臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第3802號

• 裁判案由: 所有權登記
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 09 月 04 日

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第3802號

原　　　告　裕基建設股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　黃世芳　律師
涂予尹　律師
被　　　告　臺北縣三重地政事務所
代　表　人　己○○主任）住同
訴訟代理人　丁○○
戊○○
被告參加人　聖豐資產管理股份有限公司
代　表　人　丙○○
訴訟代理人　戴森雄　律師
被告參加人　陳建中律師即昱筌建設股份有限公司破產管理人
上列當事人間因所有權登記事件，原告不服臺北縣政府中華民國96年9 月12日北府訴決字第0960238607號（案號：00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣坐落臺北縣蘆洲市○○段1426等8 筆土地（嗣後合併為1426地號），由被告參加人昱筌建設股份有限公司（下稱昱筌公司）興建公寓大廈（建號為：蘆洲市○○段第18884 建號至第19010 建號）共127 戶，含共同使用部分（19011 、19012 建號）。嗣前開昱筌公司之土地（應有部分1 萬分之5003）及127 戶房屋經查封登記，該公司並受破產宣告。前開房屋經由被告參加人聖豐資產管理股份有限公司（下稱聖豐公司）拍定買受，依臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）95年11月22日及12月19日相同文號之「北院錦92執破良字第3 號」函，會同破產管理人於95年12月25日就前開部分房屋112 戶（蘆洲市○○段第18884 建號至第18960 建號、第18976 建號至第19010 建號，下稱系爭建物112 棟）申辦建物所有權買賣移轉登記，經被告辦竣登記。原告為系爭土地抵押權之受讓人，於96年1 月31日向被告主張112 棟房屋未與土地合併拍賣，致前開所有權登記違反公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定，申請塗銷所有權移轉登記並回復破產登記，經被告96年2 月9 日北縣重地登字第0960001727號函覆略為：「於法並無違誤．．．截至目前該筆土地地籍資料並無任何異動，並無損及貴公司之權益」。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈先位聲明
⑴原處分及訴願決定均撤銷。
⑵被告應報請其上級地政機關核准，作成塗銷聖豐公司就昱筌公司所有、坐落於臺北縣蘆洲市○○段1426地號土地上建物即建號光華段0000-0000 等號建物之所有權移轉登記之處分。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明
⑴確認原處分及被告將臺北縣蘆洲市○○段1426地號土地上建物即建號光華段0000-0000 等號建物自昱筌公司至聖豐公司之所有權移轉登記違法。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告及被告參加人之聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈程序部分：
⑴行政訴訟法第111 條第1 項明定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但．．．行政法院認為適當者，不在此限」；同條第3 項第3 款並規定：「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」。
⑵土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：．．．二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」。原告原即係依土地登記規則前開規定，主張被告應報請其上級地政機關核准，作成塗銷參加人聖豐公司就另一參加人昱筌公司所有、系爭建物112 棟之所有權移轉登記之處分。
⑶惟按，原告於起訴並送達訴狀予被告後，始發現參加人聖豐公司移轉系爭建物112 棟之所有權予訴外人添豪有限公司（下稱「添豪公司」）之事實；此項事實並將影響原告能否以原訴之聲明獲判勝訴。鑒於前開情節顯已構成行政訴訟法第111 條第3 項第3 款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」之事由，且原告追加「確認原處分違法」之備位聲明所據之事實關係與原訴之聲明所據者亦無不同，對被告之防禦並無任何妨礙，爰請鈞院依行政訴訟法第111 條第1 項及第3 項規定，准許原告追加「確認原處分違法」之聲明為本件備位聲明。
