臺北高等行政法院裁定

聲請人

甲○○

聲請人

乙○○

上二人共同代理人

吳尚昆律師

上二人共同代理人

李怡卿律師

相對人

桃園縣政府

代表人

丙○○（縣長）

代理人

丁○○

上列當事人間因違章建築拆除事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略謂：

（一）相對人民國（下同）97年9 月9 日府工違字第09700295501號函及97年9 月9 日府工違字第097002955011號公告等處分，認定聲請人所有座落桃園縣蘆竹鄉宏竹村18鄰306、307 號建物（下稱系爭建物）為違章建築代號分類「A4」，並公告應於97年10月8 日前自行拆除，否則自97年10月9 日後即依法強制執行拆除，聲請人不服此項處分，業已於97年9 月25日提出訴願，合先敘明。

（二）次按：「本縣違章建築分類、分區○○○段拆除既存違建。」、「第一階段（近程處理）處理左列危害公共安全、山坡地水土保持、妨害公共交通、公共衛生、市容觀瞻之違章建築：……㈣電腦代號A4：1.維護公共安全方案執行建築物公共安全檢查、簽證、申報、抽（複）查之第一、第二優先順序類組場所之違章建築。2.公眾出入頻繁，嚴重妨礙公共安全或消防安全場所之違章建築。3.嚴重污染環境之違章工廠（廠房）違章建築。前揭違章建築認定之權責單位：1.嚴重污染環境：本府環境保護局。2.有礙公共安全：本府工務局（使用管理課）。3.有礙消防安全：（ 本府消防局）……㈦電腦代號A7：非供公眾使用建築物在屋頂、法定空地等擅自搭蓋之違章建築。」、「第六點第五款至第八款其執行方式：成立違章建築審議小組：依目的事業主管機關（單位）移送案件予以審查，確認拆除對象及排定拆除順序。以工務局長為召集人，小組成員包括：議會專案小組代表、目的事業主管機關（單位）、各有關鄉鎮、市公所、本府縣警局、消防局、環境保護局、交通局、水務局、工務局（建築管理課、使用管理課、違章建築拆除隊）。」為桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點（下稱執行要點）第4 點、第6 點第4 款、第7 款及第8 點定有明文。

（三）詎本件相對人認定聲請人系爭建物屬違章建築代號分類「A4」，微論已與原查報機關即蘆竹鄉公所於97年8 月28日查報違建列為違章建築代號分類「A7」有所不同；甚且，依上開執行要點第6 點第4 款之規定，系爭建物並不符合上揭違章建築代號分類「A4」之三種情形之一，系爭建物係72年間於老舊三合院式老宅上修建之老舊建築，即非供公眾使用建築物在屋頂、法定空地等擅自搭蓋之違章建築。據此，系爭建物並無任何符合執行要點第6 點第4 款所規定應列為違章建築代號分類「A4」之違章建築之三種情形之一，相對人置原查報機關之查報單於不顧，任意無中生有，遽行將系爭建物列為違章建築代號分類「A4」之違章建築，並限期拆除，其認事用法，自屬違誤。更且，依相對人往常之行政先例，類同系爭建物之違章建築，均僅列報為違章建築代號分類「A7」，另行排定拆除期限，而從無限期1 個月內拆除者，是相對人此項處分，亦有違行政先例且違平等原則。

（四）系爭建物係早於3 、40年間即已興建之老舊三合院，其後於72年間在老舊建築體上增建鐵皮及加強磚造物，依當時建築法令，並無需經專業建築師、技師等進行建築物安全分析之規定，顯非相對人所定電腦代號A4之三種情形之一。甚且，違章建築本即係未經核許建造之建物，若因此即謂有礙公共安全之虞，則相對人只需將一切違建均列一個電腦代號即可，何需分不同種類，並訂定不同處理方式。尤其，系爭建物只有聲請人自行居住，並非供公眾往來之用，何來有礙公共安全之說。況且，依系爭建物位置及周圍環境觀之，系爭建物乃興建於田中央，四周並無其他房屋，絕無有礙公共安全之情事。

（五）綜上所述，本件相對人業已限期聲請人於97年10月8 日前自行拆除，否則97年10月9 日後，依法強制執行拆除。然如前述，本件原處分之合法性顯有疑義者，且原處分之執行，將把聲請人現今賴以居住之房屋拆除，顯將發生難以回復之損害，且令聲請人立即陷入無房屋可居住之困境而屬情況急迫，更何況原處分即強制拆除系爭房屋之執行，並非為維護重大公共利益所必要者，而且訴願決定期限通常在一、二個月以上，屆時系爭建物恐將遭拆除殆盡，爰聲請裁定准許停止原處分之執行。

