1%，故就此部分如納入「員工總人數」之計算基礎而強迫比例僱用，現實上已屬強人所難，亦無法達到鼓勵僱用原住民之立法目的；如強邀原告就此等現實上無法僱用之情事負擔就業代金，顯已過度侵害原告之財產權。基此，應將具專門執業證書執照之員工人數，排除於「國內員工總人數」之計算基礎之外，始見公允合理。

⑷況查，原告所處之利害關係，與原住民族工作權保障法第4 條於公部門員工總人數計算，排除需具公務員身分之職務者，本不分軒輊。此現實上無從招募原住民之困境，不因比例進用義務之對象為政府機關或民間廠商，或僱用期間係於履約期間或平時而有異，訴願決定所持原住民族工作權保障法第4 條及第12條規範要件、主體不同云云，並不足採。詎被告不查，對原告權益全然恝置不顧，顯有違行政程序法第7 條比例原則、第9 條及第36條行政機關對當事人有利及不利事項一律注意之規定。

⒊綜上，政府採購法及原住民族工作權保障法有關強制比例僱用及對未足額僱用者命繳納就業代金之規定，實屬違憲法律，懇請鈞院以此為先決問題，聲請司法院大法官為違憲解釋。此外，原處分之認事用法因有違誤，洵屬無可維持。

㈡被告主張：

⒈原處分之法源依據未違反平等原則：原告起訴略以原住民族工作權保障法所定之比例進用義務及繳納代金義務，目的在促進原住民就業，反觀政府採購制度，旨在藉由公平、公正之程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，兩者性質迥異，故以政府採購得標之廠商，作為上述公法義務之主體，自始即欠缺事物本質之合理關聯，顯係基於恣意之選擇，違反憲法第7 條之平等原則，惟查：

⑴按司法院大法官釋字第485 號解釋文首段謂：「憲法第7 條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。」、第593 號解釋文揭示：「國家基於一定之公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，涉及人民受憲法第十五條保障之財產權，其課徵目的、對象、額度應以法律定之，或以法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規範。該法律或命令規定之課徵對象，如係斟酌事物性質不同所為之合目的性選擇，其所規定之課徵方式及額度如與目的之達成具有合理之關聯性，即未牴觸憲法所規定之平等原則與比例原則。」

⑵政府採購法除為建立公平之採購程序，亦肩負促進身心障礙者及原住民就業之社會福利功能：

①為落實憲法促進原住民族與身心障礙者就業及經濟生活之保障，鑑於政府採購為政府重大歲出，而思藉由採購方式賦予得標廠商僱用之責，故政府採購法於87年制定當時，即透過立法方式賦予其責任以作為保障弱勢團體之政策工具，故政府採購法之制定除建立公平、公開之採購程序外，更賦予該法透過此等公平公開之採購程序改善原住民及身心障礙者經濟狀況之社會福利功能，並非僅為建立公平、公開之採購程序矣。是立法時於該法第98條規定達一定規模之得標廠商需比例進用弱勢團體。

②查政府採購法公布於87年5 月27日，當時得標廠商之進用義務係採身心障礙者及原住民合計2%之方式，然時有顧此失彼，進用比例失衡之現象，為確保原住民於政府採購案件中受進用達1%比例，以避免僱用身心障礙者與原住民族合計達一定比例之流弊，政府採購法第12條乃配合訂定並於90年10月31日公布施行，以確實保障原住民於政府採購案件中達到1%比例進用之就業機會，此觀立法過程中楊仁福委員發言：「剛才本席已經說過，這是針對政府採購法第98條而來的，因為該條中雖規定僱用殘障人士及原住民的人數不得低於百分之二，但這些名額經常被身心障礙者佔用，實際僱用原住民的人數並不多…。」（見立法院公報第89卷第46期委員會紀錄）即明，而原住民工作權保障法草案總說明更明揭：「…五、配合政府採購法，保障原住民就業機會，…，一般依政府採購法得標之廠商，應於履約期間僱用一定比例之原住民…。」之旨（見立法院公報第90卷第26期院會紀錄）。是以，採購法非如原告所稱僅係為建立公平公開之採購程序矣，更肩負促進弱勢就業之社會福利政策。

