臺北高等行政法院判決

原告

鴻欣機電有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

楊祺雄 律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

劉法正 律師

複代理人

賴蘇民 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

參加人

永昱有機電有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

戴雅韻 律師

上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國96年8 月8 日經訴字第09606072000 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人永昱有機電有限公司參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：參加人永昱有機電有限公司前於民國（下同）90年10月29日以「高週波熔接機」向被告智慧財產局申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第190217號專利證書（下稱系爭專利）。嗣原告以系爭專利有違核准時專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，並於95年4 月28日會同參加人與原告雙方代表進行現場勘驗，於95年11月30日以（95）智專三（三）05025 字第09521009850 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部96年8 月8 日經訴字第09606072000 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：如主文所示

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：

⑴舉發證據4 照片所示及被告進行現場勘驗之機器是否可認定係於系爭專利申請前即已公開？

⑵該機器可否證明系爭專利不具新穎性及進步性？

㈠原告主張：

⒈被告以銘牌所載資料標記方式與銘牌新穎程度，質疑現場勘驗之機器與證據2 （即原告所生產之電晶體高週波機械產品型錄正本，下同）、證據3 （即原告公開販售證據2所示型號DSI100電晶體式高週波機械產品的統一發票正本，下同）、證據4 （即原告所出售並擺置於「祥興鋼鐵工業股份有限公司」《下稱祥興公司》工廠內進行操作使用之型號DSI100電晶體式高週波機械的實物照片共6 張，下同）間的關聯性，訴願決定機關以銘牌鏽蝕程度，判斷標示型號、日期的銘牌，係屬事後貼附，原處分與訴願決定上述所載之理由顯有不符合「證據採證原則」與「舉證責任分配原則」之違法：

⑴由原處分第3 頁第㈣項理由記載，被告係認為現場勘驗之機器上的銘牌，其型號與日期為簽字筆手寫標記，且勘驗實物機器上除貼有標示型號、出力、振盪週率、電源電壓、消耗電力及日期的「銘牌」（下稱A 銘牌）外觀新穎，故難以佐證該機器與證據2 至4 之間的關連性。而訴願決定第7 頁第㈢項理由則記載，訴願決定機關除維持被告所為之處分外，又再進一步說明，該A 銘牌周圍並無鏽蝕痕跡，其他兩片銘牌周圍均有清晰鏽蝕痕跡，故依一般經驗法則，足見A 銘牌貼附時間較晚，其上所載資料又係以手寫方式填製，無法確認何時填寫，故證據4 與該機器應不具證據能力云云。

①惟查，依據被告所出版之「專利爭議案件審查訓練教材」（參本院卷第29至32頁）第67頁對於「證據概述」所載可知，「證據方法」係指審查人員依五官作用得調查之有形物（人或物），在舉發案之審查上「證據方法」有書證、勘驗、當事人陳述、人證、鑑定等。復由「專利爭議案件審查訓練教材」第85頁記載內容亦可知，「人證」確實是一種常見的舉發證據。而所謂的「人證」係以證人的證言為證明事實的證據方法，而證人之證言是否可信，則由法院自由心證定之。

②次查，依「專利審查基準」（參本院卷第33至34頁）第5-1-14頁所載「實施勘驗有關之注意事項⑴：實施勘驗時，應先查驗參與人員之身分證明文件，予當事人說明之機會，審查人員可詢問當事人以助於瞭解事實，但對案件之內容、證據及處理結果應不予評論。」另外，再由「專利爭議案件審查訓練教材」第105頁所載「標的物所有人若為第三人，可詢問其該物之來源，購買日期，是否經過改裝等，記載於勘驗記錄。」據此，被告於進行現場勘驗時，若於勘驗物品有任何質疑時，理應於勘驗現場詢問在場相關人員，以查明事實之真象，並將詢問過程載於「勘驗紀錄」，始符合「證據採證原則」。