⒉實體部分：
⑴有關先位聲明部分：
①原處分顯屬侵害原告權利或法律上利益之行政處分，要無疑義：
行政程序法第92條第1 項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」。學者許宗力乃就此項規定歸納行政處分之構成要件要素，即行政處分須屬「行政機關之行為」、「直接發生法律效果之行為」、「公法行為」、「單方行為」、「外部行為」、「針對特定具體事件之行為」。
原處分係被告適用土地法與土地登記規則等規定，依其單方意思表示，對行政機關以外之人民所作成之具有「相對人特定」、「事實關係具有一次性」等特徵之行政行為。又此項行政行為造成原告存於系爭土地上之抵押權擔保價值減損，顯已對原告依憲法第15條所保障之財產權構成負面影響；核其內容，原處分係屬侵害原告權利或法律上利益之行政處分，要無疑義。
②被告作成原處分前，並未給予原告陳述意見之機會，顯與行政程序法第102 條規定有違：
行政程序法第102 條本文規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會」。承前所述，原處分未依原告96年1 月31日函所請塗銷系爭建物112 棟之所有權移轉登記，業已對原告依憲法第15條所保障之財產權造成負面影響，自屬前開規定所定之「限制或剝奪人民自由或權利之行政處分」，而被告於作成原處分前，自應給予處分相對人即原告聽證或陳述意見之機會。
惟查，被告於原告96年1 月31日去函請求依法塗銷系爭建物112 棟之所有權移轉登記後，至被告作成原處分前，並未給予原告任何陳述意見之機會。又本件顯亦不具行政程序法第103 條所定「得不給予陳述意見之機會」之事由。是以原處分之作成，顯有未給予相對人陳述意見之瑕疵，敬請鈞院依法予以撤銷。
③被告依法就聖豐公司及昱筌公司會同申請系爭建物112 棟所有權移轉登記，負有審查之權責；被告主張其係依法院囑託辦理所有權移轉登記，顯與法院囑託內容不符，並與土地登記規則第29條規定有悖：
行為時（按：即95年6 月19日修正公布）之土地登記規則第29條第8 款規定：「政府機關遇有下列各款情形之一時，得囑託登記機關登記之：八、依破產法第66條規定之登記」；又依破產法第66條規定：「法院為破產宣告時，就破產人或破產財團有關之登記，應即通知該登記所，囑託為破產之登記」。徵諸前揭規定，破產事件中法院囑託登記之標的，應僅包括「破產登記」及「塗銷破產登記」等「就破產人或破產財團有關之登記」；至於其他登記事項，依土地登記規則第26條規定，原則上應由權利人及義務人會同申請之。
經查，臺灣臺北地方法院95年11月22日本院錦92執破良字第3 號函之主旨係以：「請將後開不動產塗銷破產之登記，並請准由破產管理人會同買受人聖豐資產管理股份有限公司辦理所有權移轉登記」；說明三則謂：「破產管理人及買受人應於本函副本送達之日起30日內，申請地政事務所辦理所有權移轉登記」。亦即，臺北地方法院前揭函文僅係依土地登記規則第29條第8 款等規定，囑託被告就系爭建物112 棟辦理塗銷破產登記；至於系爭建物112
棟建物之所有權移轉登記部分，則應由昱筌公司之破產管理人與買受人依土地登記規則第26條規定，於該函說明三所定期限內向被告會同申請，至為明確。
承上述，系爭建物112 棟之所有權移轉登記，並非臺北地院囑託登記之事項，被告機關就是否應准其登記，當有審查、決定之權責。是以臺北縣政府96年9 月12日北府訴決字第0960238607號函訴願決定書理由欄二有關「．．．塗銷系爭建物之查封登記與辦理所有權移轉登記，原處分機關非有權責逕行為之，乃依法院之囑託所為」，顯與土地登記規則等規定不符，其訴願決定應予撤銷。
④被告適用內政部85年2 月5 日台內地字第8578394 號函，辦理系爭建物112 棟之所有權移轉登記，顯與公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定意旨相悖，並已構成行政程序法第10條所禁止之裁量違法：
司法院釋字第216 號解釋明揭：「．．．各機關依其執掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時．．．得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束．．．」。被告雖謂：「．．．（參加人）昱筌公司會同．．．聖豐公司辦理系爭建物112 棟所有權移轉登記．．．符合內政部85年2 月5 日台內地字第8578394 號函．．．」云云，惟依司法院釋字第216 號解釋文，內政部前開函文尚無拘束鈞院之效力，鈞院仍應適用相關法律就本件進行審理，乃屬當然。