⑶立法者已衡酌事物性質之差異而為合理之區別對待：

①政府採購法第98條暨原住民族工作權保障法第12條第1 項係為達成重大公益目的：原住民就業時，確有文化背景因素之不利差異此等事實狀態不利之因素存在，故以立法強制透過參與政府採購案件創造經濟活動之廠商，確保將工作機會分配於原住民，以達成使原住民藉由工作獲得經濟上之自立，並進而促進其人格自由之發展，保障其全面社會參與，實係為了追求實質平等之正當目的，屬合憲之重大公益目的。

②經由政府採購案件創造之經濟活動與促使進原住民就業非無關聯，且為早已存在之制度：又立法者基於各類型政府採購案件勢必得以創造之龐大經濟活動，而工作權之實現無非必須先有經濟活動，參與其中使工作權獲得滿足，顯見以政府採購制度促進原住民就業，並非欠缺合理之關聯性。對於處於就業不利差異者，國家本應促其發展，並早以法律保障其就業機會：再者，對於就業處於不利差異者，政府應促其發展，並將此國家政策揭櫫於憲法增修條文第10條第12項：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」，經查，為促進原住民此等就業不利差異者之就業及經濟發展，最有效直接之手段當屬強制進用或獎勵進用，例如96年6 月15日修正、96年7 月11日公布之「身心障礙者權益保護法」（前為「身心障礙者保護法」），查：（A ）69年5 月20日制定之身心障礙者保護法第17條規定：「各級政府機關，公、私立學校及公、民營事業機構，對於曾經職業重建合格並具有工作能力或資格條件之殘障者，應視業務需要，僱用從事適當工作。公、民營事業機構，僱用殘障者人數超過其僱用總人數百分之三以上者，應予獎勵。」，採鼓勵或獎勵進用之方式，（B ）79年1 月12日修正之同條文進而規定達一定規模之機構應強制比例進用，未達標準者應繳納差額補助費，該規定第1 、2 、3 條內容為：「各級政府機關、公立學校及公營事業機構員工總人數在50人以上者，進用具有工作能力之殘障者人數，不得低於員工總人數百分之二。私立學校、團體及民營事業機構員工總人數在100 人以上者，進用具有工作能力之殘障者人數，不得低於員工總人數百分之一。進用殘障者人數，未達前2項規定標準者，應繳納差額補助費，其金額依差額人數乘以每月基本工資計算，按月向直轄市或縣（市）主管機關設立之殘障福利金專戶繳納，作為辦理殘障福利事業之用。」，嗣後於86年4 月18日修正之同法第31條亦維持相同之保障制度，C.迨96年6 月15日修正為身心障礙者權益保護法之第38條第1 、2 項，甚至降低應強制比例進用之機構規模標準，條文內容為：「各級政府機關、公立學校及公營事業機構員工總人數在34人以上者，進用具有就業能力之身心障礙者人數，不得低於員工總人數百分之三。私立學校、團體及民營事業機構員工總人數在67人以上者，進用具有就業能力之身心障礙者人數，不得低於員工總人數百分之一，且不得少於1人。」。承前，採取鼓勵或強制機構進用方式，促進就業不利差異者之經濟生活，為早已存在的事實與存在的秩序，亦為國家經常且有效使用之手段，乃一種有意義的存在之事實及秩序，故87年採購法制定時明文規定達一定規模之得標廠商應進用原住民及身心障礙者達一定比例，惟為杜絕僱用比例合計制之弊端，始於90年10月31日於本法中限定僱用原住民之比例，與身心障礙者之就業保障相較，原住民之就業保障則是限縮於履行政府採購之期間內；是以，原住民族工作權保障法僅係依循此種普遍存在之社會福利政策，及具體將此社會福利政策制定於內之採購法，而循序建立之保障秩序中，限定得標廠商單獨進用原住民之比例，實乃立法者斟酌得標廠商與非得標廠商其事物性質之差異，而為合理之區別對待，原告前揭置辯，顯有誤解，殊非可採。

