臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第00035號

• 裁判案由: 菸酒管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 08 月 01 日

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00035號
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　吳錫欽　律師
被　　　告　臺北縣政府
代　表　人　乙○○（縣長）
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間因菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國95年11月10日台財訴字第09500507160 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於95年2 月9 日在台北縣中和市○○路7-1
號前之2 台貨車內，為臺北縣政府警察局樹林分局（下稱樹林分局）偵查隊隊員會同被告菸酒稽查人員及臺灣菸酒股份有限公司（下稱台灣菸酒公司）稽查人員查獲仿冒之長壽白軟包香菸53620 包、長壽黃硬盒香菸11349 包，涉嫌違反菸酒管理法第6 條及第47條規定，經被告審理違章成立，依同法第47條及第58條規定，以95年9 月8 日北府財金字第0950636578號處分書，對原告核處罰鍰新台幣（下同）2,598,760 元，並沒入上開查扣之私菸。原告對罰鍰處分不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定、原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告販賣私菸有無可歸責之過失責任？
㈠原告主張之理由：
⒈按行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條規定，被告應就原告有何過失負舉證責任，即被告科處罰鍰時，即負有告知原告有何違反「應注意，能注意，而不注意」或如何有「預見可能性」而不為排除之過失情事，僅泛言原告「應注意所販賣者是否為偽品，其辯稱不知，係屬過失違反菸酒管理法」，顯有理由不備之嫌。又原告公司主要係從事飲料買賣，未曾經營過菸酒買賣。緣94年10月間，翔瀧公司宋迪富向伊表示因大量購入香煙，希望原告幫忙銷售。原告基於情誼，且翔瀧公司經營菸酒批發及菸酒零售業多年，並無不法紀錄，原告向該公司購買菸品，來源明確。宋迪富更保證其所有之香菸絕對係合法販售之菸品。且菸品之包裝從外觀看，亦與台灣菸酒公司出品之香菸相同，原告難以辨識出所購入之菸品係屬偽品。則依上述情形，原告顯已盡相當應注意之義務，並無應注意而不注意情事之過失可言。
⒉次查，原告係以每條307 元、308 元購入系爭長壽菸，再以每條320 元賣出。原告亦曾訊問其他經銷人員告知「若係假貨，在夜市，其價格一條最多150 至200 元，既然是300 多元，一定是真的」，原告乃確信不疑。且原告係自己雇工運送，扣除運費後，其價格較優惠亦屬正常。況原告並非專門販賣菸酒為業，無法得知臺灣菸酒公司上開香菸之批發價格，迄檢察官偵訊時，始得悉長壽牌香菸於臺灣菸酒公司之批發價每條為322 元，則被告購入之菸品，每條不含運費需307 元，尚非明顯低廉而與市價不相當，故亦不能僅以原告購買菸品之價格與市價有些許差異，即謂原告有過失。檢察官於本事件之不起訴處分書亦指明：「…若依一般非以專門販賣菸酒為業之業主，尚難以得知臺灣菸酒公司對於上開香菸之批發價格，亦難以從外觀辨識其購入之香菸是否為偽品，且被告所購入之價格，尚非明顯低廉而與市價不符，故若欲以被告所進貨之價格略低於批發價格，即要求被告盡查證之責任，顯不符合商業交易規則。」可證。再者，原告於得悉客戶反應菸品有問題時，即主動送請檢驗，並將菸品集中貨車，欲將其送回給經銷商，則原告就該菸品之處理，亦已盡主動查證之注意義務，原告亦無過失可言。
⒊又依菸酒管理法第47條前段規定，係以「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒」為要件。苟被告查獲時，原告僅係「持有」該批私煙，即與該第47條之構成要件不符，則原告非僅不成立前段之違章責任，更無依後段加重罰鍰之適用。依不起訴處分書認定事實：「被告係於94年2 月8 日委託友人將其購入之香菸送請臺灣菸酒公司進行鑑定，並於翌日即2 月9 日始知被告所販賣之香菸為偽品，而本件查獲日期亦為94年2 月9 日，即被告得知鑑定結果後即遭查獲，惟證人林博義於偵查中結證稱：伊是經營檳榔攤，伊只跟甲○○買過飲料，並未跟他買過香菸，95年2 月9 日甲○○的貨車停在伊的檳榔攤前的路邊，並不是要跟伊賣香菸，因為他那邊的空位比較小，沒有地方放，所以會把車開過來等語，證人陳俊宏亦於偵查中證稱：伊是甲○○公司的司機，伊在95年2 月9 日把車停在林博義的檳榔攤前是準備把香菸載回給翔瀧公司等語，顯見被告於得知其所販賣之香菸為偽品後，即未再有販賣之行為。」則被告查獲之菸品，既係原告欲退還給翔瀧公司之「原告持有之庫存私菸」，則該菸品，即非為欲供販賣或「意圖販賣而陳列」之私菸，自與菸酒管理法第47條之要件不合甚明。
