臺北高等行政法院判決

再審原告

昶信冷凍空調工程有限公司

代表人

甲○○

再審被告

經濟部

代表人

尹啟銘（部長）

上列當事人間因商標評定事件，再審原告對最高行政法院中華民國97年4 月3 日97年度判字第225 號判決，及本院95年3 月9 日94年度訴字第350 號判決提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：再審原告於民國（下同）91年7 月12日以「泓亞龍難燃級PER 非鹵素」商標，作為其註冊第530529號「泓亞龍HORNG YEALON」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第17類之「石棉管、石棉瓦、石棉浪板、石棉地磚、隔熱板、斷熱板、隔熱片、隔音板、吸音板、防音片、冷凍工程用防潮熱板、石棉、甘蔗板」商品，並於申請書聲明就其商標圖樣上之文字「難燃級PER 非鹵素」不在專用之內，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經其審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠），專用期限自92年8 月16日起至100 年7月31日止。關係人優耐實業有限公司於92年10月13日以系爭商標有違註冊時商標法第37條第12款及第14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第718279號「PER 非鹵素」商標，下稱據以評定商標），對之申請評定，嗣商標法於92年11月28日修正公布施行。案經原處分機關審查，以93年7 月22日中台評字第920422號商標評定書為申請不成立之處分（下稱原處分），關係人不服，提起訴願，經再審被告經濟部以94 年1月10日經訴字第09406120220 號訴願決定為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。再審原告不服，遂向本院提起行政訴訟，經本院95年3 月9 日94年度訴字第350 號判決駁回再審原告之訴。再審原告猶不服，提起上訴，經最高行政法院97年4 月3 日97年度判字第225 號判決駁回。嗣再審原告主張本件有行政訴訟法第273 條第1 項第11款事由，向本院提起再審之訴（至再審原告主張本件有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款再審事由部分，另裁定移送最高行政法院審理）。

二、兩造聲明：

㈠再審原告聲明：

⒈廢棄原確定判決。

⒉撤銷訴願決定。

㈡再審被告聲明：駁回再審之訴。

三、兩造之爭點：再審原告主張本件有行政訴訟法第273 條第1 項第11款再審事由，是否有理由？

㈠再審原告主張之理由：

⒈於前訴訟程序中，再審原告即陳明於92年11月27日向原處分機關申請評定據以評定之「PER 非鹵素」商標，並提出評定申請書為證，雖94年度訴字第350 號判決時，據以評定商標尚未遭撤銷，惟前訴訟程序上訴審中，原處分機關於95年11月27日作成評定書，處分本件據以評定商標之註冊應予撤銷，關係人不服，提起訴願，再審被告於96年3月30日以經訴字第09606064350 號訴願決定駁回，關係人於96年6 月1 日起訴請求撤銷上開處分及訴願決定，由臺北高等行政法院96年度訴字第1841號受理，關係人復於97年6 月1 日撤回起訴（按應為97年1 月8 日之誤），據以評定商標遭撤銷確定，再審原告隨即於本件前程序上訴審中（97年1 月22日）陳報據以評定商標已遭撤銷確定。從而再審原告尚非不得依行政訴訟法第273 條第1 項第11款規定，以判決其基礎之行政處分已變更為由，提起再審之訴。

⒉上揭據以評定商標已遭撤銷確定之事實，如經斟酌，系爭商標自無與他人商標構成近似之問題，且如經調查有利於再審原告之證據，足可證明據以評定商標中文圖樣「非鹵素」為商品說明文字，外文「PER 」係產品名稱，自無可能與系爭商標構成近似，本件自應為有利再審原告之認定。

㈡再審被告主張之理由：

⒈本件關係人以據以評定之「PER 非鹵素」商標，對再審原告之系爭商標，以有違註冊時商標法第37條第12、14款之規定提起評定，經原處分機關審認系爭商標與據以評定商標非屬構成近似，而為「申請不成立」之處分。關係人訴經經濟部94年1 月10日經訴字第09406120220 號訴願決定書，主要以系爭商標與據以評定商標圖樣均有完全相同之「PER 非鹵素」，整體予人寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，會使產生混淆而誤認二者係來自同一來源不同系列商品或誤認二者來源有所關聯之虞，難謂非屬近似之商標等理由，將原處分撤銷，責由原處分機關依訴願決定之意旨重行審酌後另為適法之處分。再審原告不服訴願決定，訴經臺北高等行政法院94年度訴字第350 號判決及最高行政法院97年度判字第225 號判決均遭駁回而告確定。