⒉原處分之法源依據未違反比例原則：原告又以強制比例進用原住民及對未足額進用者徵收原住民就業代金，違反憲法第23條之比例原則，經查：

⑴相關法規有助於改善原住民經濟生活，自無違反適當性原則原告指稱得標廠商僅於政府採購履約期間負有僱用義務，故其與原住民之僱用關係多屬臨時性、短期性之勞動契約，導致原住民之工作經驗與技能無法有效累積與發展云云，惟查：

①按政府採購法施行細則第108 條第1 項規定：「得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。」、原住民族工作權保障法第12條第1 、3 項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。得標廠商進用原住民人數未達第1 項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」，原住民族就業基金收支保管及運用辦法第4 、5 條復規定：「本基金之來源如下：一、由政府循預算程序之撥款、二、依本法規定所繳納之代金、三、本基金之孳息收入、四、其他有關收入。」、「本基金之用途如下：一、補助、獎勵、委託或辦理本法所規定各項促進原住民就業支出、二、管理及總務支出、三、其他有關支出。」

②第按原住民族工作權保障法第12條第1 項之目的在於促進原住民就業，而直接強制達一定規模之得標廠商進用原住民，應有助於上開目的之達成，事實上，多數得標廠商因此開始徵聘具原住民身份之員工，亦間接提昇國民對於原住民工作權保障之觀念，縱得標廠商未能僱用原住民，然則課予其金錢給付之義務，並將將代金依原住民族就業基金收支保管及運用辦法，用以支應各項原住民就業政策之支出，應有助於上開目的之達成，而符合適當性原則，職是，系爭規定並未違反適當性原則。

⑵政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條第1項規定先以強制進用，後課以最低基本工資之代金作為手段，符合必要性原則原告又以強制比例僱用涉及人民財產權之侵害，為免造成過度侵害，應以現實上有僱用可能性為前提，原告因所屬產業性質，有高比例之員工必須持有特定專業證照，惟目前原住民現實上持有專業證照之比例甚低，然而原住民族工作權保障法及政府採購法一律以國內員工總人數為基礎，顯違反必要性原則等語置辯，惟查：

①是否符合必要性原則須通過以下3 項檢驗：⒈達到相同目的的手段可能有幾種、⒉各種手段對基本權將產生如何之限制、⒊選擇侵害最小的手段，茲逐一說明如下。

②原住民因其特有文化及歷史背景，普遍處於弱勢，遑論於就業所面臨之問題及不利情勢，是憲法增修條文10條第12項特規定政府應全面促其發展，改善原住民就業狀況乃為首要之務，除須對其就業輔導、培養專業技能外，亦可強制特定人進用原住民，強制進用弱勢者亦非無先例，身心障礙者權益保護法即為著例；立法者於原住民族工作權保障法及政府採購法之立法時，則以強制進用手段為優先，賦予得標廠商比例進用原住民義務，以期能直接有效地達到目的，再採徵收代金用以支應各項就業政策為長期目標，雖歷時較久，然此乃對原住民就業不利差異之質的改善，由此可見，原住民族工作權保障法及政府採購法係採雙管齊下之方式，如此當可對於原住民短期就業狀況及長期實質改善經濟生活兼籌併顧。

③又進用原住民與繳納代金，係由得標廠商擇一行使之法律效果，而繳納代金將侵害人民財產權，然或謂無進用原住民之可能性，原告更以其員工需具專業證照者為由，主張無進用可能性，惟據原告所陳，其具專業證照之員工佔總人數68% ，姑且不論實際上有為數不少之原住民係從事醫療護理行業，原告尚有32% 之人數，乃不須具專業證照者，於此僱用1%之原住民，自非無可能性。

④另前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足月者，每日以每月基本工資除以30計，政府採購法施行細則第108 條第2 項定有明文；立法者立法時，即已考量進用原住民之現實狀況及徵收代金對得標廠商造成之財產權侵害，而以最低基本工資乘以差額人數計算應繳納之代金，廠商就此甚至無須負擔勞、健保及勞動基準法之一切相關福利，僅需依差額人數以最低基本工資繳納代金，顯然係選擇侵害最小的手段。