⒋從而，原處分認定查獲之私菸，係屬菸酒管理法第47條販賣之私菸，而訴願決定認「經查獲之長壽白軟包淡菸53,620包及長壽黃硬盒菸11,349包係準備轉賣給不特定人牟利」，其認定均屬有誤。又被告查獲之菸品共計64,969包（長壽白軟包淡菸53,620包、長壽黃硬盒菸11,349包），以每包40元計算，罰鍰為新台幣2,598,760 元。惟查；95年2 月份，長壽菸每包之現值（即市價）並非40元，被告認定每包之市價為40元，其依據為何不明？被告自負有舉證之責任。且該查獲之菸品既非欲供販賣、意圖販賣陳列使用，則以該查獲之菸品數量計算罰鍰而為處分，亦顯屬不當，自應予撤銷。
㈡被告主張之理由：
⒈按菸酒管理法第6 條規定：「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。」第47條規定：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣5 萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1 倍以上5 倍以下罰鍰。」第58條規定：「依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」另依行政罰法第26條規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。…前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之」。
⒉查本件原告論述，商標法部份業經依法偵結不起訴處分，毋庸贅述；惟有關原告過失違反菸酒管理法部份，訴願人經營公司從事飲料經銷代理買賣為業，其於警訊調查筆錄中自承於95年元月中旬開始有販賣偽菸行為，為警查獲之長壽白軟包淡菸53,620包及長壽黃硬盒菸11,349包係準備轉賣給不特定人牟利，該菸品以每條308 元進貨，再以每條320 元出售，賺取價差獲利，扣案香菸經本府抽樣送臺灣菸酒公司鑑定結果均係仿冒品，此有原告之警訊筆錄、臺灣菸酒公司臺北營業處公函附案為證，原告違章行為足堪認定，訴訟之事實及理由與旨揭違規作為並無影響，是以被告依菸酒管理法第47條、第58條規定，裁處原告2,598,760 元罰鍰，並沒入仿冒私菸，洵屬有據。原告所辯理由，核不足採。
理 由
一、按「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。」「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣5 萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1 倍以上5 倍以下罰鍰。」及「依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」菸酒管理法第6 條、第47條及第58條分別定有明文。
二、本件原告自94年10月間起，向桃園縣平鎮市○○路147 號翔瀧公司（負責人宋迪富），以每條（10包）307 元之價格，購買台灣菸酒公司名義生產之長壽牌香菸，再以每條320 元之價格販予不特定人，嗣於95年2 月9 日12時5 分許，經警會同被告菸酒稽查人員及台灣菸酒公司稽查人員，在台北縣中和市○○路7-1 號前原告停放於路旁之二輛貨車內，查獲尚未售出之長壽白軟包香菸53,620包、長壽黃硬盒香菸11,349包，經警將上開香菸抽樣送請台灣菸酒公司鑑定結果，均非該公司產製之仿冒品，經被告審理結果，以原告未注意其販售之香菸為私菸，係屬過失違反菸酒管理法，乃依同法第47條及第58條規定，以95年9 月8 日北府財金字第0950636578號處分書，對原告核處罰鍰2,598,760 元，並沒入上開查扣之私菸之事實，為兩造所不爭，並有原告之警訊筆錄、被告查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、台灣菸酒公司台北營業處函及被告前開處分書附原處分卷可稽，堪信為真實。