③惟，被告於95年4 月28日至祥興公司進行現場勘驗時，對於原處分所載之各項質疑，並未直接詢問祥興公司在場的相關人員，以釐清對於銘牌新舊程度之各項疑問，但卻以「銘牌新舊程度」與「型號與日期為簽字筆手寫記載」作為判斷現場勘驗機器是否具證據能力之處分理由，不僅有捨直接證據不用之採證上的違誤，亦難謂符合「證據採證原則」。

④再查，銘牌之新舊與機器的使用情況有關，而在本案進行現場勘驗當時，祥興公司因為即將將待勘驗機器送往祥興公司之大陸工廠（此事亦為被告所知悉，故被告隨即安排於出口報關之前，至祥興公司現場勘驗）。為了供出口報關人員便於稽察A 銘牌所載之機器型號，祥興公司事先清理A 銘牌本身及周圍環境乃符合「勘驗機器」勘驗當時的使用情況。換言之，「勘驗機器」上之該銘牌是否新穎乾淨，不僅可以經由祥興公司加以後續清潔整理而改變，在待勘驗當時也確實有清理整理之必要，被告以現場勘驗之銘牌的清理情況來判斷該勘驗實物存在年代之處分理由，確實難謂與「論理及經驗法則」相符合。

⑤又查，原告所生產之機械產品並非每次出廠都是數量龐大（例如原告舉發時所檢附之證據3 統一發票上記載祥興公司僅訂購1 套，證據7 《即原告出口販售證據2 所示型號DSI200、300 電晶體式高週波機械產品予越南商家的出口報單正本與統一發票正本，下同》出口報單上則記載總出口兩套2 SET ），如果原告事先將各種產品型號之銘牌超量製作起來以存放備用，就會產生佔用過多存放空間、增加銘牌製作成本等問題，此亦為一般販售大型機器之業者常見的問題；因此，依一般販售大型機器之業者的習慣，通常是於機械產品出廠時，將銘牌貼附其上，再依據該機械產品之確切規格、型號與出廠日期，而另行書寫、填明上相關具體數值資料；此方式不僅較為便利、能節省成本，亦可減少銘牌製作數量、避免佔用過多存放空間，對於一般大型機械而言，也屬於普遍常見的商業習慣。換言之，原告在無法預先得知何時交易，或交易何種規格的機械產品等限制下，通常勢必於某機械產品確認出貨當時，才會將其產品型號資料以手寫方式填入通用式銘牌中；故A 銘牌上的型號及日期是否以簽字筆手寫記載，只是普遍存在於一般業界當中的作業習慣，並不能作為判斷該勘驗實物存在年代之直接證據。

⑥末查，本案「勘驗機器」置存於獨立於原告及參加人之第三人處，而銘牌是否經過變造，可以在勘驗當時經由詢問現場人員而得到證實，無需猜測。惟今被告於現場勘驗時既未盡調查之能事直接詢問祥興公司的相關人員，以釐清上述爭議之處，又以「銘牌新舊程度」與「型號與日期為簽字筆手寫記載」作為判斷現場勘驗機器是否具證據能力之處分理由，確實有違一般「論理及經驗法則」，而難謂符合「證據採證原則」。

⑵行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」即已明定「舉證責任分配之原則」。復依據「專利審查基準」第5-1-32頁所載「舉證責任：當事人對其主張負有舉證責任者，應當提供能充分支持其主張的證據。就同一事實而言，提出主張的一造當事人首先舉證，當其證據所表明的事實能被確認時，舉證責任轉移到另一造當事人；另一造當事人不能提供足以推翻該事實的證據時，對該事實可予認定；若提供足以推翻該事實的證據時，舉證責任轉移到提出主張的人。」。據此，原告於訴願時所提出由祥興公司出具之證明書，即能充分支持原告所主張「現場勘驗之機器即為88年7 月所出售的型號DSI100電晶體式高週波機械產品者」，被告如有疑義，當提出反證，然被告未能提供足以推翻原告所主張的證據，訴願決定機關也未依職權調查該證據所載內容是否屬實，反而卻僅以A 銘牌的鏽蝕程度，主觀臆測其貼附時間較晚，進而否定該現場勘驗機器之證據能力，亦理應有不符合「舉證責任分配原則」之違法，原處分與訴願決定均有可議。

