臺北高等行政法院裁定

聲請人

楊睿祥（原名：楊超然）

送達代收人

葉蕙瑛

訴訟代理人

黃清濱 律師

複代理人

紀育泓 律師

相對人

行政院衛生署

代表人

楊志良（署長）住同上

訴訟代理人

周道君

上列當事人間因聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之」，行政訴訟法第116 條第2 項定有明文。

二、本件源起：

⑴相對人以聲請人任職所屬基隆醫院醫師時，於民國（下同）95年10月3 日將病人盧碧蓮之未罹癌組織切片與傅建森前所交付之癌症組織調換後送驗，復於95年10月16日對盧碧蓮進行乳房組織切除手術，並出具不實診斷書，供盧碧蓮向保險公司詐領保險金。又聲請人於96年12月28日再將病人王麗翔之未罹癌組織切片與傅建森前所交付之癌症組織調換後送驗，復於97年1 月7 日對王麗翔進行乳房組織切除手術，再於97年2 月18日至同年7 月14日施予化學治療。經相對人於99年3 月4 日訪談聲請人，經其坦承並製作訪談紀錄。聲請人收受不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，進而使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復再度出具住院診斷書，供其病人向保險公司詐領鉅額保險金，行為明顯故意，相對人經審酌聲請人違法之動機、目的、手段及對醫界秩序所生損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，情節重大，其中盧碧蓮部分因逾裁處權時效，不予裁罰，乃依醫師法第28條之4 第5 款規定及第29條之2 規定，以99年4 月12日衛署醫字第0990261039號處分書廢止聲請人醫師證書。

⑵聲請人不服，提起訴願，並向訴願機關申請停止執行，惟於99年5 月24日遭駁回停止執行之申請，聲請人仍不服，遂於99年6 月22日向本院聲請裁定准許停止原處分之執行。另聲請人所提訴願，亦經行政院訴願審議委員會99年7 月7 日院臺訴字第09 90100056 號訴願決定駁回在案（該部分，已另案向本院提起訴訟）。

三、本件聲請意旨略以：

⑴本件原處分之執行，將對聲請人造成難以回復之損害，有急迫情事，且非對公益有重大影響，應符合停止執行之要件：

①本件聲請人因在病歷上為不實記載之事實而遭檢察官起訴，並遭受害保險公司求償。聲請人別無所長，而原處分之執行將完全剝奪聲請人之工作機會，而聲請人正與被害保險公司進行和解以求其等原諒，若原處分一執行，聲請人即將無法再從事醫生之工作而欠缺與保險公司和解之資歷。本件在刑事上非屬重大犯罪，依檢察官起訴書第4 頁記載「另請審酌被告楊超然（即楊睿祥）坦承犯行不諱，犯後態度良好，請予從輕量刑、以啟自新。」如聲請人能與被害保險公司達成和解，則聲請人必能獲得法院在審判上給予自新的機會，從輕發落。

②是以，本件原處分之執行，將斷絕聲請人與被害保險公司和解之可能，進而使聲請人現在正在進行之刑事訴訟程序無法獲致較有利之判決，將造成聲請人難以回復之損害，且刑事審判即將判決，顯有急迫情事。另查，本件聲請人所涉及刑事案件部分，情節輕微，且聲請人已認真悔過、永不再犯，故停止原處分之執行，非對公益有重大影響，應符合停止執行之要件。

③外科醫師幾乎每天都要進行手術，若聲請人無法持續從事手術，即使最後行政爭訟獲得救濟，也會造成醫療技術荒廢，即屬難於回復之損害。

⑵另查，本件原處分有諸多不合法之處，諸如：①處分理由依據無關及不完整之事實而對聲請人為醫師法最嚴厲之處分，已構成裁量濫用；②原處分內容違反行政程序法第7 條比例原則；③原處分之裁處違反行政程序法第36條及第43條之規定等等重大瑕疵。且聲請人前經行政院衛生署中央健康保險局（下稱中央健保局）以99年4 月13日健保醫字第0990072481號函，處以停止特約1 年處分，惟經聲請人向中央健保局提出複核後，已以99年6 月7 日健保醫字第0990072841號函，改核處停約3 個月，處分已經大幅減輕。因此，聲請人之違規情節顯未達應廢止醫師證書之程度，原處分顯有違反比例原則及裁量權濫用之瑕疵。況聲請人再停約3 個月之處分申請複核，雖經中央健保局以99年7 月9 日健保醫字第0990073043號函，決定仍維持原核定，惟其亦同意暫緩停止特約3 個月處分之執行。準此，中央健保局就停止特約部分，已同意暫緩執行，故聲請人自當得繼續執行健保業務。惟若原處分仍繼續執行，將造成聲請人可繼續執行健保業務，卻無法執行醫師業務之矛盾情況，顯然違背法理。

⑶按「原行政處分之合法性顯有疑義者，行政法院亦得依聲請就原行政處分之全部或一部，停止執行，訴願法第93條第2、3 項定有明文。至行政爭訟程序中裁定停止執行之範圍，參諸行政訴訟法第116 條第5 項規定：『停止執行之裁定，得停止原處分或原決定之效力，……』依此規定，一經為停止執行裁定，不僅停止給付性質原處分之執行力，即形成性質原處分之形成效果亦因之而受阻。」（最高行政法院90年度裁字第168 號裁定要旨參照）。查本件行政院駁回聲請人停止執行之說明中謂本件原處分為「屬形成處分性質，一經作成即有羈束力，不生停止執行之問題。」顯示行政院對法律之適用有所誤解，故其作出駁回聲請人申請停止執行之理由，亦顯有不當之處。

