臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)96年度訴字第00425號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 07 月 31 日
• 法官: 林文舟、許瑞助、陳鴻斌
• 法定代理人: 凌忠嫄
• 原告: 甲○○
• 被告: 財政部臺灣省北區國稅局

臺北高等行政法院裁定
96年度訴字第00425號原　　　告　甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
共　　　同
訴訟代理人　戊○○
被　　　告　財政部臺灣省北區國稅局
代　表　人　凌忠嫄（局長）住同上
上列當事人間因營業稅事件，原告對被告95年12月27日北區國稅七堵三字第0951010060號函復提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。是以提起課予義務訴訟應經合法訴願程序，若未經合法訴願程序而起訴者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107
條第1項第10款定有明文。
二、本件原告為林溪瀨繼承人，被繼承人林溪瀨與張永河、周國清等3 人，未經依法申請營業登記，即於民國（下同）78
至80年間承攬協興隆工程股份有限公司之台五線土方開挖工程，工程造價新臺幣（下同）42,432,144元（未含稅），未依法開立統一發票並報繳銷售額及稅額，另持業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴（起訴書：82年偵字第24787 、22474 號）為無交易事實並虛開統一發票幫助他人逃漏稅之群發營造有限公司78年6 月開立統一發票3 張銷售額
8,313,884 元及仁富營造有限公司78年10月至80年11月開立之統一發票21張銷售額34,118,260元，交付協興隆工程股份有限公司作為憑證並請領工程款致造成逃漏營業稅
2,121,607 元，案經被告機關所屬基隆市分局通報查獲，上開統一發票中屬78年12月之前計12張，已逾核課期間，無法補稅處罰，經基隆市稅捐稽徵處剔除後，以86年7 月2 日基稅法字第13662 號處分書核定補徵營業稅709,825 元，並依營業稅法第51條規定按所漏稅額裁處3 倍罰鍰2,129,400 元，原受處分人張永河循行政救濟程序申請復查，基隆市稅捐稽徵處以86基稅法字第21925 決定書未予變更，提起訴願，經訴願決定撤銷原處分，惟重核結果仍以基隆市稅捐稽徵處87基稅法字第13775 號決定書維持原處分，張永河不服再次提起訴願，基隆市稅捐稽徵處以基隆市稅捐稽徵處88基稅法字第03438 號決定書，依臺灣省政府88府訴二字第144483號訴願決定書之意旨：變更受處分人為張永河、周國清、林溪瀨等3 人），並逐一寄發決定書及繳款書，於88年4 月23日前全部合法送達，有雙掛號回執聯可稽。嗣後受處分人張永河、周國清、林溪瀨等3 人並未依法定期限再提起訴願，已告確定，自有其法律效力，又稅款逾期仍未繳納，已依法移送強制執行。受處分人之一林溪瀨於94年3 月24日死亡，原告甲○○等4 人於94年5 月18日向被告所屬七堵稽徵所申請退稅並停止執行，經被告所屬七堵稽徵所於94年5 月27日以北區國稅七堵三字第0941002865號函復該案稅單業經合法送達並已移送強制執行在案，原告不服，提起訴願，經財政部94 年12 月22日台財訴字第09400419490 號訴願決定書撤銷94年5 月27日北區國稅七堵三字第0941002865號處分，命被告機關另為處分。被告所屬七堵稽徵所於95年2 月3 日以北區國稅七堵三字第0950000045號函復，表示本件並無稅捐稽徵法第28條及第49條之適用及停止強制執行之情形，原告亦表不服，再次提起訴願，經財政部95年12月14日台財訴字第09500197050 號訴願決定書撤銷北區國稅七堵三字第
0950000045號函處分，由被告機關另為處分，被告所屬七堵稽徵所遂於95年12月27日函復以北區國稅七堵三字第
00951010060 號函復（下稱系爭函復），表示本件並無稅捐稽徵法第28條及第49條之適用及停止強制執行之情形。原告不服未提訴願，逕向本院提起本件行政訴訟，請求撤銷原處分，並加息退還被繼承人林溪瀨自89年5 月19日起5 年內之全部溢繳稅額及其他款項，並停止執行其所有土地云云。
三、卷查原告起訴意旨為請求被告機關「作成退稅」並「停止執行」之處分，惟其請求遭拒絕，提起本件課予義務訴訟，依首揭意旨應先經訴願程序，其既未經訴願程序，則其提起本件訴訟請求作成退稅處分，不備起訴要件，顯非適法，應予駁回。又「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。」行政訴訟法第9 條第1 項及第2 項定有明文。是在行政執行程序中，義務人或利害關係人如認行政執行機關之執行命令違法或違反應遵守程序規定，致侵害其利益者，亦應於執行程序終結前，先向執行機關聲明異議以尋求救濟始為適法。故本件原告未先依行政執行法第9 條向執行機關聲明異議，卻逕向本院對已確定之行政處分聲請停止執行，亦有未合，應併予駁回。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法
第95條、第78條、第85條第1 項前段，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　7　　月　 31 　 日第六庭審判長法　官 林 文 舟
法　官 許 瑞 助
法　官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　8　　月　　6　　 日書記官 陳 清 容