⒉原告請求傳訊祥興公司人員出庭說明，現場勘驗之機器確實為系爭專利申請前即已公開購入使用，以明事實真相：

⑴查，證人，乃於他人之爭訟，陳述其見聞事實或狀態的第三人，而證人的證言為證明事實的證據方法，為人證，故人證係以證人之證言為證，至於證人之證言是否可信，則由法院自由心證定之。原告在訴願階段即已請求祥興公司出具證明書（即訴願所檢附之附件3 ），藉以佐證系爭專利於申請之前，確實已有相同構造之高週波熔接機早已公開使用販賣之事實。惟訴願決定機關以「該證明書後附之照片與舉發證據4 相同」為理由，即排除該證明書之證據力。惟，祥興公司提出該證明書之原意，並非用來佐證系爭專利之實體技術早已揭露於附件3 ，而是擬用以佐證現場勘驗之機器確實為系爭專利申請前即已公開購入使用，訴願決定機關顯然對於祥興公司之本意有所誤解，而未對該證明書所言事實予以審究。況且，祥興公司亦為獨立於原告、參加人之公正第三人，其所出具的證明文件自屬具公信力之證據。亦即，由該證明書顯示的內容當足以佐證，證據2 至4 以及現場勘驗之高週波熔接機，確可互相勾稽而具令人客觀採信的關聯性。然訴願決定機關未對「證據間的關連性」詳加審查，即斷然以該證明書無法作為「審究系爭專利之實體技術」的證據而未予採信，恐有未盡調查之能事。

⑵末查，原告將現場勘驗之機器售予祥興公司後，該機器外觀上的保養狀況，實際上，也就只有祥興公司之相關人員最為清楚；亦即，A 銘牌周圍為何並無鏽蝕痕跡，其原因也需詢問祥興公司之相關人員方能知悉，惟有在釐清此一事實之基礎上，才能判斷現場勘驗機器之A 銘牌所載型號與日期是否屬實，確定該機器與證據2 至4之間的關連性；據此，原告懇請鈞院傳訊祥興公司（地址：屏東縣新園鄉○○村○○路418 號）人員出庭說明，以明事實真相。

⒊由以上說明可知，被告與訴願決定機關以「勘驗機器上之銘牌新穎程度、鏽蝕程度及記載方式，質疑該勘驗機器與證據2 至4 間關聯性」之理由，不僅捨直接證據不用，難謂符合「證據採證原則」與「舉證責任分配原則」，亦難謂符合一般「論理及經驗法則」。甚者，由於勘驗機器之構造與系爭專利相同之事實，已在95年4 月28日勘驗現場獲得原告與參加人所認同，而由原告訴願時所檢附之證明書亦可充分證明，原告所販售品名為「電晶體式高週波DSI100」之機器，確實已在系爭專利申請之前即已公開使用，故證據2 至4 及現場勘驗之機器確實可互相勾稽而具令人客觀採信的關聯性，足以證明系爭專利之各請求項所載確實違反新穎性或進步性之規定，原處分與訴願決定均有違法。

