臺北高等行政法院判決

再審原告

甲○○

再審原告

乙○○

再審原告

丙○○

再審被告

考試院

代表人

丁○（院長）

上列當事人間因考試事件，再審原告對最高行政法院中華民國97年3 月31日97年度判字第188 號判決提起再審之訴。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：再審原告等3 人於民國（下同）92年8 月間向考選部繳驗美國加州南灣大學（South Baylo University，下稱南灣大學）之針灸及中醫碩士（Master of Science in Acupuncture& Oriental Medicine ）等證明文件，報考92年第2 次專門職業及技術人員高等考試中醫師考試（下稱中醫考試），經考選部准予應考且榜示及格取得考試及格證書。嗣因再審原告等向行政院衛生署申請中醫師英文證明書時，經衛生署發現再審原告等所附南灣大學碩士學位證書，考選部歷來均未准予以該項學歷報考中醫師考試，案經考選部於93年8 月6日召開中醫師考試審議委員會第8 次會議重為審議結果，認再審原告等所繳驗學歷並非中醫學系畢業，且修業期限、修習學分、課程等均與國內大學中醫學系明顯不相當，未符教育部訂頒之國外學歷查證認定作業要點第8 點及專門職業及技術人員高等考試中醫師考試規則（下稱中醫考試規則）第5 條規定，不得應中醫師高等考試，為自始不具備應考資格。考選部爰依專門職業及技術人員考試法（下稱專技人員考試法）第23條第4 款規定，於93年9 月29日以選專字第0933301630號函請再審被告撤銷再審原告等考試及格資格，並吊銷其考試及格證書，再審被告爰於同年11月1 日以考台組壹二字第09300091423 號函撤銷其考試及格資格，並吊銷考試及格證書（下稱原處分）。再審原告等不服，提起訴願，經再審被告94年3 月11日（94）考台訴決字第022 號訴願決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院95年4 月7 日94年度訴字第1566號判決駁回再審原告之訴。再審原告等不服，提起上訴，經最高行政法院97年3 月31日97年度判字第188 號判決駁回（下稱原確定判決）。嗣再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第2 款所定事由，提起再審之訴，經最高行政法院97年9 月30日97年度裁字第4641號裁定駁回，再審原告復以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第9 、13、14款之再審事由，向本院提起再審之訴。

二、兩造聲明：

㈠再審原告聲明：

⒈廢棄原確定判決關於再審原告乙○○、丙○○部分。

⒉撤銷訴願決定及原處分關於再審原告乙○○、丙○○部分。

㈡再審被告聲明：駁回再審之訴。

三、兩造之爭點：本件是否有行政訴訟法第273 條第1 項第9 、13、14款之再審事由？

㈠再審原告主張之理由：

⒈原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第9 款「為判決基礎之證物係偽造或變造者」之情事：再審原告非常確定於92年報名時，丙○○、乙○○2 人在報名履歷表之報名身分勾註欄中勾註華僑身分，而甲○○則勾註國民身分。然原確定判決所依據之證物─報名履歷表影印本，其上之應考身分勾註欄卻憑空消失，該影本雖為再審原告所提供，然其來源為考選部於事實審時所提交法院之證物，並非由再審原告從原始稿件影印而得。本案所爭執者在於再審原告是否以華僑持有外國證照而非以國民身分報名考試，而作為判決基礎之證物：報名履歷表之華僑身分勾註欄卻被考選部刻意隱匿，並未被印出來，顯係偽造或變造證物。歷年來之報名履歷表均有提供華僑或是外國人勾註身分之欄目，如97年版之報名履歷表（見本院卷第14頁）。再審被告於答辯狀第5 頁主張「況查乙○○、丙○○等之2 人之報名履歷表上並未有任何華僑身分之勾註」，再審原告依行政訴訟法第133 條及第163 條之規定，請法院就報名履歷表上是否存在華僑勾註欄，以及再審原告等人之勾註情形加以調查，並要求再審被告提出再審原告之報名履歷表件，以供查明其與影印稿件是否完全一致。

⒉原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用之該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」之情事：

⑴行政程序法第7 條第2 款規定：「行政行為，應依下列原則為之︰…二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。…」就專技人員高等考試而言，有依學歷條件而得應考者，有依資歷條件（如持有外國執業證書之華僑／外國人等）而得應考者，各自適用（準用）不同法規而得應考，再審原告既然已於報名時繳交包括加拿大永久居留證及加拿大中醫師證書在內之報名資料，即使考試機關認定再審原告無法憑學歷條件報考，亦必須依上述法規針對再審原告得依華僑／外國人持有外國執業證書得以應考之部分加以審酌，並針對程序問題在法定期限內通知補正，而非刻意迴避，否則即屬違法。故原處分及訴願決定除違反上述法條之外，亦明顯違反行政程序法第8 條「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」第9 條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」之規定，不論其迴避於當事人有利之情形係屬刻意或疏失，該事實均足以構成使該行政處分無效之要件，即具有明顯重大之瑕疵。

