最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第02440號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第02440號

抗告人

甲○○○○○○○○

上列抗告人因與相對人高雄市政府間聲請停止執行事件，對於中華民國95年8月31日高雄高等行政法院95年度停字第28號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。次按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項分別定有明文。

二、本件抗告意旨略謂：訴願法第93條第3項已明定「行政法院亦得依聲請停止執行」，足見並未限制受處分人不得逕向行政法院聲請停止之規定。行政訴訟之目的，除為矯正行政行為之違法性外，更為提供受處分人具有實效性、迅速性的權利救濟，故為免訴願及行政訴訟救濟程序之稽延，造成「遲來的正義」，行政法院自應審酌是否裁定停止執行，而不能遽認欠缺保護之必要，以符暫時權利救濟制度之設立目的。次按上揭暫時權利保護制度既為不可或缺之立法設計，以期達到真正提供終局救濟的裁判確定前，暫時性替代或保全裁判功能制度，故行政訴訟法第116條明定，行政訴訟前行政法院得依受處分人或訴願人之聲請停止執行，原裁定指為不符要件，顯有違背法令。綜上，本件原處分之合法性顯有疑義，且就一般娛樂場所重在營業性之賡續，一旦被停止營業，消費者立刻消失，縱將來再恢復營業，已難挽救損失之填補，為此。請廢棄原裁定發回原審更為適法之裁定，以維權利之保護等語。

三、本件原審以訴願法第92條第3項規定得向行政法院聲請停止執行，係以「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者。」為要件，惟所謂「原行政處分之合法性顯有疑義者」，係指依原處分之形式或內容觀之，不待調查即得認定其合法性有疑義之情形而言。查本件相對人95年8月17日高市府建二字第0950042494號行政處分，自其形式或內容觀之，並無前揭不待調查即得認定其合法性有疑義之情事，有前揭行政處分在卷可稽，縱聲請人主張相對人所為之行政處分，在程序上有違反行政程序法第102條規定之「正當法律程序」為屬實，亦須經調查程序後始得審認之，故抗告人依此據為聲請停止執行，即有未合。又訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。必須其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要而駁回其聲請，庶不致浪費司法資源。本件抗告人於相對人作成前揭停止營業之處分後，已提起訴願，自得依前開規定向受理訴願機關或原處分機關申請停止執行，其並未向受理訴願機關或原處分機關申請，即逕向原審法院聲請停止執行，已有未合；況受停止營業處分縱受有損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，即不發生難於回復損害之情，故抗告人聲請停止相對人95年8月17日高市府建二字第0950042494號行政處分之執行，核與行政訴訟法第116條第3項、訴願法第93條第3項之停止執行要件不合，不應准許予以駁回抗告人在原審之訴，揆諸前開說明，原裁定認事用法均妥適，並無違誤，抗告意旨指摘原裁定違誤之詞，尚難認有理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異