㈡被告主張：起訴理由主要訴稱「被告與訴願決定機關以『勘驗機器上之銘牌新穎程度、鏽蝕程度及記載方式，質疑該勘驗機器與證據2 至4 間關聯性』之理由，不僅捨直接證據不用，難謂符合『證據採證原則』，與『舉證責任分配原則』，亦難謂符合一般『論理及經驗法則』。甚者，由於勘驗機器之構造與系爭專利相同之事實，已在95年4 月28日勘驗現場獲得原告與關係人所認同，而由原告訴願時所檢附之附件3 證明書亦可充分證明，原告所販售品名為『電晶體式高週波DSI100』之機器，確實已在系爭專利申請之前即已公開使用，故證據2 至4 及現場勘驗之機器確實可互相勾稽而具令人客觀採信的關聯性，足以證明系爭專利之各請求項所載確實違反新穎性或進步性之規定」等云云。查現場勘驗機器銘牌外觀之新穎程度與現場勘驗機器整體之老舊並不成比例，且原處分理由並非僅以該現場勘驗之機器其銘牌外觀新穎而審定其不具證據力，而主要係該銘牌上所載之「型號Type DSI100 」之「100 」及「日期DATE 88.7.」之「88.7. 」字樣係以簽字筆手寫標記，而該以手寫方式標示銘牌上之型號及日期已有事後貼附之疑義，實難稱具有公信力，且該現場勘驗之機器亦無其他具公信力之證據以資佐證該銘牌上所記載之「型號Type DSI100 」之「100 」及「日期DATE 88.7.」之「88.7. 」等資料為真正，故現場勘驗之機器尚難證明系爭專利不具新穎性及不具進步性。

㈢參加人主張：

⒈原告提出之型錄無發行日期，無法證明該型錄產品之生產製造早於系爭專利，又該型錄內僅列出規格型號，各型號皆未有相關結構揭示，於型錄內之機台上亦無相關型號之標示，無法證明其中任一型號之結構與系爭專利相同。

⒉原告提出發票人為祥興公司之發票3 紙，其型號部分顯係事後填寫，此觀之發票上型號「DSI 100 」之字體與其他發票上之字體明顯不同，及其提出另紙證據7 之發票其品名欄內並未揭示型號可見一斑。又參加人曾於95年4 月28日現場勘驗時提出質疑，並要求原告應提出發票正本（參見95年4 月28日現場勘驗紀錄），原告至今未提出，顯見該3 紙發票型號之記載不實。

⒊一般商業習慣應係將商家名稱及型號名稱刻於機器本身，以證明在同一同一廠商及同一型號下代表同一種結構型態之產品。本件勘驗之機器本身並無刻有廠商名稱及型號，而係以銘牌標示，且由勘驗實物機器3 張銘牌之外觀相較，B 銘牌與C 銘牌周圍均有清晰的鏽蝕痕跡，但A 銘牌（即標示型號、日期之銘牌）周圍並無鏽蝕痕跡，倘3 張銘牌均於勘驗實物機器出廠時即已貼附且使用者亦勤於保養清洗，依一般經驗法則，絕不致造成此等鏽蝕痕跡有無的差異，足見A 銘牌貼附之時間與B 、C 銘牌貼附時間並非一致，而且明顯較晚，況且A 銘牌上之資料又係以手寫方式填製，何時填寫無法確認，故A 銘牌是否即為原告出售現場勘驗之機械與訴外人之時已有貼附，不無疑義。

⒋另有關原告提出之公司執照、工廠登記證及專利審查基準節印本與本件實體技術無涉；另紙證據7 之發票與出口報單僅能證明在系爭專利申請前型號DSI 200、300電晶體式高週波機械已有公開販售，但與本件證據2 、3 之「DSI100 」機械不同，且無實體技術結構揭示。