公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分．．．分離而為移轉或設定負擔」。惟查，參加人昱筌公司就系爭土地僅有10,000分之5,003 之應有部分，被告卻准許參加人昱筌公司與聖豐公司就座落於系爭土地上建物127 棟中之112 棟完成所有權移轉登記；其移轉建物棟數佔系爭土地上建物總棟數之比例（127 分之112 ；約為88.2% ），與參加人昱筌公司就系爭土地所佔應有部分（10,000分之5,003 ；約為50% ）顯不相當，自與公寓大廈管理條例前開規定「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分分離而為移轉」之規範意旨大相逕庭，至為顯然。
況且，內政部前開函文略謂：「．．．已登記之區分所有建物．．．其有數專有部分者．．．於部分移轉時其移轉應有部分之多寡，由當事人自行約定，惟不得約定為零或全部．．．」，其函釋意旨在於課予就區分所有建物辦理所有權移轉登記之當事人，於辦理數專有部分之所有權移轉登記時，負有約定其所移轉應有部分之義務，並要求前揭當事人約定移轉之應有部分，不得為零或全部；非謂只要辦理區分所有建物所有權移轉登記之當事人就其所移轉應有部分有所約定，登記機關就其移轉區分建物專有部分所有權一事，即可卸免其審查之責。被告竟執內政部前揭函文，謂「．．．昱筌公司既為該127 戶建物之所有權人，基地應有部分多寡由其主張，自屬妥適．．．」，除顯係扭解內政部前揭函文意旨、違反公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定。
再者，行政程序法第10條「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」之規定，乃「禁止裁量濫用原則」之明文化。學者陳清秀即謂：「當然應予考慮的事項未予考慮，或原本不應納入考慮之事項卻予以納入考慮，或原本不應過大評價之事項予以過度評價，致影響其決定時，即構成裁量違法瑕疵」。被告未考量參加人昱筌公司及聖豐公司間移轉建物棟數佔系爭土地上建物總棟數之比例（127 分之112 ；約為88.2%
），與參加人昱筌公司就系爭土地所佔應有部分（10,000分之5,003 ；約為50% ）顯不相當之事實，反而執不適用於本件之內政部前揭函文為據，完成系爭建物112 棟之所有權移轉登記，顯已構成前開「漏未斟酌涉案因素」之裁量濫用（請參原證5 號），其違反行政程序法第10條之處，至為灼然。
⑤被告違法完成系爭建物112 棟之所有權移轉登記，顯已構成土地登記規則第144 條第1 項第2 款所定「登記機關疏失而為錯誤登記」之要件，敬請鈞院判命被告報請其上級地政機關核准，作成塗銷系爭建物112
棟所有權移轉登記之處分：
土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定，「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」者，於「第三人取得該土地之新登記前」，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之。按系爭建物112 棟之所有權移轉登記，並非法院囑託登記事項；且被告完成系爭建物112 棟之所有權移轉登記，顯已違反土地登記規則第29條、公寓大廈管理條例第4 條第2 項，及行政程序法第10條規定，業如前所述。衡諸被告前揭違法事實，自以構成土地登記規則前開規定有關「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」之要件，至為明確。
被告於完成系爭建物112 棟之所有權移轉登記予參加人聖豐公司後，聖豐公司業將系爭建物112 棟之所有權讓與於訴外人添豪公司。惟土地登記規則第144 條第1 項所定「第三人」，解釋上不包括「惡意第三人」在內；亦即倘系爭不動產移轉予惡意第三人，登記機關仍應依前揭規定報准上級政府地政機關後塗銷系爭移轉登記，方屬適法。
參加人聖豐公司移轉系爭建物112 棟所有權予添豪公司前，原告曾向法院聲請假處分禁止聖豐公司移轉系爭建物112 棟獲准。惟參加人聖豐公司與添豪公司仍於假處分裁定送達前1 日，就系爭建物112
棟完成所有權移轉登記。徵諸前揭事實，參加人聖豐公司與添豪公司就系爭建物112 棟所為交易顯有通謀意思表示之虞。敬請鈞院於查明前開事實後，依土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定，判命被告報請其上級地政機關核准，作成塗銷系爭建物112 棟所有權移轉登記之處分。
⑵有關備位聲明部分：
