臺北高等行政法院裁定

聲請人

台北富邦商業銀行股份有限公司

代表人

蔡明忠（董事長）

訴訟代理人

黃日燦 律師

訴訟代理人

陳博建 律師

訴訟代理人

孫德至 律師

相對人

行政院體育委員會

代表人

戴遐齡（主任委員）

訴訟代理人

謝天仁 律師

　吳佩玲　律師

上列當事人間因聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民國100 年3 月16日體委綜字第1000008223號函之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關，得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前項情形，行政法院亦得依聲請停止執行。」訴願法第93條第2項、第3 項定有明文。次按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116 條第3 項定有明文。又訴願法第93條第2 項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。是以，須已向原處分機關或受理訴願機關申請停止執行未獲救濟；或其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要而駁回其聲請，庶不致浪費司法資源（最高行政法院96年度裁字第0016號、95年度裁字第2440號裁定可資參照）。再所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免難以回復損害之急迫必要性」；至所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。最高行政法院91年度裁字第344 號、92年度裁字第1332號裁定、92年度裁字第864 號裁定要旨可資參照。準此，聲請停止執行不備上揭停止執行要件者，應予駁回。

二、緣本件聲請人於民國96年7 月30日檢具申請書、切結書、發行企畫書及運動彩券發行機構財務規劃總表，提出「有實體通路、電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式」、「有實體投注通路與網路投注通路之銷售型態模式」，及「僅有實體投注通路之銷售型態模式」等3 種不同銷售型態模式，並分別編定聲請人應負擔不同模式之「保證盈餘」，向財政部提出申請擔任運動特種公益彩券之發行機構，經財政部依公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法之相關規定，指定聲請人擔任運動特種公益彩券之發行機構。嗣聲請人於97年開始發行運動彩券後，以發行彩券以來迭因行政延宕、金融海嘯、法律變更及景氣因素等不可歸責於聲請人之事由，導致銷售環境與原規劃有顯著差距，致虧損連連為由，請求相對人通盤調整聲請人97年度及98年度運動特種公益彩券之財務規劃及盈餘保證數額，經相對人分別以99年9 月7 日體委綜字第09900217071 號函及第09900217072 號函否准所請，並要求聲請人補繳97年度及98年度之保證盈餘合計新臺幣（下同）788,176,796 元，業經聲請人繳納在案。另相對人於100 年3 月16日以體委綜字第1000008223號函（下稱原處分），要求聲請人補繳99年度之保證盈餘1,587,306,006 元。聲請人不服原處分，提起訴願，並於訴願決定做成前以原處分之合法性顯有疑義，且原處分執行之結果，將對聲請人產生不可回復之損害且有急迫情事，向本院聲請停止原處分之執行。

三、本件聲請人聲請意旨略以：

㈠原處分之合法性顯有疑義，應予停止執行：

⒈依我國訴願法第93條第2 項之文義解釋、最高行政法院90年度裁字第168 號裁定及高雄高等行政法院89年度停字第8 號裁定、我國學者多數見解，以及德國學說及實務操作，均認定「原行政處分之合法性顯有疑義」得單獨作為停止執行之原因，而無須另行審查損害是否難以回復，抑或是否具有急迫性。

⒉於行政契約法律關係中，人民與行政機關係立於平等地位，行政機關不得於行政契約架構下另以行政處分命人民履行契約義務，如行政機關逕為處分，破壞契約雙方平等性，則該行政行為形式上即屬違法，而無須探究該行政處分所欲實現之契約請求權有無理由。本件相對人於98年度保證盈餘案中既已自承其與聲請人間之法律關係乃屬「行政契約」，則無論相對人是否有權向聲請人請求補繳99年度保證盈餘1,587,306,006 元，相對人均不得再以行政處分命聲請人繳納，甚至進而為行政執行。惟本件相對人一方面自承其與聲請人間係屬行政契約關係，一方面卻於行政契約架構下，迴避向行政法院起訴以取得執行名義之途徑，悍以行政處分實現其契約上權利，破壞契約雙方平等性，則該行政行為形式上即屬違法，而無須探究相對人就行政契約實質上有無此等請求權。故原處分之合法性顯有疑義，鈞院應准予停止執行。

㈡原處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要，應予停止執行：

⒈原處分執行之結果，將發生難以回復之損害：按「難以回復之損害」，固應考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成唯一之判準。若損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或計算有困難時，為避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍，為最高行政法院97年度裁字第5405號裁定所揭示。查原處分係命聲請人於99年度已繳納之1,974,693,994 元保證盈餘外，再行補繳1,587,306,006 元之保證盈餘，其內容雖屬金錢給付，惟其命聲請人補繳之金額實屬過鉅，對聲請人造成過重之財務負擔，甚至影響聲請人繼續經營運動彩券之可能性。此外，原處分之合法性顯有疑義，日後若遭認定違法，相對人除將返還該1,587,306,006 元之保證盈餘外，尚需負擔高額之遲延利息，而有可能造成國家負擔過重的金錢支出，是依上開最高行政法院裁判見解，應認原處分之執行將導致難以回復之損害，而有停止執行之必要。