⒌綜前，原告提出之證據難以互相勾稽，不足證明系爭專利不具新穎性及進步性。

⒍雖原告又提出祥興公司之證明書，並請祥興公司之員工陳世豐到庭作證現場勘驗機器之照片即為所購買之機器，惟於鈞院問及當時名牌上有無記載型號及日期時，證人陳世豐證稱「沒有，當時名牌上只有寫鴻欣機電中英文等字，相關型號無記載」，顯見當時並無A 銘牌，與原告陳稱因祥興公司即將將勘驗機器送往大陸工廠而清潔整理銘牌，因而A 銘牌無B 、C 銘牌之鏽蝕痕跡顯然不符。又「88年7 月」距今已長達8 年半之久，證人並非負責購買之人、又無經手會計，竟可清晰記得何年何月購買，分3 期，訂金、裝機及試車完成付款，亦於常情不符，祥興公司是否基於客戶情誼而臨訟勾串，顯非無疑。再勘驗之機器據其陳述，自88年7 月至今已長達8 年半，期間機器內部之結構曾否更換？本件原告未提出具公信力之確切證據以資佐證，苟准予其任意舉發，參加人之權益將無從保障。

理由

一、本件起訴時被告之代表人原為蔡練生，嗣變更為王美花，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依系爭專利核准時專利法第97條暨第98條第1項規定申請取得新型專利。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反前揭專利法第97條至第99條規定者，依同法第105 條準用第92條第1 項規定，得附具證據，向專利專責機關舉發之。

三、本件系爭專利申請專利範圍共2 項，第1 項為獨立項，第2項為附屬項。其第1 項主要係於高週波熔接機機體內設有隔板、固定板、承接架及接管，其中隔板上組設有控制面板及散熱器，而固定板上組設有正、負極銅製導板及正、負極銅製導桿，於正、負極銅製導板與正、負極銅製導桿之間組設有濾波電感，機體內底面組設有濾波電容，而機體內之固定板及承接架之間組設有振盪電容，振盪電容組設有數電容，機體內之固定板上組設有振盪電感，另於正、負極銅製導桿及振盪電容之間組設有數正、負極電路板，而機體內之承接架上組設有導熱板，導熱板一側組設有振盪電感，而機體內之接管係分設有進水接管及出水接管，進水接管及出水接管各設有數接頭，又於機體外組設有數板體，板體上設有數拉把或電源線套管，於其中一板體上組設有加熱板，加熱板一端設有夾持座，夾持座組設有熔接桿，熔接桿可具有不同大小徑圍之熔接部；如此，藉由外部提供電源至機體內部之正、負極銅製導板及正、負極銅製導桿，並經由濾波電感及濾波電容整流濾波，再經正、負極電路板及控制面板控制，使控制面板可控制電流、電壓之大小及進、出水接管內之水流量，同時震盪電感及震盪電容產生震盪，以提供導熱板及加熱板熱源，使夾持於加熱板之熔接桿接合部產生熱能，而呈現出發紅狀態，如此，即可迅速將金屬管熔接密合。

四、原告所提舉發證據1 系爭專利公告本，證據2 係原告所生產之電晶體高週波機械產品型錄正本；證據3 係原告公開販售證據2 所示型號DSI100電晶體式高週波機械產品的統一發票正本；證據4 係原告所出售並擺置於祥興公司工廠內進行操作使用之型號DSI100電晶體式高週波機械的實物照片共6 張；證據5 係原告之公司執照與工廠登記證影本；證據6 係證據4 與系爭專利之比較參考圖式；證據7 係原告出口販售證據2 所示型號DSI200、300 電晶體式高週波機械產品予越南商家的出口報單正本與統一發票正本；證據8 係被告於89年10月所公布專利審查基準第2-2-9 、2-2-5 頁影本。