①行政訴訟法第6 條第1 項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同」。所謂「即受確認判決之法律上利益」，高雄高等行政法院90年度訴字第1907號判決指明係「原告目前所處之法律狀況，若不起訴請求判決予以確認，即將受不立利益之效果而言」；學者吳庚則認為係指「．．．經由合理之考量，按照事物狀況受到法規或基於法理值得保護之利益，包括法律上、經濟上、名譽上甚至想像上之利益而言，其範圍超過單純法律上利益」。鑒於系爭建物112 棟之所有權，業由參加人聖豐公司移轉至訴外人添豪公司，倘鈞院認原處分業因前揭事實之發生而已執行完畢或消滅，並據此認為無法賜判如原告先位訴之聲明，由於原告存於系爭土地上抵押權擔保價值之減損，是否係可歸責於被告之行為所致，仍有透過判決確認之必要，顯具行政訴訟法第6 條第1 項之即受確認判決之法律上利益，合先陳明。
②按原處分違反行政程序法第102 條等規定，業如前所述；而被告將系爭建物112 棟自昱筌公司移轉予聖豐公司之所有權移轉登記，亦分別有土地登記規則第29條、公寓大廈管理條例第4 條第2 項及行政程序法第10條等規定之違法，亦已論述綦詳，於茲不贅。
⒊綜上所述，原處分及被告所完成移轉系爭建物112 棟所有權予參加人聖豐公司之登記顯有違法，並使原告存於系爭土地上之抵押權擔保價值減損，顯已侵害原告之財產權。敬請鈞院賜判如先位訴之聲明；倘鈞院認為原處分業已執行完畢或因其他其他事由而消滅，敬請鈞院賜判如備位訴之聲明，以維權益。
㈡被告主張之理由：
⒈臺北縣政府訴願決定並無錯誤，應予維持：
⑴按土地登記規則第147 條本文規定：「查封、假扣押、假處分、破產登記或其他禁止處分之登記，應經原囑託機關或執行拍賣機關之囑託，始得辦理塗銷登記。」
⑵原告96年1 月31日來函要求被告塗銷系爭建物之所有權移轉登記及回復原破產登記，被告於96年2 月9 日北縣重地登字第0960001727號函覆意旨略以：「．．．查封、破產登記應經原囑託機關或執行拍賣機關之囑託，始得辦理塗銷登記，而上開限制登記既已依法院囑託塗銷，如需回復該限制登記，仍應依土地登記規則第138 條規定須由法院或行政執行處來函囑託辦理，登記機關並無逕為回復之權責。」
⑶臺北地院曾分別於95年11月22日、95年12月19日以北院錦92執破良字第3 號函就昱筌公司破產事件囑託被告將該公司所有全部建物（光華段18884 至19010 建號）塗銷破產登記及塗銷查封登記，並由破產管理人會同買受人聖豐公司辦理所有權移轉登記，函中說明三提及「破產管理人應於本函副本送達之日起30日內申請地政事務所辦理所有權移轉登記，未於期限內辦理及非移轉於買受人之登記則不予准許，並請回復破產註記」。嗣後申請人聖豐公司會同昱筌公司檢附買賣移轉契約書及相關證明文件申辦買賣移轉登記。可知塗銷系爭建物之查封登記與辦理所有權移轉登記乃依法院囑託函內容加以當事人檢具證明文件申請辦理，非被告權責逕行為之。被告以上開函號否准原告所請，於法並無違誤。
⒉被告依法行政，並無侵害原告權益：
⑴按「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」為公寓大廈管理條例第四條第二項所明定，揆諸前開條例意旨，專有部分之移轉，原所有權人於移轉建物之專有部分時，屬於其基地所有權之「應有部分」須併同移轉或設定，合先敘明。
⑵本案係訴外人昱筌公司於與他人共有之蘆洲市○○段1426地號土地上興建光華段18884 ～19010 建號（含共同使用部分19011 、19012 建號）等127 戶建物，並領有台北縣政府工務局89蘆使字第582 號使用執照在案（昱筌公司係該127 戶建物之起造人，並據此辦理建物所有權第一次登記為該127 戶建物之所有權人），然昱筌公司所有基地權利範圍僅為10000 分之5003並非全部，是以127 戶建物中有部份建物係搭配其他基地土地所有權人之持分應無疑義。且昱筌公司既為該127 戶建物之所有權人，基地應有部分多寡由其主張，自屬妥適。
⑶昱筌公司會同拍定人聖豐公司辦理系爭建物共計112 戶所有權移轉登記，於登記案件申請書備註欄切結「本案處分係依臺北地院95年11月22日及95年12月19日北院錦92執破良字第3 號函所為，．．．基地權利範圍為10000 分之4997．．．，如有不實願負法律責任，前述土地應有部分10000 分之4997非屬昱筌建設股份有限公司所有」，昱筌公司主張同段1426地號土地應有部分10000
分之5003係地上建物18961 至18975 建號建物基地所有權之應有部分，即本次移轉系爭建物112 戶係區分所有建物之所有人無基地應有部分之所有權情形，符合內政部85年2 月5 日台內地字第8578394 號函釋：「( 一)
已登記之區分所有建物與其基地所有權或地上權之權利人非屬同一人者，不受本條項之限制。（二）．．．（三）．．．其有數專有部分者或同一專有部分，於部分移轉時其移轉應有部分之多寡，由當事人自行約定, 惟不得約定為零或全部。」及公寓大廈管理條例第四條第二項意旨。