⑵加拿大中醫師證書與加拿大永久居留證的自始存在，說明了再審原告「自始即為持有加拿大中醫師證書之加拿大華僑」之事實，該事實說明再審原告得依華僑應專技人員考試辦法第2 條：「本辦法適用於下列專門職業及技術人員考試：…醫師、中醫師、牙醫師…。」與第3條：「華僑應專門職業及技術人員考試，其應考資格、應試及減免科目、考試方式、成績計算、及格方式等，準用專門職業及技術人員考試法規之規定。」之規定，準用專技人員考試法第24條之規定：「…外國人領有經中華民國駐外使領館、代表處、辦事處、其他外交部授權機構證明之各該政府相等之各類專門職業及技術人員執業證書暨中文譯本，經各相關主管機關認可者，得應各該類專門職業及技術人員考試。…」而具有應考權，該事實亦一直為再審被告所刻意忽略、隱匿，甚至不惜以涉嫌偽造文書的手段來達到此一目的。

⑶由於再審原告之華僑身分與加拿大中醫師證書始終存在，此一事實並未因再審被告於考試及格後有任何的發現而消滅，因此，原確定判決、原處分與訴願決定之法源依據，即專技人員考試法第23條第4 款：「…考試及格後發現者，由考試院撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書。其涉及刑事責任者，移送檢察機關辦理︰…四、自始不具備應考資格者。…」其構成要件「考試及格後發現原告自始不具備華僑身分與加拿大中醫師證書」根本不具備，原處分與訴願決定均屬違法，原確定判決則因故並未對此加以斟酌。

⑷至於再審被告主張再審原告應繳者為華僑身分證而非加拿大永久居留證與規定不符一事，由於外國永久居留證已被考選部作為華僑應考時證明其華僑身分之用，且再審原告亦曾於訴訟期間提出華僑身分證。因此，就程序上而言，原告有補正之能力，就實體上而言，對再審原告自始即為華僑身分之事實不生影響，因此不再贅述。

⒊原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情事：原確定判決援用事實審法院對再審原告報名身分之認定，惟事實審法院對丙○○、乙○○2 人之加拿大永久居留證漏未斟酌，並逕行認定再審原告3 人均為以國民身分報考，而非以華僑身分報考，最高行政法院並依此排除再審原告對華僑應專技人員考試辦法第3 條與專技人員考試法第24條之適用，進而認定再審原告「自始不具備應考資格」。退步言之，即使報名履歷表上無華僑勾註欄目，亦僅能說明考試必須藉由應考人所提供之報名資料來區別其報名身分究竟係屬華僑、外國人或國民，而不能據此逕行主張所有報名者均為國民身分。在報名當時，丙○○、粱曉雲2 人亦同時提交加拿大永久居留證，若對此加以斟酌，至少可證明在報名當時，2 人已具有華僑身分，既然在報名時一併提交加拿大永久居留證與加拿大中醫證書，即可證明2 人當時係以華僑持有外國證照之條件報名該項考試，原確定判決顯然對再審原告之加拿大永久居留證與加拿大中醫證書漏未斟酌。

⒋再審被告答辯主張再審原告繳交之報名文件與華僑應專技人員考試辦法第5 條第3 款規定應繳之文件不合。亦即再審原告所繳交之加拿大永久居留證與規定應繳之僑居證明不符（但仍足以證明再審原告當時已具有華僑身分，亦表達係以華僑身分應考），然此顯為可補正之報名程序瑕疵，且不足以證明再審原告報名當時不具備華僑身分，再審被告於92年再審原告報名時及93年送件重審時均未提出異議，亦未要求再審原告補件或補正，再審被告顯然對再審原告之華僑身分並無異議。既為報名程序之瑕疵，況且不論補正與否，顯與專技人員考試法第23條第4 款「自始不具備應考資格」大相逕庭，被告所作撤銷再審原告考試及格資格與證書之處分顯然違法。事實上再審被告並未於事後發現（證明）再審原告自始不具備華僑身分，或自始不具備加拿大中醫證書之情事，僅為再審被告於事後主張再審原告之報名程序存在未經補正之瑕疵，專技人員考試法第23條規定，事後發現應考人自始不具備應考資格者，其考試及格資格與考試及格證書均應予以撤銷與吊銷。該條並未規定報名程序存在瑕疵而未經補正者可比照辦理，更何況該報名程序瑕疵並不影響再審原告報名時已具有華僑身分，且是持有加拿大中醫師執照，得依華僑應專技人員考試辦法第3 條之規定，準用專技人員考試法第24條而具有應考資格之事實。