五、原處分係以：證據5 所示原告之公司執照與工廠登記證僅能證明原告進行產品買賣業務的公司地址及進行產品裝配之工廠廠址，與證據2 產品型錄所示地址及證據3 統一發票所示營業地址等相同。證據6 係證據4 與系爭專利之比較參考圖式，已併證據4 及現場勘驗之機器審查。證據7 並未揭露有關型號DSI200、300 電晶體式高週波機之構造內容，該證據7 僅能證明在系爭專利申請前型號DSI200、300 電晶體式高週波機械已有公開使用、販售之情事，尚難證明系爭專利不具新穎性及不具進步性。證據8 係專利審查基準有關新穎性判斷之原則，已作審查上之參考。由於證據2 之原告產品型錄上載有電晶體式高週波機械之型號「DSI100、DSI150、DSI200、DSI250、DSI300」，僅有外觀圖，無詳細之內部結構圖式；證據3 係原告於88年7 月1 日、88年7 月27日及88年10月22日開立給祥興公司之統一發票，發票上之品名為「電晶體式高週波DSI100」，故證據2 、3 可證明在系爭專利申請前已有型號DSI100電晶體式高週波機械公開使用之事實；證據4 係原告所出售並擺置於祥興公司工廠內進行操作使用之電晶體式高週波機械的實物照片。經於95年4 月28日派員至屏東縣新園鄉祥興公司現場勘驗與證據2 、3 、4 相關之實物，該現場勘驗之實物機器與證據4 之照片相符，機器之銘牌上載有「鴻欣機電有限公司」之字樣，另一銘牌上載有「Type DSI100 」、「DATE88.7. 」之字樣。查該現場勘驗之機器所示之結構與系爭專利申請專利範圍所載之內容相同，惟該現場勘驗之機器其銘牌上所載之「型號Type DSI100 」之「100 」及「日期DATE88.7. 」之「88.7. 」字樣係以簽字筆手寫標記，且該銘牌外觀新穎，該現場勘驗之機器亦無其他具公信力之證據以資佐證該銘牌上所記載之「型號Type DSI100 」之「100 」及「日期DATE88.7. 」之「88.7. 」等資料為真正，故證據2 至4 及現場勘驗之機器尚難證明系爭專利不具新穎性及不具進步性，乃為「舉發不成立」之處分。

六、原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：

⑴舉發證據4 照片所示及被告進行現場勘驗之機器是否可認定係於系爭專利申請前即已公開？

⑵該機器可否證明系爭專利不具新穎性及進步性？

七、關於⑴舉發證據4 照片所示及被告進行現場勘驗之機器是否可認定係於系爭專利申請前即已公開部分：

㈠按依系爭專利核准時之專利法第98條第1 項第1 款規定，申請前已見於刊物或已公開使用者，因不具「新穎性」而不得申請取得新型專利。所謂「已公開使用」者，據被告89年10月版新型專利審查基準記載：「指由於公開使用致新型之技術內容成為公知狀態，或處於不特定人得以使用該新型之狀態者而言」，其中因販賣而導致公開使用者，該基準並指出：「以販賣為目的，而其物品已成為不特定人得為交易標的之階段（程度）時，即屬公開」、「因販賣而公開，僅須其物已成為不特定人得為交易標的之階段（程度），即為公開，並不需將該物解體而得知其結構後，才被認為公開。」是如已公開販售即屬公開，此並為被告訴訟代理人於97年1 月29日準備程序時所不爭執（參本院卷第57頁）。

㈡本件參加人於90年10月29日申請系爭專利，原告提起舉發主張：早於該申請日數年前，原告即已在市面上公開銷售與系爭專利技術內容完全相同之「高週波熔接機」機器，並提出88年間出售該「高週波熔接機」機器予第三人祥興公司之發票等證據為憑，舉發審查期間被告並曾於95年4 月28日會同舉發案兩造赴祥興公司現場勘驗原告所出售之標的物機器。本院基於下列事證，認現場勘驗之機器可認為係於系爭專利申請前即已公開：

⒈依原告所提出之統一發票記載，出賣人為原告，買受人為祥興公司，買賣標的物為電晶體式高週波機器，型號為「DSI 100 」，3 張發票日期分別為88年7 月1 日、88年7月27日及88年10月22日（參原處分卷第11頁）。復依舉發證據2 之型錄顯示，原告確有生產高週波焊接機器，其型號包括「DSI 100 」型（參原處分卷第12至15頁）。足見原告於系爭專利申請前之88年間，確曾出售型號「DSI100」之高週波焊接機器予祥興公司。