⒉原處分之執行存有急迫情事：按所謂「急迫情事」，係指「原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞」，最高行政法院92年度裁字第307 號裁定可資參照，乃著重在時間上之急迫性。查本件原處分雖尚未執行，惟相對人已限期命聲請人於100 年3 月31日前繳納1,587,306,006 元之保證盈餘，倘聲請人未於期限前繳納，相對人將依行政執行法第11條第1 項第1 款規定移送行政執行，故原處分確有隨時開始執行之虞，其對聲請人權益侵害之急迫性至為灼然，而有停止之必要。

⒊原處分停止執行於公益無重大影響：按原處分之執行是否為維護重大公共利益所必要，亦即停止執行原處分是否對公共利益有重大影響，須衡量當事人利益與原處分執行所產生公共利益間之輕重而定。查本件聲請人具有銀行及運動彩券發行機構之雙重身分，其財務狀況之良窳，不僅關係銀行廣大存戶之利益，亦影響運動彩券業務之存續甚鉅；相較而言，原處分之執行固可暫時為運動發展基金覓得財源，但此係以侵害運動彩券發行機構之財務狀況作為代價，長期而言並不利運動彩券之持續經營，未來恐再無企業敢參與此等運動彩券發行業務，依此利益衡量，應認原處分之執行於公益無重大影響。

㈢原處分之效力應予停止：停止執行非僅指停止行政執行程序而言，而係指阻止行政處分效力之發生，行政處分效力既經停止，自無後續行政執行之問題。且學者吳庚亦指出停止執行「並非真正指涉行政上之強制執行而言，而係阻止行政處分效力之發生。質言之，停止執行不宜採執行說應採效果說，即因處分而生之作為或不作為義務或為其實現處分內容之行為均暫不履行，所形成之權利義務關係或所確認之法律關係，亦不生形成或確認應有之效果。」；學者陳敏亦謂停止執行乃「執行程序尚未開始者，就所停止範圍不得開始。」。準此，本件原處分雖尚未移送行政執行，然聲請人仍得依法聲請停止執行。

㈣聲請人於訴願繫屬中，得向鈞院聲請停止執行：依訴願法第93條第2 項、第3 項及行政訴訟法第116 條第3 項規定之文義解釋，聲請人有權向鈞院聲請停止執行聲請，而鈞院亦得於訴願繫屬中及行政訴訟起訴前，裁定停止執行。且學者蔡茂寅亦指明：「處分之相對人同時申（聲）請數機關停止執行，至少就前揭訴願法之規定而言，基於人民權利保護之觀點，並無禁止之理。例如在訴願繫屬中，訴願人分別向原處分機關、受理訴願機關及行政法院，乃至於執行機關申（聲）請停止執行，並非不可能。此時各機關在解釋上均有受理權限。」。此外，最高行政法院90年度裁字第345 號裁定及高等行政法院89年度第1 次法律座談會提案第7 號意見，均肯認在「非即時由行政法院予以處理，則難以救濟」之情況下，人民有權同時向受理訴願機關及行政法院提出申（聲）請停止執行。

㈤綜上，原處分違反行政契約不得併用行政處分之原則，就形式上觀之，其合法性即顯有疑義；且原處分所涉保證盈餘金額高達1,587,306,006 元，其執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，而原處分停止執行亦於公益無重大影響，懇請鈞院准予停止原處分之執行云云。