⒌查民事訴訟法第352 條關於文書提出方法之規定，於行政訴訟法時得準用之，行政訴訟法第176 條定有明文。民事訴訟法第352 條第1 項規定：「公文書應提出其原本，或經認證之繕本或影本。」準此，則最高行政法院所據之報名表影本，其既非原本，亦未經任何單位認證其係與正本完全一致。因此，該報名表影本並不具有證據力，更遑論其與正本確實存在差異，且該差異足以影響審判法院之心證。因此，該報名表影本不能做為主張再審原告係以國民身份而非以華僑身份參加考試之證據，相反地，該報名表之正本或經認證與正本完全一致之影本，必能證明再審原告丙○○、乙○○2 人確實係以華僑身份參加該次考試，依華僑應專技人員考試辦法第3 條之規定，則準用專技人員考試法第24條之規定而具有應考權。

㈡再審被告主張之理由：

⒈程序部分：按行政訴訟法283 條規定：「裁定已經確定，而有第273條之情形者，得準用本編之規定聲請再審。」同法第273條第1 項規定：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。…九、為判決基礎之證物係偽造或變造者。…十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」依其但書規定意旨，係以原確定判決雖有第1 項所列各款情形之一，惟如當事人已依上訴主張其事由者，因其事由已受法院之審酌，自不許復以再審之方式更為主張；至於當事人知其事由而不為主張者，顯係可歸責於自己之過怠，自亦無許以再審之訴為救濟之必要。查再審原告對於原確定判決認有上開第9 款及第14款得為再審理由之情形，已依上訴主張其事由，而為原判決所不採，依上開但書規定，不得再以之為再審理由，再審原告提起本件再審之訴，不合法定要件。

⒉實體部分：本件再審原告再執業經確定判決依法審認之事實，即再審原告係應一般專門職業高等考試，且以中華民國國民身分應試，並非以外國人持有外國證照身分為之，亦非以華僑資格參加系爭考試，且其是否得以持有外國證照或華僑身分應考，係屬另一問題，尚難作為不服本案判決之論據一節，提起再審之訴，主張乙○○、丙○○等2 人當年係以華僑身分報考，原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第9 款及第14款之再審事由，請求准依「華僑應專門職業及技術人員考試辦法」第3 條準用專技人員考試法第24條之規定，部分廢棄原判決、訴願決定及原處分等云云，經查原確定判決業已就再審原告主張上訴事由，於判決理由中詳予論斷，並交代其得心證之理由（參原確定判決理由五已載明：「本件上訴人係應一般專門職業高等考試，且以中華民國國民身分應試，並非以外國人持有外國證照身分為之，亦非以華僑資格參加此次考試，此有上訴人提出之報名表影本為據，並經原審依法認定在案，核與事實相符。上訴人就此事實再加以爭執，自無足取。查上訴人既非以外國人或華僑資格應考，考選部未就外國人或華僑應考資格加以審查，並無違誤。至上訴人是否得以持有外國證照或華僑身分應考，係屬另一問題，尚難作為不服本案判決之論據。是上訴意旨以：上訴人既持有加拿大之中醫師證書，依專技人員考試法第24條規定，即應具有應考資格…等語，指摘原判決，依上開說明，自與判決結果不生影響，難認有理。…原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴核無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。」）再審原告仍主張乙○○、丙○○等2 人當年在報名表上曾勾註華僑身分，並提交加拿大永久居留證明，即可說明其2 人係以華僑身分報考云云，無非係其主觀對法律之誤解，已為原確定判決所不採，顯難據為再審之理由。次查專技人員考試法第24條第8項規定：「華僑應專門職業及技術人員考試辦法，由考選部報請考試院定之。」被告依該授權訂定之華僑應專門職業及技術人員考試辦法第3 條規定：「華僑應專門職業及技術人員考試，其應考資格、應試及減免科目、考試方式、成績計算、及格方式等，準用專門職業及技術人員考試法規之規定。」同辦法第5 條規定：「華僑應考試，應繳下列費件：一、報名履歷表。二、應考資格證明文件。三、僑務委員會核發之華僑身分證明書或僑居地之中華民國使領館、代表處、辦事處、其他外交部授權機構出具之僑居證明。…。」準此，再審原告訴稱其在報名表上曾勾註華僑身分，並提交加拿大永久居留證明，即可說明其係以華僑身分報考云云，顯與上開華僑應專門職業及技術人員考試辦法第5 條第3 款規定應繳之文件不合。原確定判決以其非以華僑資格參加系爭考試，且其是否得以持有外國證照或華僑身分應考，係屬另一問題，尚難作為不服本案判決之論據等心證，與事實相符，並無違誤。況查乙○○、丙○○等2 人之報名履歷表上並未有任何華僑身分之勾註，且依上開辦法第3 條規定，華僑應中醫師高考，亦準用一般中醫師高考應考資格之規定，再審原告所爭執是否以華僑資格參加本項考試，並不影響渠等自始不具備應考資格之事實。是本件再審原告起訴之事實，顯無理由。