⒉另據證人即祥興公司工程師陳世豐到庭結稱：伊於民國88年1 月開始在祥興公司服務，當時為技術員，89年時改任工程師；（法官提示訴願卷第31頁之機器照片影本）伊有看過些該機器，該機器是安裝在祥興公司屏東縣新園鄉○○路418 號之工廠，是88年6 月底由我們公司向鴻欣公司購買，安裝在我們工廠，安裝的時候伊有在場，後來有試車一個禮拜，伊也都在場，試車通過後，一直在我們工廠使用，直到大約94或95年間，因為公司在大陸有投資，所以該機器就運到大陸去；上開機器有貼銘牌，但當時名牌上只有寫鴻欣機電中英文等字，相關型號「TypeDSI100」以及「日期DATE88.7. 」並無記載；型號及日期是因為後來要運到大陸，為了要報關，才補填型號及日期上去，至於銘牌上的型號及日期是誰填載伊不知道；但伊能確信該機器確實為88年間公司向鴻欣公司所買之機器；公司是分3 期付款；當時祥興公司還沒有工程師，所以裝機時伊在場；系爭機器裝機時及後來被告勘驗為止，伊都有在現場等語。參以被告訴代於本院調查時所述：系爭機器是95年4 月28日勘驗，勘驗時就已經記載日期及型號，訴願卷第31頁照片影本是從現場照出來的等語。足見系爭機器係88年6 、7 月間由原告出售予祥興公司，堪予認定。

⒊被告雖稱：該現場勘驗之機器其銘牌上所載之「型號TypeDSI100」之「100 」及「日期DATE88.7. 」之「88.7. 」字樣係以簽字筆手寫標記，且該銘牌外觀新穎，該現場勘驗之機器亦無其他具公信力之證據以資佐證該銘牌上所記載之「型號Type DSI100 」之「100 」及「日期DATE88.7. 」之「88.7. 」等資料為真正，故現場勘驗之機器尚難證明系爭專利不具新穎性及不具進步性云云。然查：

⑴本件爭點待證事實為「勘驗標的物是否早於系爭專利申請日前即已存在」？由於銘牌為勘驗標的物上所貼附、可以任意拆卸更換，故其標記方式與銘牌新穎程度等狀態如何，或銘牌何時貼附其上，與該勘驗標的物機器本身之實際存在日期並無絕對必然關係，例如機器如於88年間即已存在，而因某種原因直到92年始貼附銘牌，則自不能倒果為因，以此否定機器於88年間即已存在之事實。

⑵本件依證人上開所述，復參以原告所提出之統一發票及型錄之記載，應足認定系爭機器於88年6 、7 月間即由原告出售予祥興公司，是該勘驗之機器係於系爭專利申請前即已公開，應堪認定。被告所辯，要不足採。另證人上開所述甚為明確，且與為常情並無相違，復有原告所提出之統一發票及型錄可資佐證，自堪採信，參加人稱：證人之陳述日期太清楚，不可信云云，亦不足採。

八、關於⑵該機器可否證明系爭專利不具新穎性及進步性部分：

㈠本件原處分已認定「該現場勘驗之機器所示之結構與系爭專利申請專利範圍所載之內容相同」（參原處分卷第134 頁）。被告訴訟代理人於本院準備程序中亦稱：如現場勘驗之機器可認定為系爭專利申請前即存在，則系爭專利即不具新穎性及不具進步性（參本院卷第53頁）。

㈡查該現場勘驗之機器可認定為系爭專利申請前即存在，已如上述，則系爭專利即不具新穎性及不具進步性，亦堪認定。

九、綜上所述，原告所訴為可採信。被告所為本件舉發不成立之處分，於法未合，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，及請求被告應作成舉發成立之處分，為有理由，應予准許。

十、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