臺北高等行政法院判決

原告

愛伊納絲股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

乙○○

被告

臺北市政府衛生局

代表人

鄧素文（代理局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國95年8 月25日府訴字第09584900600 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）94年9 月1 日出刊之壹週刊臺北市版第97頁刊登「愛伊納絲‧‧‧瞬間增髮劑‧‧‧瞬間改善頭髮稀少的煩惱‧‧‧預防掉髮．養髮護理育毛養髮．做好頭皮護理．頭頂沒煩惱‧‧‧臺北市○○○路○ 段41號7 樓之3‧‧‧電話‧‧‧」廣告1 則（下稱系爭廣告），經行政院衛生署中醫藥委員會查獲，移請被告審查後，認原告銷售之瞬間增髮劑（下稱系爭產品）非屬藥事法所稱之藥物，卻登載有涉及醫療效能詞句之廣告，違反藥事法第69條規定，乃依同法第91條規定，作成95年3 月15日北市衛藥食字第09531789300 號行政處分書（下稱原處分），處原告新台幣（下同）6 萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停止刊登。原告不服，於95年4 月6 日（被告收文日) 向被告提出異議，申請復核，經被告以95年4 月18日北市衛藥食字第09532627800 號函復（下稱復核處分）原告所提異議案經核程序不符駁回。原告仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

㈠原告主張之理由：系爭廣告刊登內容確實已分類為三個主要營業項目與標題。美髮業者通常會以「劑」來使用，比方「燙髮劑」1 、2 劑，刊登物上已明確說明產品特徵，消費者自有權益了解本產品，並了解自身權益。系爭廣告刊登上確實已說明「本產品非生髮用品，內容物為特殊處理植物纖維絲」並刊登網路拍賣網址說明與方便消費者的劃撥帳號，惟未刊登售價。沒有刊登售價的原因乃因此產品需要詳細說明，或上網看使用說明以確保消費者權益，詳細了解退貨與不適用者，確保消費者使用的滿意程度。「預防掉髮、養髮護理」此刊登內容為：內附5 張圖片，並以圖片解釋頭皮的檢測並讓消費者了解自己頭皮的狀況，並非使用「瞬間增髮劑」而生長出頭髮，刊登物本身確實以圖片說明清楚，並不會造成消費者誤會。且原告之頭皮護理所使用的產品為各大知名品牌之健髮、生髮、養髮、護髮、育髮之產品，並代理銷售刊登物上的產品，已明確表示營業項目之一，並未使消費者產生訊息的誤導。

㈡被告主張之理由：

⒈按藥事法第2 條規定：「本法所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」第4 條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第69條規定：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」行為時第91條第1 項規定：「違反‧‧‧第69條‧‧‧規定之1 者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰。」第99條規定：「依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後15日內，以書面提出異議，申請復核。但以1 次為限。科處罰鍰機關應於接到前項異議書後15日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰；認為無理由者，始得依本法之規定，逕送法院強制執行。受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。」

⒉行政院衛生署94年8 月26日衛署藥字第0940034824號函釋：「主旨：有關貴局函詢藥事法第69條所規範之範圍1 事，復如說明段‧‧‧. 說明：‧‧‧二、查具醫療作用之藥品及醫療器材，皆為用於人體，故應做人體及臨床試驗等證明其療效及安全性，並經本署辦理查驗登記，始得上市販售，因此，有關醫療效能之認定，前提應為『施用於人體』。三、另依本署對醫療效能之認定，係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱產品對某些症狀有效，以及足以誤導一般消費者以為使用該產品可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀之情形等加以判斷。」及行政院衛生署95年2 月10日衛署藥字第0940071032號函釋「有關愛伊納絲股份有限公司於94年9 月1 日壹週刊第223 期97頁刊登【愛伊納絲瞬間增髮劑】廣告乙案，經查案內產品非屬化粧品，其廣告內容宣稱【育毛養髮、預防掉髮】已涉療效，仍請貴局依法處辦‧‧‧」。臺北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告：「主旨：公告修正本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。‧‧‧公告事項：修正後本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告略以：『‧‧‧六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：‧‧‧（八）藥事法中有關本府權限事項。‧‧‧』」

⒊原處分於95年3 月16日送達原告，有郵局掛號郵件收件回執影本附卷可稽。且上開處分書說明欄記載略以：「四、‧‧‧（二）如有不服本局之處分，請依藥事法規定於文到次日起15日內向臺北市政府衛生局以書面提起異議，申請復核（以受理異議機關實際收受異議書之日期為準，而非投郵日; 為免郵遞遲誤時間，宜儘早送件，以維護權益），但以1 次為限。」則原告遲至95年4 月6 日始表示不服，此並有蓋妥被告收文日期章之訴願書（異議之復核申請書）影本附卷可稽，顯逾前揭藥事法第99條規定之異議期限；是被告以其程序不符，而以95年4 月18日北市衛藥食字第09532627800 號函駁回其異議，應無不合。

⒋依系爭廣告編排內容，所傳達消費者整體訊息，易誤導一般消費大眾，系爭產品具有生髮醫療效能之作用。又系爭產品並非藥事法第4 條規定所稱之藥物，自不得為醫療效能之標示或宣傳，而系爭廣告內容明顯涉及宣稱醫療效能，被告依行政院衛生署函釋意旨，認定違規。系爭產品非屬藥事法第4 條所稱藥物，不論原告指稱系爭產品非生髮用品，內容物為特殊處理的植物纖維絲，均不得宣稱療效。（查系爭廣告內容文字搭配圖片之訴求，明顯影射該產品具生髮功效。）。復查本案系爭違規廣告其廣告內容刊登有廠商名稱、地址、電話、品名、購買方式、產品效能‧‧等等，藉由傳遞訊息以招徠消費者循線購買的消費行為，綜觀所為違規情事，洵堪認定。原處分處以原告法定最低額6 萬元罰鍰處分，揆諸首揭規定，並無不合，請求依法駁回原告之訴。

