最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度裁字第一六八號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　　　九十年度裁字第一六八號

抗告人

乙○○即鑫發

相對人

基隆市政府

代表人

甲○○

右抗告人因與相對人間聲請停止執行事件，對於中華民國八十九年十一月二十一日臺

北高等行政法院八十九年度停字第三四號裁定提起抗告，本院裁定如左︰

主文

理由

一、本件抗告人主張於民國（下同）八十二年即經相對人核發營利事業登記證，八十九年九月依新制定公布之電子遊戲場業管理條例規定申請營業級別證，相對人審查後，以聲請人於八十七年間曾犯刑法第二百六十七條常業賭博罪，經判決確定執行完畢，尚未滿五年，違反上開條例第十二條規定，否准發給營業級別證，並以八十九年十月二十六日（八九）基府建商字第○九五七四八號公告撤銷其基建商字第三五八四一號營利事業登記證，相對人以該行政處分顯有違背法規不溯既往，信賴保護等理由，提起訴願，並以原處分之合法性顯有疑義，若遽予執行，聲請人將遭受信譽及財產上損害，爰依訴願法第九十三條第二、三項規定聲請裁定停止前述撤銷營利事業登記處分之執行等語。

二、原裁定駁回抗告人之聲請，無非以：公告撤銷營利事業登記證行為，屬形成處分，於八十九年十月二十六日相對人為公告撤銷之時，其行政處分即已執行完畢，相對人於代理人於本院徵詢意見時亦稱：工商課於公告完畢後即已撤銷完畢，經記明筆錄可稽，聲請人遲至同年十月三十一日始具狀為前述聲請，自不應准許為論據。

三、查原行政處分之合法性顯有疑義者，行政法院得依聲請就原行政處分之全部或一部，停止執行，訴願法第九十三條第二、三項定有明文。至行政爭訟程序中裁定停止執行之範圍，參諸行政訴訟法第一百十六條第五項規定：「停止執行之裁定，得停止原處分或原決定之效力，．．．」依此規定，一經為停止執行裁定，不僅停止給付性質原處分之執行力，即形成性質原處分之形成效果亦因之而受阻却。原裁定認本件撤銷營利事業登記證之公告，屬形成處分，不應准許停止執行云云，按諸上開規定，即有可議。次查八十九年二月三日公布施行之電子遊戲場業管理條例第十二條，雖規定電子遊戲場業負責人曾犯刑法第二百六十七條、第二百六十八條之賭博罪經判決確定執行完畢未滿五年者，固應撤銷其負責人之登記，其負責人登記為獨資事業，一併撤銷其營利事業登記。惟查本件抗告人獨資經營之鑫發遊樂場，係經相對人於八十二年一月三十日准為登記。嗣抗告人雖於八十七年一月十二日因賭博罪經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑三月，易科罰金在案，惟因當時有效之「電子遊藝場業輔導管理規則」並無已任電子遊藝業負責人犯賭博罪者，撤銷其負責人之登記，並一併撤銷其營利事業登記之規定。茲新條例增列前規則所無之規定，致抗告人為負責人資格及其營利事業登記一併被撤銷之境況，則此項新規定，究應限於新規定公布生效後犯上開罪行始有其適用抑公布生效前有此情形者，其前合法之營利事業登記亦得溯及的予以撤銷，在未經行政爭訟為實體上之認定確定前，該條新規定之適用，尚非全無疑義。今抗告人對本案撤銷其營利事業登記之處分既已提起訴願，則於本案爭訟確定前，本件撤銷處分之效力，即有使之暫緩發生之必要。原裁定未加深究，遽以前述理由予以駁回，即非無可議。抗告意旨執以指摘，求為廢棄。即有理由，應由本院將原裁定廢棄，並自為准許停止原處分效力之裁定。

據上論結，本件抗告為有理由，依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第二項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　彭　秀　玲