⑷原告為前揭土地之抵押權人，雖一再指稱參加人昱筌公司與張武義等地主有債權債務關係，不論原告所言是否屬實，債權契約與物權登記之性質效力有別，且「抵押權之效力，及於抵押物之從物與從權利」民法第862 條定有明文，是以土地之抵押權效力尚不及於未共同擔保設定抵押權之建物，殆無疑義。經查原告95年受讓嘉邁資融國際有限公司之抵押權申辦抵押權讓與登記，截至目前該筆土地地籍資料無任何損及原告權益之異動，可知原告所言，與事實不符。
⒊原告指摘系爭建物之買賣將影響基地土地之拍賣，並致其權利受損與事實不符。
⑴民法第877 條規定：「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併附拍賣，但對於建築物之價金，無優先受償之權」，查上開規定固係為保護抵押權人之利益及社會之經濟而設之規定，惟是否「必要」，得否「併附拍賣」皆非登記機關之權責，仍需視法院之裁判有無該條適用而定，且抵押權人就建築物賣得之價金並無優先受償之權。
⑵由上可知倘原告認有民法第877 條情形非併附拍賣不足保障其財產權時，自應於實行抵押權時即向執行拍賣機關申請併附拍賣，並依拍賣結果檢附相關文件申請辦理所有權移轉登記始為正辦。
⒋被告為辦理土地登記之行政機關，於受理聖豐公司與昱筌公司之所有權移轉登記案時，即依土地登記規則規定程序辦理。不論是審查相符准予登記，或是尚有補正事項以書面敘明理由及法令依據通知申請人補正，或是敘明理由及法令依據駁回登記案之聲請等等，均秉持誠實信用與信賴保護為原則，參酌相關函釋依法處理，原告僅係土地之抵押權人，就該案系爭建物僅有請求併附拍賣之「請求權」，尚難謂原告即該當系爭建物之權利人，與行政程序法102 條規定之情形，截然有別。以行政程序法102 條為由指摘被告顯係適法錯誤，應不予採信。
⒌原告指摘本所處分造成其權益受損與事實不符：
稱抵押權者謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產得就其賣得償金受清償之權。原告僅為本案土地之抵押權人，其效力並不及未共同擔保之建物。經由土地登記資料可知蘆洲市○○段1426地號土地於89年8 月1 月曾有查封登記（債權人為寶島商業銀行）、92年5 月21日載有禁止處分登記、92年10月23日有破產登記，原告於95年受讓嘉邁資融國際有限公司之抵押權時，不論是未向權責機關申請土地與建物併附拍賣，或已申請未核准，抑或申請在建物拍定之後，或是其他原因令系爭建物已經完成拍賣程序，導致原告之併附拍賣請求權無從行使，非登記機關所能知悉。因登記機關並非執行拍賣程序之權責機關，且抵押權仍存於該筆土地上，未受影響。由上可知被告並未侵害原告抵押權之權益。
⒍本案不適用土地登記規則第144條第l項第2款之規定：
查純屬登記機關之疏失而錯誤之登記得於第三人取得該土地權利之新登記前報經直轄市或縣市地政機關查明核准後塗銷之。其更正之要件首在純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。本案係依台灣台北地方法院95年11月22日及12月19日相同文號之「北院錦92執破良字第3 號」函囑託辦理塗銷系爭建物之破產登記、查封登記，並由破產管理人會同聖豐資產管理股份有限公司限期辦理所有權移轉記，被告依法辦理並無違誤。另被告參加人聖豐公司自96年1 月23日取得系爭建物所有權後復於96年7 月27日辦理買賣移轉於添豪有限公司，是以本案不符合土地登記規則第144 條規定辦理更正登記之要件。
⒎綜上所陳，原告之訴為無理由，請鈞院判決如答辯之聲明。
㈢被告參加人聖豐資產管理股份有限公司主張之理由：
⒈事件經過：
查台灣台北地方法院92年執破字第3 號昱筌建設股份有限公司破產事件，破產管理人於94年12月29日拍賣昱筌建設股份有限公司所有台北縣蘆洲市○○段00000-00000 建號（含共同使用部分19011 、19012 建號）等127 棟建物，由參加人拍定。其中112 棟（00000-00000 建號以外）即系爭建物，已辦畢所有權移轉登記。參加人並出賣與添豪公司，已辦畢所有權移轉登記，原告亦無依土地登記規則第144 條規定請求塗銷登記之理。又原告誣指上開買賣為假買賣之刑事告訴，業經不起訴，其後之再議亦遭駁回。可證原告主張通謀虛偽意思表示為不足採。
⒉破產管理人之拍賣為合法，原告實無保護之必要：
⑴查破產人昱筌建設股份有限公司之債權人原為寶華商業銀行，該行一方面就設定抵押權之土地（系爭建物坐落之基地）行使別除權，另一方面將其債權讓與通用商業資融國際有限公司（其後通用公司又讓與原告），此有破產管理人94年10月26日函及寶華銀行債權管理處北區作業組94年11月8 日函可稽，因此別除權人板橋地院就基地聲請拍賣抵押權，並94年12月時查封，造成基地由板橋地院查封（已訂期拍賣），而地上建物由破產管理人陳建中律師單獨拍賣之結果，係依破產法所定程序及別除權特別規定所致，其程序自屬合法。