⑤承前所述，就立法者為達成前述目的，應選擇如何之手段始符合必要性原則而言，其固可僅選擇加強就業輔導、訓練專業技能等方式為之，但之所以須強制進用的原因即在於，原住民就業不利情勢長久以往，改善其經濟生活，刻不容緩，故而先採取強制進用手段，冀儘速喚醒國人對原住民就業保障之意識及提昇其社會地位，對未依規定進用者，則代之以繳納代金義務，並將代金作為就業輔導、訓練專業技能並提高謀生能力之用，故強制進用或繳納代金仍不失為係達到目的之較為有效的手段，自無悖於必要性原則之要求。

⑶政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條第1項規定並未違反衡平原則：此外，就採取以強制進用或課以最低基本工資計算代金之手段，與改善原住民經濟生活、維持其人性尊嚴之公共目的間的合比例要求而言，該手段對於目的之達成並未顯然失衡，是系爭規定亦與狹義比例原則之要求無違，原告雖主張除侵害得標廠商財產權外，事實上亦排除其他非原住民之工作機會，然查，系爭規定之立法目的及源由，即係因原住民社會地位之低落致其工作權無法於現實環境中獲得保障，故藉由立法實現促進原住民就業之目標，惟系爭規定對於原住民就業之公共法益之維護，則係限縮於政府採購案件履約期間中，關於非原住民之工作權，於其他更為廣大之就業機會中亦可獲得滿足，是以，系爭規定僅係將整體社會環境中一小部分之工作機會，強制分配於原住民，自與衡平原則無所扞格。

⒊被告之行政行為並未違反行政程序法第7 條比例原則及第9 條、第36條之規定：原告末主張縱認系爭規定無違憲問題，對於政府採購得標廠商因產業性質需要高比例之專業從業人員，致事實上難以僱用原住民者，亦應將具專門證照之員工人數，合理排除於國內員工總人數之計算基礎之外，被告未予排除，有違行政程序法第7 條比例原則及第9 條、第36條行政機關對當事人有利不利事項一律注意之規定，惟查：

⑴羈束處分未給予行政機關裁量空間：查依行政受法律拘束的程度，可區分為羈束處分與裁量處分。前者指構成要件具備，行政機關即有義務作成的行政處分，使特定之法律效果發生，後者則指特定構成要件事實雖存在，但行政機關有權選擇作為或不作為、或者如何作成、或選擇作成不同法律效果之處分，行政機關仍擁有一定程度自由選擇空間的行政處分。

⑵原處分乃羈束處分，被告有使特定法律效果發生之責：

①按依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一，政府採購法第12條第1 項定有明文。再者，政府採購法施行細則第107 條第1 項前段規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理」，暨身障法施行細則第12條第1 項前段：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加公、勞保人數為準。」，又政府採購法施行細則第108條第2 項規定：「代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」

②觀諸前開規定，對於繳納代金及計算代金之各個構成要件之判斷，並未令被告有裁量空間，屬前述之羈束處分，是以，被告並無就各情節加以判斷而調整計算代金之權，再關於員工總人數之計算方式，規定於政府採購法施行細則第107 條第1 項前段規定準用身障法施行細則第12條第1 項前段規定，以每月加保人數作為國內員工總人數，並未區分投保者是否具專門職業證書執照，被告亦不得違反法令遽將具專門證照者排除於員工總人數之外。

⑶行政機關對有利、不利之事項一併注意，應於合法範圍內為之原處分為羈束處分，前已有詳述，原告所指被告未注意之事項，乃國內員工總人數之計算方式，惟此構成要件明訂於法規，原告指稱應排除具專門證照者，實非法之所許，被告就此於法不合之主張，自無須採納，亦無礙被告依法計算員工總人數、僱用不足額及應繳納代金之最後法律效果。

⒋本件公法爭議業經訴願決定機關予以維持：原處分之性質屬羈束處分，被告僅得依法條規定課予合於構成要件者代金處分，且行政院96年6 月5 日院臺訴字第0960085826號訴願決定已就本案先為合目的性之審查，原告自難據此得以免除本件公法上義務之履行。

理由

一、按政府採購法第8 條規定「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」第98條規定「得標廠商於其國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」同法施行細則第107 條規定「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」第108 條規定，得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。次按原住民族工作權保障法第12條第1 項規定「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」第3 項規定「得標廠商進用原住民人數未達第1 項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」