三、原告對罰鍰處分不服，起訴主張：其係向合法經銷菸酒之廠商購入菸品，該菸品從外觀上難以辨識非真品，且其購入之價格亦與市價相當，並無有預見而不注意之情事；況其於得悉客戶反應菸品有問題時，即主動送請檢驗，並將菸品集中貨車，欲將其送回給經銷商，被告所查獲之菸品，即係原告欲退回翔瀧公司之庫存品，並非欲供販賣之香菸，則原告已盡主動查證之注意義務，自無過失可言等語。故本件之爭執，在於原告販賣私菸之行為，有無應可歸責之過失責任？
四、經查：
㈠按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」業經大法官釋字第275 號解釋在案。而所謂之「過失」，現行行政罰法並未規定其定義及判斷標準，依目前通說均係參照刑法第14條之規定（參照：林錫堯，行政罰法，第86頁；李惠宗，行政罰法之理論與案例，第63頁以下），因此，過失責任之成立，應以行為人對於違反行政法上義務之構成要件之發生，雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意；或預見其能發生而確信其不發生者，始足當之，合先敘明。
㈡查原告主張其經營之「民輝有限公司」係從事飲料買賣，未曾經營菸酒買賣，緣翔瀧公司之宋迪富表示因大量購入香菸，希望其幫忙銷售，基於情誼，且翔瀧公司亦專業經營菸酒批發及零售業多年，並無不法紀錄，其來源應屬明確，且該菸品之包裝外觀，亦與台灣菸酒公司出品之香菸相同，無法辨識係屬仿冒之私菸，其才以每條307 元購入系爭香菸，再以每條320 元售予中盤商，嗣因95年2 月6
日時，下游廠商張鼎晉告知該香菸有問題，其旋委請伊於同年月8 日送請台灣菸酒公司台北菸廠檢驗，經該廠於翌日鑑定非該公司之產品，其即交代司機陳俊宏將尚未出售之香菸全數送還翔瀧公司等情，核與證人宋迪富、張晉鼎及陳俊宏於檢察官偵查中供述情形相符（見板橋地檢署95年偵字第8207號偵查卷附上開證人筆錄），並有翔瀧公司基本資料查詢表、台灣菸酒公司台北菸廠查簽報告可稽（見本院卷第18、21頁），而原告因販賣上開仿冒台灣菸酒公司生產及使用「長壽及圖」商標私菸所涉違反商標法第82條罪嫌，經檢察官偵查終結果，亦以其非明知所販賣之香菸為偽品，為不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書可參，原告主張其向宋迪富進貨時，不知購入之系爭香菸為偽品，且於知情後，即未再有販賣行為，洵足採信。
㈢又證人宋迪富於偵查中亦結證稱：伊販售予原告之系爭香菸，其貨源係來自訴外人黃琡雯，其經營之「東旺商行」係從事菸酒買賣，黃琡雯表示該香菸是真的等情在卷（見上開偵查卷95年4 月18日訊問筆錄），而黃琡雯因明知上開香菸係仿冒台灣菸酒公司申請核准註冊之「長壽及圖」商標之私菸，仍以每條289 元價格向姓名年籍不詳之張姓男子購入後，再以每條第303 元或其他價格販售予不知情之宋迪富或其他餐廳，致觸犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌，業經檢察官偵查終結提起公訴，並聲請簡易判決處刑，宋迪富則由檢察官另為不起訴處分在案等情，亦有桃園地檢署檢察官95年度偵字第16233 號聲請簡易判決書在卷可參（見本院卷第41-43 頁）。
㈣故依前開事證，翔瀧公司登記經營菸酒批發、零售為業，宋迪富為該公司負責人並實際從事上開業務，其向黃琡雯購入系爭香菸時，尚無從查悉該香菸係仿冒台灣菸酒公司生產之私菸，原告既非專業從事菸酒買賣，更無從僅依外觀辨識查知系爭香菸係屬未經許可而生產之私菸，且原告係循正常交易程序，向專業經營菸品買賣之翔瀧公司負責人宋迪富購入系爭香菸，依一般經驗法則，亦足信其菸品之來源合法，實難認原告有何違反「應注意，並能注意，而不注意」或「或預見其能發生而確信其不發生」之過失責任。再者，長壽牌香菸於臺灣菸酒公司之批發價為每條322 元，而原告係以每條307 元之價格購入，依一般非以專門販賣菸酒為業之業主，亦難以得知臺灣菸酒公司對於上開香菸之批發價格，且原告購入之價格，尚非明顯低廉而與市價不符，若欲以其進貨價格略低於批發價格，即要求被告盡查證之責任，顯不符合商業交易常情，被告未詳究上情，逕以原告未注意其販售之香菸是否為偽品，認有過失販賣私菸之可歸責事由，即嫌率斷。
五、綜上所述，被告以原告未注意其販售之香菸為私菸，係過失違反菸酒管理法，而依同法第47條規定所為之罰鍰處分，於法尚有疏誤，訴願決定未予撤銷，亦有未洽，原告請求撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　8　　月　　1　　 日第二庭審判長法 官　徐瑞晃
法 官　陳金圍
法 官　蕭惠芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　8　　月　　1　　 日書記官 李淑貞