⑵況且，原告於94年11月間領標參與系爭建物第7 次拍賣，並在破產管理入陳建中律師處守候確認該案無人投標而流標。系爭建物第8 次拍賣時（94年12月29日），參加人以高出底價1,000 多萬參加競拍得標系爭建物，反觀原告僅高出底價2.5 萬，致未得標。可見原告明知系爭蘆洲市○○段1426地號上127 筆建物，係單獨由破產管理人陳建中律師依破產程序拍賣；另建物基地光華段1426號土地則由別除權人向台灣板橋地方法院聲請單獨拍賣。原告既明知建物與基地分別由破產程序及一般執行程序拍賣，則系爭建物與土地所有人不同，自屬當然。
⑶且原告與參加人均參加破產管理人陳建中第8 次拍賣，其拍賣公告上記載該次最高價者得標，投標時原告攜帶2 張標單，故意先以較低標單投標，最後一秒，看參加人競標才主張換標單，以較高標單投標，投機意味十足。本件競買人均應認同拍賣之結果，同受其拘束。參加人得標後依台北地方法院執行命令取得該不動產登記，對原告權益有何損害？
⑷原告以1 億多元購買系爭土地抵押權（不含建物），則無論原告係先購買債權再參加建物單獨投標，或是競標系爭建物失利後購買本案抵押權，對原告權益並無損失。本件個案，原告實無保護之必要，敬請明察。
⒊被告辦理之所有權移轉登記為合法：
⑴按公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而移轉或設定負擔」，其中專有部分不得與其基地所有權之應有部分分離而為移轉，其立法意旨，在於公寓或大廈已興建完成，並由數人區分所有，區分所有建築物坐落之基地，經應有部分分割而與區分所有建築物之權利結成一體者，不得分別移轉，以免房地所有權之分離，而滋生紛擾，進而增進公益。故最高法院88年度台抗字第135 號裁定謂：「建築物未興建完成，尚未由數人區分所有；區分所有建築物坐落之基地，非屬區分所有人以應有部分共有；區分所有人對基地無地上權等合法使用權源；或區分所有建築物坐落之基地，尚未經應有部分分割而與區分所有建築物之權利結成一體者，應無公寓大廈管理條例第四條第二項之適用。」。本件區分所有建築物坐落之基地，當時尚未經應有部分分割而與區分所有建築物之權利結成一體，此有三重地政事務所94年12月27日北縣重地登字第0940016954號函可稽。依上開最高法院見解，應無公寓大廈管理條例第4 條第2 項之適用。
⑵破產程序中單獨拍賣建物，亦係受限於「別除權」法律規定，併此敘明。
⒋綜上所述，可見原告之訴為無理由，敬請判決由參加聲明所示，以維合法權益。
㈣被告參加人陳建中律師即昱筌建設股份有限公司破產管理人主張之理由：
⒈被告參加人之破產管理人於94年3 月就任破產管理人時，當時原告尚非抵押權人，系爭房屋至第8 拍時由聖豐公司得標，導致今日局面。此種結果，實係原告商業上之考量與判斷所致。
⒉本件破產管理人數度與當時抵押權人寶華公司協商是否併拍賣土地及房屋，惟寶華公司並未同意，嗣經輾轉將債權及從屬擔保物權出售予原告，惟並未告知參加人。土地部分因原告行使別除權，正聲請板橋地院拍賣中。
理 由
一、被告代表人原為乙○○，97年7 月16日變更為己○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但……行政法院認為適當者，不在此限。」；「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一．…三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。…」，行政訴訟法第111 條第1 項、第3 項第3 款定有明文。本件原告起訴之初之聲明僅「訴願決定、原處分均撤銷」，嗣於97年5 月20日追加第2 項課予義務之聲明為「被告應作成塗銷聖豐資產管理股份有限公司就昱筌建設股份有限公司所有、坐落於臺北縣蘆洲市○○段1426地號土地上建物即光華段0000-0000 等號建物之所有權移轉登記之處分。」，符合本件原屬申請事件之性質。嗣後原告又以訴訟中始發現參加人聖豐公司已將系爭建物112
棟建物之所有權移轉予訴外人添豪公司，原告認添豪公司應明知系爭移轉登記處分有疏失情事，其仍受讓而為移轉登記，應屬惡意取得，不受善意第三人之保護，原告仍得本於土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定而為請求。惟預慮對於土地登記規則第144 條第1 項第2 款之適用，另有異說認此規定並不排除惡意第三人，而不能於本件予以適用時，乃為預備聲明請求確認原處分違法。經核原告主張尚非不可採，且原告所為預備之訴之追加，尚於被告之防禦無何妨礙，為求訴訟經濟及收紛爭一次解決之效，本院認原告之追加為適當，爰就其最後之聲明而為審判，合先敘明。
