臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

臺北市政府

代表人

乙○○（市長）

訴訟代理人

丙○○兼送達代收

　　　　　　丁○○

上列當事人間因菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國97年9 月5 日台財訴字第09700387310 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國（下同）95年12月27日經被告查獲販賣私菸及不符標示規定菸品，並以96年1 月25日府財菸字第09600254600 號裁處書核處新臺幣（下同）25,315元罰鍰確定。原告嗣於97年5 月21日，在臺北市○○區○○街42號旁樓梯出入口其所經營之檳榔攤，以100 元售價，販賣無中文標示Seven Stars 香菸1 包（下稱系爭菸品）予喬裝顧客之警員，為臺北市政府警察局士林分局查獲，因系爭菸品屬未經許可輸入之私菸，乃通報被告核處，被告於97年6 月19日以府財菸字第09731557800 號裁處書（下稱原處分），核處250,100 元罰鍰，並沒入系爭菸品。原告不服，提起訴願，經訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張：系爭菸品為原告之子自友人處受贈取得，查獲時警員係以假買賣真查緝之方式，預設立場（陷阱），以釣餌使原告誤入圈套，達其查緝目的，殊嫌粗糙與瑕疵，有違買賣真諦之認定，且原告係自褲袋取出系爭菸品給予警員，並未公然陳列，被告論以公然陳列而販賣，與菸酒管理法第47條「意圖販賣而陳列私菸」之要件不符。又原告於被告裁處前業已依限提出陳述書，原處分記載原告未提出，與事實不符，不能僅以「程序上固有不符，業已補正程序之瑕疵」云云為違規裁處之論斷。另被告以原告係第2 次違規而加重罰則，惟參酌概括犯意之意旨，被告論處是否適法，不無斟酌推敲餘地，原告早年喪夫，繼之罹患宿疾，擺此小攤勉強維持最低之生活以供糊口，於衡情裡，不無值得憫恕之餘地。原處分難謂妥適，且屬武斷，為此提起本件訴訟，並聲明：撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

㈠原告於97年5 月21日被查獲於臺北市○○區○○街42號旁樓梯出入口其所經營之檳榔攤販售系爭菸品，有調查筆錄、現場照片及系爭菸品影本附原處分卷可證，違規事證明確。原告復因相同違規行為，前於95年12月27日被查獲，經被告以96年1 月25日府財菸字第09600254600 號裁處書處罰在案，本案屬第2 次違規，被告依菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第2 款規定，除處以查獲現值外，另加計25萬元，計罰鍰25萬100 元，並無不合。

㈡被告所屬財政局係在97年6 月20日收到原告於97年6 月16日郵寄至臺北市市長之陳述書，原處分雖已於97年6 月19日作成，惟被告所屬財政局仍於97年6 月23日以該局局長用箋詳復原告，已然給予原告陳述意見之機會，同時敘明被告認事用法之依據及處分理由，揆諸行政程序法第114條第1項 第3 款規定，即已補正程序瑕疵，尚屬適法。

㈢原處分違法事實欄係記載原告「販售Seven Stars 香菸計1 包（售價100 元），經查無中文標示」等語，而非記載「公然陳列私菸而販賣」，可見被告係就原告販賣私菸之行為予以裁罰，原告於調查筆錄承認有販賣私菸之事實，已違反菸酒管理法第47條規定，被告據以裁罰並無違誤等語置辯。並求為判決：駁回原告之訴。

四、查兩造不爭如事實概要所載之事實，並有臺北市政府查緝菸酒稽查報告、查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、臺北市政府警察局士林分局蘭雅派出所一般陳報單、原告調查筆錄、臺北市政府警察局士林分局扣押物品目錄表、照片影本4 幀（見原處分卷第31頁至第36頁、第43頁至第45頁）在卷可稽，堪認為真實。

