最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第00188號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第00188號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

被上訴人

考試院

代表人

丁○○

上列當事人間考試事件，上訴人對於中華民國95年4月7日臺北高等行政法院94年度訴字第01566號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國92年8月間向考選部繳驗美國加州南灣大學（South Baylo University，下稱南灣大學）之針灸及中醫碩士（Master of Science in Acupuncture & Oriental Medi-cine）等證明文件，報考92年第2次專門職業及技術人員高等考試中醫師考試（下稱中醫考試），經考選部准予應考且榜示及格取得考試及格證書。嗣因上訴人向行政院衛生署申請中醫師英文證明書時，經衛生署發現上訴人所附南灣大學碩士學位證書，考選部歷來均未准予以該項學歷報考中醫師考試，經考選部93年8月6日召開中醫師考試審議委員會第8次會議重為審議結果，認上訴人所繳驗學歷並非中醫學系畢業，且修業期限、修習學分、課程等均與國內大學中醫學系明顯不相當，未符教育部訂頒之國外學歷查證認定作業要點第8點及專門職業及技術人員高等考試中醫師考試規則（下稱中醫考試規則）第5條規定，不得應中醫師高等考試，為自始不具備應考資格。考選部爰依專門職業及技術人員考試法（下稱專技人員考試法）第23條第4款規定，以93年9月29日選專字第0933301630號函請被上訴人撤銷上訴人之考試及格資格，並吊銷其考試及格證書。被上訴人即以同年11月1日考台組壹二字第09300091423號函撤銷上訴人之考試及格資格，並吊銷考試及格證書。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。