三、本件事實概要已如前述，有相關卷證可稽，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：壹、先位部分：㈠被告所為違法之建物所有權移轉登記，使土地、建物所有權人非屬同一人，造成原告就土地行使抵押權時，發生執行上之困難，因此即減損該土地之擔保價值，被告否准原告96年1 月31日去函塗銷登記之申請，即屬侵害原告權利或法律上利益之行政處分，被告於作成該處分前，未依行政程序法第102 條規定給予原告陳述意見之機會，顯屬違法。㈡參加人昱筌公司就系爭土地僅有10,000分之5,003 之應有部分，被告卻准許參加人昱筌公司與聖豐公司就坐落於系爭土地上建物127
棟中之112 棟完成所有權移轉登記；其移轉建物棟數佔系爭土地上建物總棟數之比例（127 分之112 ；約為88.2% ），與參加人昱筌公司就系爭土地所佔應有部分（10,000分之5,003 ；約為50% ）顯不相當，自與公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分分離而為移轉」之規範意旨大相逕庭，被告仍准予辦理移轉登記，顯已構成「漏未斟酌涉案因素」之裁量濫用，自屬違誤。㈢再按行為時（按：即95年6 月19日修正公布）之土地登記規則第29條第8 款規定，臺灣臺北地方法院95年11月22日本院錦92執破良字第3 號函之意旨，係囑託被告就系爭建物112 棟辦理塗銷破產登記，而非囑託被告為建物所有權移轉登記，被告抗辯非法院再為囑託，其無法塗銷登記云云，並不可採。㈣本件被告於完成系爭建物112 棟之所有權移轉登記予參加人聖豐公司後，聖豐公司業將系爭建物112
棟之所有權讓與於訴外人添豪公司。惟此項再次移轉登記係在原告聲請獲准禁止聖豐公司移轉系爭建物112 棟之假處分送達前1 日辦竣，足見聖豐公司與添豪公司就系爭建物112
棟所為交易顯有通謀意思表示之虞。又土地登記規則第144
條第1 項所定「第三人」，解釋上不包括「惡意第三人」在內；故本件雖已再次移轉予第三人，登記機關仍應依前揭規定報准上級政府地政機關後塗銷系爭移轉登記，方屬適法。㈤爰請求判如先位聲明。貳、備位部分：倘認土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定，並不排除惡意第三人，而不能於本件予以適用時，則因原告存於系爭土地上抵押權擔保價值之減損，是否係可歸責於被告之行為所致，仍有透過判決確認之必要，顯具行政訴訟法第6 條第1 項之即受確認判決之法律上利益，而該移轉處分既有前述之違法，爰請求確認原處分違法。
四、先位部分，本院認為無理由，茲判斷如下：
㈠本件原告並無依土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定，提起課予義務訴訟之訴訟權能：
⒈按現行土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：．．．二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」，此係經內政部90年9 月14日以(90)台內中地字第9083411 號令修正發布，並自90年11月1 日施行。於修正前此項規定原條次為第132 條，內容為「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣( 市) 地政機關查明核准後塗銷之。」，90年修正為現行法條，其立法理由為「按違法之行政處分除係無效或瑕疵已補正者外，其餘均屬得撤銷，基於依法行政原則，並兼顧信賴保護原則，依行政程序法第117 條及第119 條規定，登記機關或其上級地政機關自得於第三人取得該土地權利之新登記前，依職權撤銷原准予登記之處分，爰配合修正文字」。由此立法理由足明，現行土地登記規則第144 條第1 項規定，其性質上為行政程序法第117 條之行政處分之撤銷。
⒉再按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項固定有明文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。再提起行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格（最高行政法院96年度判字第01735 號判決意旨參照）。本件原告主張其請求被告機關予以塗銷系爭建物所有權移轉登記處分，係以土地登記規則第144 條第1 項第2 款為請求權基礎，惟揆諸前開說明，此項規定性質上為行政程序法第117 條之行政機關自行依職權撤銷行政處分之規範，非在賦予人民有請求地政機關作成塗銷處分之權利，是故本件原告並無提起課予義務訴訟之訴訟權能。