五、本件之爭執為：

㈠警員喬裝為顧客向原告買受系爭菸品，是否影響原告販賣私菸行為之認定及行政罰之裁處？

㈡原處分是否適法？

六、經查：

㈠關於警員喬裝為顧客向原告買受系爭菸品部分：

⑴按菸酒管理法第47條規定：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處5 萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍 以上5 倍以下罰鍰。」依上開規定，販賣私菸為法所禁，違者應受上開法定範圍內罰鍰之處罰。

⑵次按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7 條第1 項定有明文。是行為人出於故意或過失而為違反行政法上義務之行為時，即應受罰。蓋此時行為人明知其行為違反行政法上義務而有意使其發生，或預見其發生而其發生不違反其本意，或按其情節應注意並能注意而不注意使其發生者，因行為人主觀上具有可非難性及可歸責性，自應受罰。

⑶查本件雖係警員以喬裝顧客之方式向原告買受系爭菸品，惟依原告於警詢時自陳：「（問：該包私菸你是向何人進貨？進貨價為何？你的販售價格為何？）那是我兒子朋友送給他抽的……沒有進貨價，我販售（Seven Stars ）1 包價格100 元」、「（問：賣給警方當時也就是查獲當時，該包私菸你是放置於何處？）當時該包私菸放在我口袋內，是警方人員問的時候才拿出來賣的」、「（問：你是否知道販賣私菸是違法的？）我是為了不讓我兒子抽菸，我才會將那包（Seven Stars ）拿來賣，我知道賣私菸是違法的」、「我也是為了三餐溫飽才會去賣私菸」等語（見原處分卷第34頁至第36頁），足認原告於警員喬裝為顧客向其買受前，其本身主觀上即具有販賣私菸之故意，其後又已著手實施販賣私菸之構成要件行為，是依上開說明，自應就其販賣私菸行為受行政罰之裁處。

⑷至於警員以喬裝為顧客之方式向原告買受，僅係為暴露原告販賣私菸之事證，純屬偵查及搜證技巧之範疇，於公共利益之維護亦有其必要性，尚不影響原告販賣私菸行為之認定及行政罰之裁處。

㈡關於原處分是否適法部分：

⑴按菸酒管理法第47條規定：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處5 萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過50萬元者，處查獲物查獲時現值1 倍以上5 倍以下罰鍰。」同法第58條規定：「依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」本件原告販賣私菸之行為，既經認定無誤，則被告依上開規定，並以原告係第2 次違規，依菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第2 款規定作成原處分，核處罰鍰250,100 元（100 元×1 包＋250,000 元＝250,100 元），並沒入系爭菸品，於法有據，且未逾法定裁量範圍，亦無不當。

⑵原告雖主張其未有陳列行為，被告論以公然陳列而販賣，與菸酒管理辦法第47條「意圖販賣而陳列私菸」之要件不符云云。然查，本件被告所處罰者，乃原告販賣私菸之行為，並非「意圖販賣而陳列私菸」，此觀原處分違法事實欄之記載即明，原告此一主張，尚係出於誤認，並無可取。

⑶又原告主張其於被告裁處前已依限提出陳述書，原處分記載其未提出視同放棄陳述機會，與事實不符，程序上有瑕疵乙節。查「違反程序或方式規定之行政處分，除依行政程序法第111 條規定而無效者外，因下列情形而補正……應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。」行政程序法第114 條第1 項第3 款定有明文。可見違反程序或方式之行政處分，除有法定無效之情形外，其程序或方式之瑕疵原則上均得補正。本件原處分書內記載原告未依限提出陳述書，固與事實不符，惟此並無礙於被告確已給予原告陳述意見之機會，且被告所屬財政局亦於收受原告陳述書後就原告所述各節予以詳復（見原處分卷第19頁、第20頁），揆諸上開規定，其程序之瑕疵即已補正，原告以上開事由指摘原處分非屬適法，亦無可採。

七、綜上所述，原告之主張，尚無可採，原處分認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