二、上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人於美國所獲之南灣大學中醫碩士學位，等同於國內大學中醫系學士學位，且上訴人88年6月入學當時，該校猶係教育部所認可之學校，縱嗣經教育部將該校自「美國大專院校參考名冊」中刪除，基於信賴保護原則，上訴人信賴入學當時教育部所公告之學校，自應受到保護；況以上訴人持有加拿大中醫師資格證照而言，基於內外國證照採認平等原則，由上訴人所持有之加拿大中醫師資格證照，亦應認上訴人符合應考資格，故被上訴人因考選部嗣後認上訴人學歷不符應考要件而撤銷上訴人之考試及格資格，實有違誤。遑論依行政程序法第110條第3項之規定，行政處分於撤銷前，處分效力都是存續，被上訴人於93年11月1日撤銷上訴人考試資格，而上訴人之應考資格均於94年2月17日始經考選部撤銷，則被上訴人撤銷時，上訴人仍係屬持合法之准考證應考，何有「自始不具備應考資格」要件？被上訴人顯有違法律保留、信賴保護、不溯既往、平等原則等違誤，應予撤銷等語，求為撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：考選部係因上訴人所就讀之美國南灣大學不在教育部所頒「美國大專院校參考名冊」之列，且細究其修業期限、修習學分、課程等，均與國內大學中醫學系不相當，明顯不符教育部訂頒「國外學歷查證認定作業要點」第8點規定，而未予採認其學歷，故上訴人不具中醫考試規則第5條所規定之應考資格，自始不得應中醫考試。被上訴人於考試及格後發現，經被上訴人撤銷上訴人考試及格資格，並吊銷其等考試及格證書，於法無違。又倘任由未經完整中醫基礎醫學及臨床診療訓練之不適格人員繼續執行醫療業務，對公益有重大危害，是被上訴人所為撤銷處分，所維護之公益明顯大於少數個人利益，亦無不得撤銷等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人自始不具備應系爭中醫考試之資格：1.中醫考試規則係經專技人員考試法第14條所授權制訂，與法律保留原則無違。上訴人主張依中醫考試規則第1條後段規定，有關考試資格有無之認定，應有專技人員考試法之適用云云。惟上揭中醫考試規則既已就應考資格設有規定，自無另行適用其他法律之必要，上訴人之主張要無可採。2、縱認本件得適用專技人員考試法，惟查本件上訴人係以中華民國國民身分應考，而非以外國人身分參加考試。而專技人員考試法第8條第1項前段、第9條已就本國國民應考資格、要件設有規定，是倘依上訴人主張本件應有專技人員考試法之適用，亦應依其申請報考時之身分即中華民國國民定其應考資格應備要件，針對外國人所規定之專技人員考試法第24條第4項有關「職業證書」之規定，自不在適用之列。上訴人主張其得依加拿大中醫證照而取得系爭中醫考試之應考權云云，實無可採。3.中華民國國民以國外大學、獨立學院中醫學系畢業為應考資格者，須該大學（學院）業經教育部採認為前提，是考選部就持國外學歷應國家考試者，自應依教育部92年3月31日修正之國外學歷查證認定作業要點第8點第1項規定為查驗認定。經查：上訴人所取得之南灣大學修習Master of Science inAcupuncture & Oriental Medicine碩士學位，其入學資格、修業期限、修習課程等，均與國內同級同類學校規定不符。又查上訴人所就讀之南灣大學於88年9月間，雖在教育部編印之「美國大專院校參考名冊」之內，惟該校旋於同年12月經教育部自該名冊中剔除，核其剔除理由係「因考選部及本部無法採認國外所獲得之中醫學分及學歷，為避免作業誤解，故名列AIPE書中，凡認可單位註明為『Acupuncture』授予碩士學位之學校，本書已予剔除。」教育部基於其專業、公平之公益考量將之剔除，非法所不許；且教育部剔除時，上訴人尚未取得系爭中醫碩士學歷，是該剔除作業與法律不溯既往原則無關。再查上訴人固於該校名列上述參考名冊時入該校就讀，惟其入學直接目的應係學習中醫醫術，取得該專業學歷，尚無從推認上訴人係為4年後參加國內系爭中醫考試而入學，是難認上訴人有何信賴事實存在。上訴人主張有信賴保護原則之適用，即無可採。4.至上訴人所取得之美國加州針灸局授予其在加州從事針灸業務工作證書，及美國國家針灸暨東洋醫學認證委員會核發之針灸師考試及格證書，縱從寬認定係屬當地國專業團體對南灣大學之認可。惟上訴人之外國學歷既不符上述入學資格、修業期限、修習課程等要件，仍無法依上揭要點取得認定。5.又上訴人以其等取得加拿大政府所頒發之Registered Traditional ChineseMedicine Practitioner之證照，並援引專技人員考試法第16條：「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」規定，主張其等具有該條所列「與專門職業及技術人員考試相當之資歷」，依法得減免考試科目，自有應考資格云云。惟上訴人自始即不具備系爭應考資格之事實，是上訴人上開主張，要無可採。（二）被上訴人得撤銷前違法對上訴人所為之中醫考試及格處分：1.依行政程序法第117條、第119條規定，違法之行政處分，如非有「撤銷對公益有重大危害」，或「受處分人之信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益」者，均得依上揭規定，由原處分機關或其上級機關予以撤銷。本件上訴人自始不備應系爭中醫考試之資格，已如前述，原不得取得應考資格，被上訴人於渠等考試及格後發現上開違法情事，撤銷渠等資格，並未對公益產生重大危害；且以上訴人所就讀之系爭南灣大學中醫碩士其入學資格、修業期限、修習課程學分之取得等與國內同級同類學校要求大相逕庭之情形而論，則上訴人就該校學位並不符上述中醫考試規則之「教育部採認規定之國外大學、獨立學院中醫學系畢業」要件，應有認知；縱非明知，亦有因重大過失不知而不值得保護其信賴之情形。是上訴人對該授益處分之信賴不受保護，被上訴人依前開規定撤銷上訴人及格資格，於法有據。2.次按「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」行政程序法第110條第3項固定有明文，惟所謂行政處分之效力，除執行力外，無非係指對處分機關之拘束效力、對其他國家機關的拘束效力，對有權審查該行政處分之上級行政機關、法院而言，乃不生該構成要件效力。被上訴人於93年11月1日撤銷上訴人考試及格資格時，考選部雖尚未撤銷前准予上訴人應系爭中醫考試之違法處分，惟被上訴人為考選部之上級審查機關，依前述本可撤銷該考選部違法之准考處分，自不受該違法處分構成要件效力拘束。上訴人主張其等應考資格尚未撤銷，被上訴人即無法執其自始不備應考資格而為撤銷系爭考試及格處分，容有誤解，亦無可採。3.依應考資格審查規則第2條及第3條規定，辦理試務人員於審核應考者符合法定要件之情形，即應為准考之處分，此為羈束處分，法律並未賦予被上訴人裁量之空間，就同一申請於相同時點審查是否符合應考要件，只有「符合」或「不符合」擇一之明確判定，在法律適用上殊無有同一事實而有不同認定之可能。故中醫審議委員會既認定上訴人應考資格不符，則考選部前對其等即有不該准考而予准考之違法。上訴人主張系爭應考資格之審查係屬行政裁量權，原認其具應考資格之初審決定並無違法，不得撤銷，縱予廢止，依行政程序法第125條規定，亦係自廢止時起失其效力云云，要無可採。4.按「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」行政程序法第118條定有明文。又所謂法律適用上之不溯既往原則，係指新訂生效之法規，對於法規生效前「已發生事件」，除非法律另有明文規定，原則上不得適用。所稱「事件」，指符合特定法規構成要件之全部法律事實；所稱「發生」，指該全部法律事實在現實生活中完全具體實現而言。本件被上訴人撤銷上訴人之中醫考試及格處分，其溯及效力來自於上述法律規定；又考選部中醫審議委員會係依據同一規則重新檢視上訴人之應考資格，並非以新訂法規而另為審查，與不溯既往原則實屬無涉，上訴人就此主張違反法律不溯及既往原則云云，乃誤解法律，要無可採。5、按憲法第7條所定平等原則（禁止差別待遇原則），係為保障人民在法律上地位之實質平等，核其真意，乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。本件上訴人主張考選部於93年及94年之中醫考試有准許部分僅具專科學歷應考者乙情，姑不論該專科學歷應考與上訴人係持國外學歷應考，因不符上述同等學歷之相關規定，而未經採認其等學歷之情形不同，二者間並不存在可為相同比較之基礎；且該94年中醫考試經被上訴人調查結果，所謂有2人以專科學歷應試，乃一人為中國醫藥大學中醫學系畢業，惟於填寫個人資料卡「最高教育程度」欄位時，錯誤畫記為「4.專科學歷」；另一人則係58年於私立中山醫學專科學校之醫科畢業，業取得醫師資格並修習中醫相關學分，其等均合於上述專技人員考試法、醫師法及中醫考試規則有關應考資格之規定，並非上訴人所猜測之有何違法准考情事。至93年間之中醫考試，是否亦有准專科學歷者報考之情形，雖尚未經被上訴人查明，然縱有其事，上訴人充其量僅能主張該等人員之應考資格或及格處分亦應併同其等處理方式，依法撤銷，而無從據為其等得保留系爭考試及格利益之依據。（三）綜上所述，上訴人自始不具備應系爭中醫考試之資格，被上訴人依據專技人員考試法第23條第4款之規定，撤銷前所為考試及格處分，並吊銷其等考試證書，於法有據；訴願決定遞予維持，亦無違誤。上訴人徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回等語。資為其判斷之論據。