⑷綜上，聲請人主張本件原處分之執行將造成其難以回復之重大損害並有急迫情事，聲請人長久以來看診與手術之病人，其追蹤與治療亦將遭受重大不利益影響。另原處分另有諸多不合法之處，且行政院駁回聲請人停止執行之申請之理由，亦有謬誤。復因中央健保局已同意暫緩停止特約處分之執行，若原處分不停止執行，顯然有違背法理之處，故本案確有暫時停止執行之必要，爰依行政訴訟法第116 條第2 項規定聲請裁定准予停止原處分之執行，而聲明「一、行政院衛生署中華民國99年4 月12日衛署醫字第0990261039號行政處分（書）在本件行政爭訟確定前，停止執行。二、聲請程序費用由相對人負擔」。

四、相對人則以：

⑴聲請人主張之理由大多屬實體部分，且本件廢止醫師證書之處分係屬形成性處分，只要形式合法即生效力，也不發生停止執行之問題，亦即原處分在未撤銷之前，其實體效果即已發生，故並不生應否停止執行之問題。

⑵聲請人是否能達成民事上和解，與是否構成行政處罰之要件係屬二事，也非屬作成處分時之考量因素。

⑶相對人依醫師法第28條之4 的規定，廢止聲請人醫師證書之行政裁處，與聲請人是否違反全民健康保險特約之約定，而由中央健保局另外就違反特約之部分作違約罰，兩者並無必然關連，不會發生聲請人所稱相牴觸之情形。

⑷外科醫師執行醫療業務非並每天進行手術，且短時間暫停執行醫療，是否影響臨床技能，亦非必然。

⑸綜上，相對人以本件不無停止執行之問題，亦不合於停止執行之要件，而聲明「駁回聲請人之聲請，聲請程序費用由聲請人負擔」。

五、本院認定：

⑴「暫時權利保護」制度，若當事人提起之行政訴訟是以「排除不利益（如本案）」之情形為目的，其暫時權利保護為「停止執行」，若當事人所提起之行政訴訟是以「獲得利益」之情形為目的，其暫時權利保護為「假扣押」或「假處分」；在制度設計上，「停止執行」應優先於「假扣押」或「假處分」，如果得以援用「停止執行」因應其暫時權利保護者，就不容許其聲請假處分（參照行政訴訟法第299 條）；就此，本院限縮暫時權利保護制度，只討論與本件相關之停止執行部分，也不會與暫時權利保護制度之整體設計發生衝突，因為停止執行是最優位的暫時權利保護制度。其規範之目的就是漫長之訴訟，當事人之本案權利在最終被滿足之時點已經不具實質價值；所以，暫時權利保護之設計是一種權衡，給予當事人「暫時」性的保護，而且不是經由暫時權利保護，而對主要的問題作成「終局」性的決定。

⑵按行政訴訟法第116 條「（第1 項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2 項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3 、4 項略）（第5 項）停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」，堪見：A.當事人間有爭議之行政處分，即使進入訴訟程序，原則上也不停止執行。B.如果將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，可以例外的停止該處分之執行，而停止至如何之程度（停止原處分之效力，或停止原處分之執行或程序之續行）及如何之範圍（全部或部分），均是本院可得審酌的。

⑶本件原處分是「廢止聲請人醫師證書」，若無醫師證書就表示聲請人無法執行醫師業務，但停止執行是暫時權利保護制度，給予當事人「暫時」性的保護，而且不是經由暫時權利保護，而對主要的問題作成「終局」性的決定，「因此本件原處分是否存有聲請人所稱之不合法之處（如裁量濫用、違反比例原則、或其他程序上重大瑕疵），應屬終局性問題，是本案訴訟要審酌的問題，並非停止執行所應考量之內容，充其量只是本院考量原處分之實質面所涉及之「原告之訴在法律上是否顯無理由」而已；這就是本案勝訴之概然率，法院就此只在有限時間裡，審究現有的相關資料，做初步的判斷，至目前為止並無法獲得有利於聲請人之心證；至於，聲請人能否與被害保險公司達成和解，是否因此而得刑事判決之寬待，這是面對刑事不法行為所衍生法律責任之歸屬，與本案情節為行政違法行為所為之行政處分，是兩個不同範疇的法律責任，不容混淆，聲請人以其有經濟上的聯結關係，認為得以繼續執行醫師業務，則有相當之收入，而提高和解達成之可能，是以無須承擔行政責任為出發點，面對聲請人所涉及之行政違法行為，當然要承擔行政法上之法律責任，聲請人之立足點恐有偏失，所稱之論述即無可憑。

⑷然而更重要的前提是「原處分之執行，是否將發生難於回復之損害，且有急迫情事」者，聲請人所據之理由，為「聲請人能與被害保險公司達成和解，則聲請人必能獲得法院在審判上給予自新的機會，從輕發落」「而原處分之執行，將斷絕聲請人與被害保險公司和解之可能」「外科醫師幾乎每天都要進行手術，若聲請人無法持續從事手術，即使最後行政爭訟獲得救濟，也會造成醫療技術荒廢，即屬難於回復之損害」，經查，技術之嫻熟，每日操作當日益精進，但停滯一段時間雖有待練習而得回復，旦並非是必然造成醫療技術荒廢，況操作與練習並非限於必然之實體，外科醫師即使暫時無法進行手術活動，仍有相當之機會進行操作模擬，聲請人所稱因無手術活動，會造成醫療技術荒廢，即屬難於回復之損害，應無可採。

⑸聲請人之聲請非屬合法，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及相關資料，均與本件認定結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

六、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第79條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第七庭