二、相對人答辯意旨略謂：

（一）本案違章建築係位於蘆竹鄉宏竹村18鄰306-1 號、307 號，未依法申請建築許可擅自建造，經蘆竹鄉公所97年9 月1 日蘆鄉工字第0970024278號查報蘆竹鄉宏竹村18鄰306號為3 層，高度約10公尺，面積約50平方公尺鐵皮、磚、水泥違章建築及蘆竹鄉宏竹村18鄰307 號為2 層，高度約9 公尺，面積約100 平方公尺鐵皮、磚、水泥違章建築。相對人依法以97年9 月9 日府工違字第0970295501號函作「違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除」以及97年9 月9 日府工違字第09702955011 號公告作「請台端於九十七年十月八日前自行拆除，逾期未拆者，本府將於九十七年十月九日後，依法強制執行拆除」之處分。

（二）依據執行要點第6 點第4 款規定，有礙公共安全之認定權責為相對人所屬工務處使用管理科。本案由蘆竹鄉公所查報後，經相對人所屬使用管理科認定「本案未依建築法相關規定辦理執照申請等程序，即未經專業建築師、技師等進行建築物安全分析，且未經本府核可，應屬有礙公共安全」相對人認定違章建築代號分類「A4」殆無疑義。

（三）相對人張貼拆除公告，排定l 個月期限執行拆除，係依據執行要點第7 點第1 款規定，並無違誤。

（四）綜上所述，本案系爭建物因未經建築許可擅自建造，已違反建築法第25條前段、第86條第1 款及違章建築處理辦法規定，相對人本於權責依法行政以97年9 月9 日府工違字第0970295501號函認定違章建築代號分類「A4」以及97年9 月9 日府工違字第09702955011 號公告拆除之處分，應無違誤。

三、按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行（第2 項）。前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行（第3 項）。」訴願法第93條第2 、3 項定有明文。次按「於行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或原決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之（第2 項）。於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限（第3 項）。」行政訴訟法第116 條第2 、3 項亦定有明文，惟上揭條文第3 項規定是為補同條文第2 項規定之不足；又訴願法第93條第2 項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。是以，須已向原處分機關或受理訴願機關申請停止執行未獲救濟；或其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要而駁回其聲請，庶不致浪費司法資源（最高行政法院96年度裁字第0016號、95年度裁字第2440號裁定參照）。再所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免難以回復損害之急迫必要性」；至所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且均不能以金錢估價賠償者而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害；且聲請人就「損害確係難以回復」之事實，應負釋明責任。

四、本院查：

（一）聲請人就相對人97年9 月9 日府工違字第09700295501 號函、97年9 月9 日府工違字第097002955011號函行政處分，提起訴願並同時向訴願機關聲請停止執行，而訴願機關尚未答覆，業經相對人陳明在卷，且為聲請人所不爭，復有上開處分書、聲請人所提行政訴願書等影本附卷可參，自堪信為真正。則聲請人向受理訴願機關申請停止執行後，未俟救濟與否之決定，逕向本院提起本件聲請，參考前開說明，本即欠缺保護之必要。

（二）聲請人雖陳稱上開蘆竹鄉宏竹村18鄰306-1 號、307 號房屋若遭拆除，聲請人將陷於難以回復之損害，且無屋可居之緊急困境云云，然查：房屋拆除之損害並非不能以金錢賠償回復，是本非「難以回復之損害」；同時聲請人均年富力壯有工作能力，除可賃屋居住，免本身及家人（含聲請人在內，兩家各為3 人及5 人，有聲請人所提之戶籍謄本可稽）流離失所外，依聲請人所提照片足證，聲請人所指古厝（原三合院）即上開蘆竹鄉宏竹村18鄰307-1 號房屋，亦非不可暫供棲身，自難謂將陷於無屋可居之困境。況查，本件相對人代理人到院明確陳稱：「若長官沒有交代，我不會排入拆除時程，因為系爭房屋非第一優先拆除對象，正在興建的房屋才是第1 優先拆除對象，因此系爭房屋近日內不會被拆除。」等語，足信本件系爭房屋並無遭拆除之急迫情事。揆諸前開說明，聲請人依行政訴訟法第116 條第3 項聲請停止執行，並無理由。又本件聲請人尚未提起行政訴訟，是其主張依行政訴訟法116 條第2 項規定聲請停止執行，容有筆誤，亦應敘明。

五、再按訴願法第93條第2 項所謂行政處分之「合法性」顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言。經查本件相對人認定聲請人系爭建物屬違章建築代號分類「A4」，與原查報機關即蘆竹鄉公所於97年8 月28日查報違建列為違章建築代號分類「A7」不同，本即涉及解釋適用相對人機關（桃園縣政府）所訂「執行要點」之爭議，故相對人上開認定是否違法仍有待調查審認，並非不待調查即可認定為明顯違法，是聲請人據此主張停止執行，亦無理由。

六、綜上，本件情形不符合訴願法第93條第2 項、第3 項及行政訴訟法第116 條第3 項之要件。從而，聲請人聲請停止執行，即屬於法不合，不應准許。至於聲請人所指原行政處分認定違建類別違法一節，事涉行政處分是否合法，乃本案訴訟有無理由之問題，非本件聲請停止執行案所得審究，併此敘明。

六、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第六庭