五、本院按：本件上訴人係應一般專門職業高等考試，且以中華民國國民身份應試，並非以外國人持有外國證照身份為之，亦非以華僑資格參加此次考試，此有上訴人提出之報名表影本為據，並經原審依法認定在案，核與事實相符。上訴人就此事實再加以爭執，自無足取。查上訴人既非以外國人或華僑資格應考，考選部未就外國人或華僑應考資格加以審查，並無違誤。至上訴人是否得以持有外國證照或華僑身份應考，係屬另一問題，尚難作為不服本案判決之論據。是上訴意旨以：上訴人既持有加拿大之中醫師證書，依專技人員考試法第24條規定，即應具有應考資格。原判決認上訴人係以中華民國國民身份報考，故無上開規定之適用云云，顯係誤解立法意旨，適用法規即有錯誤。又被上訴人依專技人員考試法授權訂定之「華僑應專門職業技術人員考試辦法」明定華僑可憑外國證書報考中醫師、建築師、會計師考試，並可申請部分科目免試；惟中醫師考試規則卻無相關規定，顯見中醫師考試規則已牴觸專技人員考試法、增加法律所無之限制，顯屬違法等語，指摘原判決。依上開說明，自與判決結果不生影響，難認有理。至於上訴人其他主張，與起訴意旨相同，業經原判決於理由中敘明何以不可採之心證理由甚詳，上訴意旨猶執原詞聲明不服，無非係其一己對法律之誤解，就原判決已論斷之爭點，指摘原判決未論斷或論斷矛盾，尚難認原判決有違背法令情事。綜上；原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴核無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異