㈡縱置原告有無提起本件訴訟之權能於不論，系爭建物所有權移轉登記處分，亦無土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定所指之錯誤；被告否准原告請求，應無違誤：
⒈另按「建築物未興建完成，尚未由數人區分所有；區分所有建築物坐落之基地，非屬區分所有人以應有部分共有；區分所有人對基地無地上權等合法使用權源；或區分所有建築物坐落之基地，尚未經應有部分分割而與區分所有建築物之權利結成一體者，應無公寓大廈管理條例第4 條第2 項之適用。」，最高法院88年度台抗字第135 號裁定意旨參照。本件系爭建物辦理第一次登記時，其坐落基地均記載「光華段0000-0000 」，別無應有部分之記載，此稽之被告以97年5 月28日北縣重地登字第0970007769號函附建物登記謄本（外放）可明。足見本件區分所有建物之坐落之基地尚未經應有部分分割，參照上開見解，自無公寓大廈管理條例第4 條第2
項之適用。則被告所為系爭建物所有權之移轉登記，自無何等錯誤，原告依土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定，請求塗銷，自屬無據。
⒉又被告對於原告申請塗銷系爭移轉登記事件，予以否准，係屬對於申請事件予以拒絕之意思表示，並未就原告之何等權利予以限制或剝奪，本件自無行政程序法第102 條陳述意見之適用。原告主張被告未通知其陳述意見即作成否准處分乃有違誤云云，誠屬無稽，難以成立。
㈢本件已再移轉登記予第三人添豪公司，依土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定，縱有錯誤，被告亦不得塗銷在第三人取得權利之前之登記處分：
經查，兩造均不爭執系爭建物又於96年7 月27日移轉登記於添豪公司所有，此亦有前開建物登記謄本可據。原告雖主張添豪公司為惡意第三人，土地登記規則第144 條第1 項第2
款規定應排除惡意第三人取得之情形，本件應仍得予以塗銷云云。惟姑置土地登記規則第144 條第1 項第2 款所規定之第三人是否限於善意第三人之法律爭議於不論，本件原告始終未舉證證明添豪公司為惡意第三人，徒憑其登記日期在假處分送達前一日辦竣即指其為惡意，顯屬臆測而不可採。再者，原告以參加人聖豐公司負責人丙○○及添豪公司負責人張再添二人間，就本件涉有不實買賣之偽造文書罪嫌，提出告訴，經台灣台北地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第29502 號為不起訴之處分，經再議駁回而告確定，此有台灣高等法院檢察署97年度上聲議字第3279號處分書附於本院卷第169 頁可憑，益見原告指添豪公司為惡意第三人為不可採。故本件既已再次移轉予第三人添豪公司，縱認系爭建物所有權移轉登記有錯，被告亦不得予以塗銷。
五、備位部分，本院認亦無理由，茲判斷如下：
⒈查原告於起訴狀自承系爭土地原為張武義等地主所有，因與昱筌公司合建，而於87年6 月6 日移轉登記予昱筌公司，昱筌公司於地上興建建物後，即於89年8 月8 日辦理建物第一次抵押權登記，此並有建物使用執照、土地登記簿謄本附於本院卷第18頁以下可憑。又原告為昱筌公司之債權人，由昱筌公司提供台北縣蘆洲市○○段1426地號土地設定抵押權以為擔保，而此債權、抵押權係輾轉受讓自寶華銀行而來，寶華銀行係於87年5 月28日登記為抵押權人，此有系爭土地之異動索引資料附於原處分卷第127 頁可佐。參諸前開事實，昱筌公司係於土地上設定抵押權後，始營造建物，則原告為實現債權而聲請拍賣上開土地，即非不得依民法第877 條規定：「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。」，請求併付拍賣。如此執行結果，即無虞拍賣不易減損價值。故原告主張被告在95年12月25日辦竣系爭建物所有權移轉登記處分，致土地仍歸昱筌公司所有，建物屬參加人聖豐公司所有，致減損土地之抵押價值，系爭建物移轉登記處分為違法，其有提起確認之訴之必要云云，並不可採。
⒉系爭建物移轉登記處分並無違法，已詳述於前；另原告並無請求被告塗銷上開登記之權利，上開登記也無違法，則被告拒絕原告之請求，也無違誤。
⒊原告訴請確認原處分及系爭建物所有權移轉登記違法，自屬無據。
六、綜上所述，本件被告所為系爭建物移轉登記處分並無違法，，被告拒絕原告塗銷上開登記之請求，亦無違誤。原告之預備之訴之訴訟型態，請求判如其先備位聲明，俱無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97 　 年　　 9　　月　　4 　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　胡 方 新
法 官　陳　秀 媖
法 官　李　玉　卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　 年　 9 　 月　 4 日書記官 陳 又 慈