四、經查：

㈠按運動彩券發行條例第5 條規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」、第8 條規定：「運動彩券發行之盈餘，其百分之10撥入公益彩券盈餘，並依公益彩券發行條例管理使用；餘百分之90，專供主管機關發展體育運動之用，不得充抵政府預算所編列之體育經費，其使用範圍，由主管機關公告之，並刊登政府公報（第1 項）。前項專供主管機關發展體育運動之用盈餘，應以基金或收支並列方式管理運用（第2 項）。……。」，次按運動彩券管理辦法第2 條規定：「發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2 個月提出（第1 項）。……。已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更（第3 項）。」、第4 條規定：「發行機構應於每年7 月底前或應主管機關之要求，函報本條例第10條第3 項所定之經銷商名冊予主管機關。」、第10條第2 項規定：「發行機構與受委託機構、經銷商簽訂之契約，應報主管機關備查；」，及第21條規定：「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報主管機關備查。」，又財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱財政部96年5 月31日公告）內容第1 項第（十二）發行目標及財務規劃：「1.運動彩券年發行目標至少新臺幣40億元。每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80% ，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80% 。」，據此，運動彩券之發行事涉公益，聲請人於發行過程中，多有需相對人行政介入，甚至同意核准後，才能繼續進行，此一相對人高權介入之色彩，與行政契約中行政機關與人民立於平等地位協商或約定彼此權利義務並不相同，是相對人依聲請人參與徵選時所提出發行計畫，核定保證盈餘數額，自屬行政處分。聲請人雖稱相對人於98年度運動特種公益彩券保證盈餘案之訴願答辯書中略謂「訴願人（即本件聲請人）為擔任運動彩券之發行機構，因此檢具企畫書等參加徵選，此一參加徵選之性質應定性為要約，嗣後96年9 月3 日經財政部召開運動特種公益彩券發行機構評選委員會決議，審議評決由台北富邦銀行取得運動彩券發行權，此即為承諾。訴願人提出相關切結書、財務規劃總表及發行計劃書之財務規劃內容，均應視為履行行政契約之內容，訴願人自應受到拘束。」等語，而主張相對人自承雙方間之法律關係定性為行政契約，然觀諸相對人訴願答辯書之內容，僅係相對人就其與聲請人間之法律關係所為之單純陳述，尚不得據此即認定聲請人與相對人間之法律關係係基於行政契約；況相對人於本院100 年3 月28日調查證據程序中，亦明確表示發行運動彩券之相關辦法均係由主管機關訂定，聲請人與相對人就運動彩券發行相關事項屬行政處分，而非行政契約等語，難以聲請人提出該非關本件原處分爭訟之片面陳述資料，即認相對人已表明原處分性質並非行政處分。況且，苟如聲請人主張，其與相對人間就運動彩券發行之相關事項係屬行政契約，原處分性質並非行政處分，亦與前揭聲請停止執行之要件不符，聲請人據以聲請本件原處分停止執行，亦屬於法不合。

㈡次查，受處分人若依訴願法第93條第2 項向受理訴願機關或原處分機關申請停止執行而獲得救濟，即無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。因此，必須其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟時，始得依行政訴訟法第116 條第3 項規定聲請行政法院裁定停止執行。本件聲請人已就原處分表明不服，提起訴願，且已於訴願程序中申請停止執行，目前由訴願機關審議中，尚在訴願階段，此為兩造所不爭，復有聲請人提出之訴願書在卷可按，自堪信為真正。聲請人自可依訴願法第93條第2 項向行政院或相對人申請停止執行，而獲救濟，難認有逕向本院聲請停止執行之必要。

㈢復查，行政訴訟法第116 條第3 項所謂之「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。茲查本件原處分之內容略以，請聲請人於100 年3 月31日前補繳99年度運動彩券發行盈餘保證差額1,587,306,006 元，前開款項中158,730,601 元，請據財政部100 年2 月23日台財庫字第10000076200 號函說明辦理繳納作業，餘1,428,575,405 元，則請匯入相對人「運動發展基金401 專戶」等語。則由上揭函文內容可知，相對人僅係依運動彩券發行條例命聲請人補繳99年度之運動彩券發行盈餘保證差額1,587,306,006 元，並非逕移送行政執行，尚無聲請人所稱之急迫情事，且日後原處分倘遭行政法院撤銷確定，依一般社會通念，相對人要非無法以金錢賠償或回復聲請人之損害，不致於發生難以回復損害之情形，至聲請人所稱如原處分嗣遭認定違法，相對人除返還上揭保證盈餘外，尚需負擔高額之遲延利息，有可能造成國家負擔過重之金錢支出云云，亦非聲請人有因此而致難以回復損害之情形，非聲請原處分停止執行之正當理由。再聲請人所稱其具有銀行及發行運動彩券發行機構之雙重身分，財務狀況之良窳，攸關銀行廣大存戶之利益，更影響運動彩券之存續，以相對人仍可為運動基金另覓財源，足認原處分之執行對公益並無重大影響云云，但查運動彩券發行之盈餘，10% 係撥入公益彩券盈餘，作為國民年金、全民健康保險準備及直轄市政府、縣（市）政府辦理社會福利支出之用，其餘90% 則作為發展體育事項之用，足認運動彩券盈餘之分配，確實對國家社會福利之財務收入、健全我國運動體系、推動運動產業及保障運動選手權益有重大影響，與公益關係密切，並無聲請人所稱本件運動彩券發行保證盈餘之繳納對公益無重大影響。且查，行政訴訟法第116 條第3 項起訴前聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，故行政法院就原處分或決定應否停止執行僅須就其執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，如未符合上述要件，即應予駁回，不得依訴願法第93條第2 項或第3 項規定，審查行政處分之合法性是否顯有疑義。（89年度最高行政法院暨臺北、臺中、高雄三所高等行政法院法律座談會第10則法律問題研討結論、最高行政法院97年度裁字第1076號、95年度裁字第799 號裁定參照）。是聲請人以原處分之合法性顯有疑義，據以聲請停止該函之執行，亦非有據。況原處分是否合法，乃本案之問題，亦非本件所得審究。從而，聲請人聲請停止執行原處分，核與首揭停止執行之要件不符，不應准許。

五、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第七庭