資料來源：司法院裁判書系統
高雄高等行政法院裁定
95年度停字第00028號
- 聲請人
- 甲○○○○○○○○
- 相對人
- 高雄市政府
- 代表人
- 乙○○市長
上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項分別定有明文。
二、本件聲請意旨略謂：㈠聲請人於民國（下同）94年10月間，在高雄市○○區○○路342號開設「長紅娛樂廣場」，依規定申領有相對人核發高市府建二商字第19779177-2號之營利事業登記證，自營業以來從無任何違規或違法之紀錄，可謂正當合法之娛樂場所，突接獲相對人95年8月17日高市府建二字第0950042494號函命聲請人於文到後立即停止營業之行政處分，查上開處分無非係依據高雄市政府警察局左營分局95年8月15日高市警左分一字第0950018229函，暨95年8月14日高市警左分偵字第0950018108函，以聲請人所開設娛樂廣場被警當場查獲涉有賭博罪嫌云云，相對人未經查證僅隔兩天，即於95年8月17日作成處分，命聲請人於文到立即停止營業，聲請人不服原處分已於95年5月25日依法提起訴願請求行政救濟撤銷原處分。㈡次查，因本件原處分在程式上已明顯違反行政程序法第96條第l項第2款之規定。在程序上亦違反同法第102條所規定所謂「正當法律程序」，而在實體上其處分內容欠缺同法第5條所規定之明確性，均已構成違法行政處分行為。按一般娛樂廣場乃屬特種營業，其營業特性可謂全年無休，因本件「停止營業」之處分既有違法，設若不予停止執行，勢必徹底斷絕聲請人商機之命脈，嚴重危害人民生計及生存權益至鉅，縱已循行政救濟程序提起訴願，但迨訴願決定已造成難以回復之重大損害，情事顯然急迫，且繼續執行停業處分有非維護重大公共利益所必要。㈢再按，聲請停止執行之程序，乃屬一個獨立之【暫時權利保護】之程序，亦即行政法院必須自行作成第一次之裁判，而非對行政機關之行政處分先行決定進行事後審查的權利救濟程序，故訴願法、行政訴訟法已明定聲請停止執行不以起訴為要件，以貫徹有效權利保護之憲法精神，司法院釋字第353號解釋理由可為參照，準此，對相對人所為停止營業之違法處分雖尚在訴願程序審議中，但具有急迫情事，自亟待先行停止執行，以防止違法處分或決定如經執行，於將來難於回復原狀之虞，是知其作用在於分配法院錯誤判決風險制度。為此，爰依訴願法第93條第2項、第3項、行政訴訟法第116條第3項聲請停止執行云云。
三、經查：
㈠訴願法第92條第3項規定得向行政法院聲請停止執行，係以「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者。」為要件，惟所謂「原行政處分之合法性顯有疑義者」，係指依原處分之形式或內容觀之，不待調查即得認定其合法性有疑義之情形而言。查本件相對人95年8月17日高市府建二字第0950042494號行政處分，自其形式或內容觀之，並無前揭不待調查即得認定其合法性有疑義之情事，有前揭行政處分在卷可稽，縱聲請人主張相對人所為之行政處分，在程序上有違反行政程序法第102條規定之「正當法律程序」為屬實，亦須經調查程序後始得審認之，故聲請人依此據為聲請停止執行，即有未合。
㈡又訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。必須其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要而駁回其聲請，庶不致浪費司法資源（89年度最高行政法院暨臺北、臺中、高雄三所高等行政法院法律座談會參照）。查本件聲請人於相對人作成前揭停止營業之處分後，已提起訴願，自得依前開規定向受理訴願機關或原處分機關申請停止執行，其並未向受理訴願機關或原處分機關申請，即逕向本院聲請停止執行，揆諸前揭說明，已有未合；況受停止營業處分縱受有損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，即不發生難於回復損害之情，故聲請人聲請停止相對人95年8月17日高市府建二字第0950042494號行政處分之執行，核與行政訴訟法第116條第3項、訴願法第93條第3項之停止執行要件不合，不應准許。
四、爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
第二庭審判長法 官 邱政強