理由

一、「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」食品衛生管理法第8 條定有明文，原告設於臺北市中正區○○○路○ 段41號7 樓之3 ，臺北市政府為本件違反食品衛生管理法事件之法定主管機關。又臺北市政府組織自治條例第2 條第2 項規定：「中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理。」是臺北市政府依據上述及行政程序法第15條規定，以94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告：「主旨：公告修正本府90年8 月23日府秘二字第901079 8100 號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。…公告事項：修正後本府90年8 月23 日 府秘二字第901079 8100 號公告略以：『…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：…（八）藥事法中有關本府權限事項。…』」將藥事法中有關臺北市政府權限事項，委任被告，以被告名義執行之，並自94年2 月24 日 起生效，被告為本件之主管機關，合先敘明。又原告起訴時，被告之代表人為宋晏仁，嗣變更為鄧素文，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、原告起訴主張: 系爭廣告刊登內容分為三個主要營業項目與標題，且已說明產品非生髮用品，內容物為特殊處理的植物纖維絲，5 張圖片係解釋頭皮的檢測，並非使用系爭產品而長出頭髮，不致誤導消費者，請求判決如聲明所示云云。

三、被告則以: 原告遲至95年4 月6 日始表示不服，已逾藥事法第99條規定之異議期限，是被告以其程序不符，而駁回異議，應無不合。又依系爭廣告編排內容，所傳達消費者整體訊息，易誤導一般消費大眾，系爭產品具有生髮醫療效能之作用。又系爭產品並非藥事法第4 條規定所稱之藥物，自不得為醫療效能之標示或宣傳，而系爭廣告內容明顯涉及宣稱醫療效能，原處分並無不法，請求依法駁回原告之訴等語置辯。

四、原處分及訴願決定關於罰鍰部分:

㈠、按「依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後十五日內，以書面提出異議，申請復核。但以一次為限。科處罰鍰機關應於接到前項異議書後十五日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。」為藥事法第99條所明定。故關於藥事法之行政訴訟，以先行復核之前置程序為必要，是原告於95年4 月4 日以提起訴願形式表示不服，被告依復核程序辦理，即無不合，先予敘明。

㈡、查原處分係於95年3 月16日送達原告，有掛號郵件收件回執影本附卷可稽，經核原告所提訴願書（95年4 月24日訴願書) 所載其收受行政處分日期亦為95年3 月16日。是原告申請復核期間應自處分書送達翌日之95年3 月17日起算，至95年3 月31日（星期五）即已屆滿。原告遲至95年4 月6 日始申請復核（以訴願書形式表示不服，應依復核程序處理），有訴願書上被告收文條碼日期可按，顯已逾期，復核及訴願決定自程序上予以駁回，均無不合。原告復提起本件訴訟，顯非合法，應予駁回。

五、原處分及訴願決定關於命違規廣告立即停止刊登部分:

㈠、按藥事法第4 條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第69條規定：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」行為時第91條第1 項規定：「違反‧‧‧第69條‧‧‧規定之一者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰。」

㈡、查原告於94年9 月1 日出刊之壹週刊臺北市版第97頁刊登系爭廣告，經行政院衛生署中醫藥委員會查獲，移請被告審認原告銷售之系爭產品，非屬藥事法所稱之藥物，卻登載有涉及醫療效能詞句之廣告，違反藥事法第69條規定，乃依行為時同法第91條規定，作成原處分，處原告6 萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停止刊登等事實，有衛生署94年11月22日衛署藥字第0940331904號函及所附該署中醫藥委員會列管編號第94B1333 號平面媒體廣告監視紀錄表、系爭廣告及被告94年12月13日訪談受原告委託之甲○○之調查紀錄表等影本附卷可稽，堪以憑認。

㈢、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於系爭廣告內容有無為醫療效能之標示或宣傳? 系爭廣告有無誤導消費者系爭產品有醫療效能? 經查，系爭廣告內容「育毛養髮、預防掉髮」等詞句，係宣稱可以預防掉髮、改善毛髮生長情形，足以誤導一般消費者以為使用該產品即可達到預防、改善掉髮症狀，揆諸前揭行政院衛生署94年8 月26日衛署藥字第0940034824號有關醫療效能之認定標準，系爭廣告內容就醫療效能為客觀上之暗示或影射，有宣稱醫療效能之情事，堪以憑認。又系爭廣告編排雖分為上、中、下三部分，惟自整體觀之，以文字佐以圖片之方式，所傳達消費者之訊息，足使一般消費大眾誤認系爭產品具有生髮醫療效能之作用。且系爭廣告內容載有品牌商品名稱、圖片、購買方式及功效等事項，已提供一般民眾關於商品之相關資訊，並使該等資訊藉由報紙之傳播功能使不特定人得以知悉，而達到招徠消費者購買之目的，均可引起消費者購買之意願，核屬廣告之行為，應可認定。至原告刊登「系爭產品非生髮用品，內容物為特殊處理的植物纖維絲」等文字，係說明系爭產品之成份，不足以影響本件違規行為之成立，尚難作為免責之依據。

㈣、綜上所述，原告主張各節，均無可採，原處分以原告違反藥事法第69條規定，乃依同法第91條規定，處原告6 萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停止刊登，核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、從而，本件原告之訴，為一部不合法，一部無理由，爰併予本件判決中予以裁判，以符訴訟經濟，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第107條第1項第10款，判決如主文。

第四庭審判長 法 官 侯東昇