理由

一、本件訴訟繫屬中，被告之代表人原為伍錦霖，嗣變更為丁○，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第273 條第1 項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前2 項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」行政訴訟法第275 條定有明文。本件再審原告係依行政訴訟法第273 條第1 項第9 、13、14款之規定，對最高行政法院97年度判字第188 號判決提起再審之訴，依前揭規定，本院自有管轄權，先予敘明。

三、按當事人對於終局確定判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273 條第1 項、第2 項所列情形之一者，始得為之。次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…九、為判決基礎之證物係偽造或變造者。…十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用之該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」為同法第273 條第1 項第9 、13、14款所明定。按行政訴訟法第273 條第1 項第9 款所謂為判決基礎之證物係偽造或變造者，係指其偽造變造構成刑事上之犯罪者而言，且依同條第2 項之規定，此種偽造或變造者，應以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟程序不能開始或續行非因證據不足者為限。第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物。第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指足以影響於判決之重要證物漏未斟酌而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如該證物業經原判決斟酌，自無漏未斟酌之情事，縱未經採納，核屬證據取捨問題，亦不得據為再審之理由。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，亦為同法第278 條第2 項所明定。

四、關於行政訴訟法第273 條第1 項第9 款部分：再審原告主張原確定判決所據之報名履歷表影印本，其上之華僑身份勾註欄卻被考選部刻意隱匿，未被印出來，顯為偽造或變造證物云云。惟行政訴訟法第273 條第1 項第9 款所謂為判決基礎之證物係偽造或變造者，係指其偽造變造構成刑事上之犯罪者而言，且依同條第2 項之規定，此種偽造或變造者，應以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟程序不能開始或續行非因證據不足者為限。查再審原告所指之報名履歷表影印本，姑不論其是否為偽造或經變造，惟該證物並未經宣告有罪之判決確定，亦不該當其刑事訴訟程序不能開始或續行非因證據不足之要件，故不構成行政訴訟法第273條第1 項第9 款之再審事由。

五、關於行政訴訟法第273 條第1 項第13款部分：再審原告主張原確定判決若斟酌再審原告之加拿大永久居留證與加拿大中醫師證書，即便是考試機關認定再審原告無法憑學歷條件報考，也必須針對再審原告得依華僑／外國人持有外國執業證書得以應考之部分加以審酌云云。查行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，惟再審原告於92年度報考中醫師高等考試、93年度考選部要求重審、與之後向再審被告提出訴願與行政訴訟等期間，均提供了包括加拿大中醫師證書與加拿大永久居留證在內之原始報名資料，即不符合行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由。

六、關於行政訴訟法第273 條第1 項第14款部分：再審原告主張事實審法院對再審原告乙○○、丙○○2 人之加拿大永久居留證，漏未斟酌，並逕行認定再審原告3 人均為以國民身分報考，而非以華僑身分報考。最高行政法院並依此而排除再審原告對華僑應專技人員考試辦法第3 條與專技人員考試法第24條之適用，進而認定再審原告「自始不具備應考資格」云云。惟按行政訴訟法第273 條第1 項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指足以影響於判決之重要證物漏未斟酌而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如該證物業經原判決斟酌，自無漏未斟酌之情事，縱未經採納，核屬證據取捨問題，亦不得據為再審之理由。查原確定判決理由五載明：「本件上訴人係應一般專門職業高等考試，且以中華民國國民身分應試，並非以外國人持有外國證照身分為之，亦非以華僑資格參加此次考試，此有上訴人提出之報名表影本為據，並經原審依法認定在案，核與事實相符。上訴人就此事實再加以爭執，自無足取。查上訴人既非以外國人或華僑資格應考，考選部未就外國人或華僑應考資格加以審查，並無違誤。至上訴人是否得以持有外國證照或華僑身分應考，係屬另一問題，尚難作為不服本案判決之論據。是上訴意旨以：上訴人既持有加拿大之中醫師證書，依專技人員考試法第24條規定，即應具有應考資格…等語，指摘原判決，依上開說明，自與判決結果不生影響，難認有理。…原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴核無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。」是再審原告乙○○、丙○○2 人是否具有華僑身分一節，業經原確定判決於判決理由中詳予論斷，並交代其得心證之理由，自無漏未斟酌之情事，縱未經採納，核屬證據取捨問題，亦不得據為再審之理由，故再審原告主張有行政訴訟法第273 條第1 項第14款之再審事由，即屬無理由。

七、從而本件依再審原告起訴之事實，原確定判決並無再審原告所主張得提起再審之訴之事由，再審原告依行政訴訟法第273 條第1 項第9 、13、14款規定，提起再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回之。

據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