二、本件被告以原告標得政府採購案，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定發單追繳原告原住民就業代金新臺幣2,423,520 元。原告提出申復，被告以95年1 月5 日原民衛字第0950000981號函將追繳原住民就業代金變更為1,900,800 元。原告不服，訴經行政院院臺訴字第0950087199號訴願決定將該處分撤銷，由被告於2 個月內另為適法之處分。案經被告重行審查，以原告標得臺北市政府衛生局臺北市老人健康檢查等4 件政府採購案，於91年7 月1 日至93年12月31日履約期間，未足額僱用原住民法定最低人數，以95年10月26日原民衛字第0950035152號處分書追繳原告原住民就業代金1,869,120 元。原告仍不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：原處分追繳原告原住民就業代金1,869,120 元是否適法？

三、經查：

㈠原告標得政府採購案計4 件（參本院卷第20頁），被告以95年6 月15日原民衛字第0950018097號函請招標機關臺北市政府衛生局確認上開採購案之標案名稱、得標廠商、履約日期及僱用原住民人數等，業經該局以95年6 月20日北市衛秘字第09534603000 號函復，略以原告承攬該局上開臺北市老人健康檢查等4 件採購案之決標資料確認表所載事項（含履約起迄日期、僱用原住民人數…等），均與合約條款暨投標廠商聲明書相符，有上開臺北市政府衛生局函影本在卷可稽；又據勞工保險局（下稱勞保局）按月提供投保單位投保人數資料核對，原告於各該採購案件履約期間國內僱用員工總人數已逾100 人，認原告標得政府採購案計4 件，而未於履約期間內僱足原住民名額，違規事證明確，乃依原住民族工作權保障法第12條第3 項規定，以95年10月26日原民衛字第0950035152號處分書追繳原住民就業代金1,869,120 元，經核並無不當。

㈡原告雖稱：上開法律強制比例進用原住民及對未足額進用者徵收原住民就業代金，違反憲法第23條之比例原則云云。惟查：

⒈原住民就業代金於立法之初，即希冀透過政府採購方式給予弱勢團體更多就業機會，特課予達一定規模得標廠商僱用原住民之公法上義務；另手段係以代金繳納取代未足額僱用原住民之法律效果，且立法設計上以最低基本工資作為代金之計算基準，並規定國內員工總人數逾100 人之廠商於履約期間內方具此等義務，已屬侵害最小；又原處分之目的係以扶助原住民就業，手段係課予僱用原住民或繳納代金之義務，手段有助於目的之達成。準此，僱用原住民義務之規範實質上合乎比例原則之內涵。

⒉又政府採購法施行細則第108 條第2 項規定：「代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」此於原住民族工作權保障法第24條第2 項亦有明文規定。是被告對於計納代金之方式，並無裁量空間，屬羈束處分，原告既有原住民族工作權保障法第12條之特定構成要件事實存在，即應依法核算並繳納代金，是亦難認原處分違反比例原則。

㈢原告另稱：縱認前開法律無違憲問題，對於政府採購得標廠商因產業性質需要高比例之專業從業人員，致事實上難以僱用原住民者，亦應將具專門執業證書執照之員工人數，合理排除於「國內員工總人數」之計算基礎之外，以避免造成其財產權之過度負擔，醫師非勞動基準法適用之對象，亦非原告所屬員工，被告計算原告員工總人數時，應扣除以專門職業證書資格任用之人數，乃被告未予扣除，亦屬違法云云。惟查：

⒈依政府採購法施行細則第107 條第1 項前段規定，所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理，即以勞保局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加勞保、公保人數為準。又身心障礙者保護法施行細則第12條關於員工總人數之認定，並未區分投保者是否具專門職業證書執照，而係以每月投保總人數作為員工總人數，且依原住民族工作權保障法第12條第1 項規定，依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。有關比例進用規定之計算基準乃國內員工總人數，而非實際參與投標業務人數。是原告稱本件應將具專門執業證書執照之員工人數，排除於「國內員工總人數」之計算基礎之外等情，即屬無據。

⒉又本件原告所屬之醫師均有參加勞保，此為原告所不爭執（本院卷第49頁筆錄），則被告將原告所屬之醫師計入國內員工總人數，於法亦無不合。

四、綜上，原告所訴為不足採。從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