⒉惟查，本件再審原告另行以據以評定商標有違註冊時商標法第37條第1 項第10款及現行商標法第23條第1 項第2 款等規定，對之提起評定，經原處分機關以95年11月27日中台評字第920598號商標評定書為「第00000000號『PER 非鹵素』商標（即本件據以評定商標）之註冊應予撤銷」之處分，關係人訴經經濟部96年3 月30日經訴字第09606064350 號訴願決定書駁回訴願後，復提起行政訴訟（案號：96年訴字1841號），於訴訟程序進行中關係人卻於97年1月8 日（撤回起訴狀誤載日期為96年1 月4 日）具狀撤回起訴，致使本件據以評定商標註冊案因評定而遭撤銷之處分至此而告確定。故本件再審原告遂提起再審之訴。

⒊由於本件據以評定商標之註冊經原處分機關審查評定事由，應予撤銷（95年11月27日中台評字第920598號商標評定書），復因關係人撤回行政訴訟起訴（97年1 月8 日）而告確定之情事，時間均晚於本件訴願決定時（94年1 月10日經訴字第09406120220 號訴願決定書），自非本件訴願審議時所得審究，故依照當時之客觀情事，再審被告之決定並無違誤，

理由

一、本件起訴時被告之代表人原為乙○○，嗣變更為尹啟銘，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…一一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」行政訴訟法第273 條第1 項第11款定有明文；又「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」「對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。」「對於最高行政法院之判決，本於第273 條第1 項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前2 項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」行政訴訟法第275 條第1 、2 、3 項分別定有明文。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第278 條第2 項規定甚明。

三、又行政訴訟法第273 條第1 項第11款所謂「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，係指確定之終局判決係以他事件之民、刑事判決、行政法院或軍法機關之判決或行政機關之行政處分為判決基礎者，而其後之確定裁判或行政處分已變更原判決基礎，因此影響原確定判決之結果而言。

四、經查，原處分係以系爭商標與據以評定商標非屬構成近似，而為「申請不成立」之處分，訴願決定則主要以系爭商標與據以評定商標圖樣均有完全相同之「PER 非鹵素」，整體予人寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，會使產生混淆而誤認二者係來自同一來源不同系列商品或誤認二者來源有所關聯之虞，難謂非屬近似之商標等理由，將原處分撤銷，責由原處分機關依訴願決定之意旨重行審酌後另為適法之處分。再審原告不服訴願決定，訴經臺北高等行政法院94年度訴字第350 號判決及最高行政法院97年度判字第225 號判決均遭駁回而告確定。

五、嗣再審原告對前開據以評定商標申請評定，亦經原處分機關以95年11月27日中台評字第920598號商標評定書為「第00000000號『PER 非鹵素』商標（即本件據以評定商標）之註冊應予撤銷」之處分，關係人不服，提起訴願，經經濟部96年3 月30日經訴字第09606064350 號訴願決定駁回，復提起行政訴訟（案號：96年訴字1841號），於訴訟程序進行中關係人卻於97年1 月8 日具狀撤回起訴，致本件據以評定商標註冊案因評定而遭撤銷之處分因此而告確定，再審原告遂以此為由，提起本件再審之訴。惟查：

㈠本件原確定判決為最高行政法院97年度判字第225 號判決，其確定時間為97年4 月3 日，而再審原告所稱據以評定商標被撤銷確定之時間則為97年1 月8 日（按為關係人具狀撤回起訴之日），再審原告且自承：曾於本件前程序上訴審中（97年1 月22日）陳報據以評定商標已遭撤銷確定。足見據以評定商標被撤銷確定，係在原確定判決確定「之前」，其情形與行政訴訟法第273 條第1 項第11款所謂「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」自屬有間。

㈡又據以評定商標雖經撤銷，然原確定判決並無以任何民事或刑事判決及其他裁判或行政處分為其判決之基礎，徵之前開說明，核與行政訴訟法第273 條第1 項第11款規定之情形亦屬有間。是再審原告主張有行政訴訟法第273 條第1 項第11款之再審事由，即屬無理由。

㈢至於再審原告主張本案據以評定商標之註冊已經原處分機關撤銷並告確定一節，核屬原處分機關重行作成處分時，應加以審酌之事項，非再審原告所得據以提起再審之訴之事由，併予敘明。

六、從而本件依再審原告起訴之事實，原確定判決並無再審原告所主張得提起再審之訴之事由，再審原告依行政訴訟法第273 條第1 項第11款規定，提起再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回之。

據上論結，本件再審之訴顯無理由，依行政訴訟法第278 條第2項、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