臺北高等行政法院判決

再審原告

甲○○

再審被告

考選部

代表人

乙○○部長）住同

上列當事人間因考試事件，再審原告對最高行政法院中華民國95年3 月23日95年度判字第381 號確定判決，提起再審之訴，經最高行政法院以97年度裁字第2089號裁定將有關行政訴訟法第273條第1 項第14款再審事由部分，移送本院審理，本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：緣再審原告原應民國（下同）86年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試丙等考試財稅行政職系稅務行政科考試及格，自83年6 月4 日起任職南投縣稅捐稽徵處委任助理稅務員，經銓敘部審定合格實授在案。嗣於86年復參加同項考試，經筆試錄取，惟再審被告以其係已取得公務人員任用資格之現職公務人員，不合該年該項考試規則附表「特種考試退除役軍人轉任公務人員考試應考資格表」第4 項有關不得參加該項考試之規定，爰以86年10月4 日選特字第13036 號函知再審原告不予分發訓練；再審原告雖不服，惟未依限提起訴願，迭經考試院、最高行政法院以不合法（訴願逾期）為由駁回其一再訴願、行政訴訟。再審原告復於90年8 月7 日再陳請分發訓練，再審被告於90年9 月24日以選特字第0900005479號書函重申前揭不予分發訓練之理由；再審原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟，其中再審原告訴請撤銷再審被告90年9 月24日選特字第0900005479號書函及訴願決定部分，迭經考試院、本院及最高行政法院以不合法（該書函非行政處分）為由駁回其訴願、行政訴訟確定，惟再審原告於本件行政訴訟另訴請確認再審被告86年10月4 日選特字第13036 號函不予分發訓練之行政處分為無效，經本院以91年度訴字第789 號判決駁回，再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院以95年度判字第381 號判決駁回而確定。再審原告以原確定判決具有行政訴訟法第273 條第1 項第1款 、第14款之情形，提起再審之訴。關於第14款之部分，經最高行政法院以97年度裁字第2089號裁定移送本院審理。

貳、兩造聲明：

一、再審原告聲明：

(一)最高行政法院95年度判字第381號確定判決廢棄。

(二)確認再審被告86年10月4 日選特字第13036 號函之不予分發訓練行政處分為無效，應予分發訓練。

二、再審被告聲明：再審原告之訴駁回。

參、兩造之陳述：

一、再審原告主張之理由：

(一)怠於行使規範審查之權限亦屬判決不適用法規或適用不當之樣態，為前大法官吳庚所著「行政爭訟法論」第240 頁6 至8 行所載「㈤怠於行使規範審查之權限：行政機關作成行政處分須有法規之依據，行政法院審查行政處分是否合法，其前提條件為該處分所依據之法規須與上級規範不相抵觸，否則據以作成之處分便屬違法行為。又規範審查權限之行使，行政法院得依職權為之，不待當事人之主張，乃屬當然。」

(二)前審對退除役特考考試規則之附表應考資格第4 項之規定是否合法？究屬應考資格之積極資格抑或屬消極資格？再審被告於87年7 月16日中央日報第10版以公務人員考試法第7 條規定答覆劉茂然所問公務人員考試應考資格有那些不得應考的消極條件。其第7 條不得應考的消極條件是否不及於退除役特考考試規則之附表應考資格第4 項不得應考之規定？公務人員考試法第19條規範應考人之應考資格是積極資格抑或消極資格？公務人員考試法第2 條規定排除他法適用，有關輔導退除役官兵就業法令，是否可不被排除，而繼續適用（已違背法令及立法精神）？再審原告有關前述之理由及證物，漏未斟酌，亦顯有行政訴訟法第273 條第1 項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之情事。

二、再審被告主張之理由：

(一)再審原告應86年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試3 等考試財稅行政科考試經筆試錄取，惟因有特種考試退除役軍人轉任公務人員考試應考資格表第4 項：「國軍退除役軍官已取得公務人員任用資格之現職公務人員（不含約聘僱及派用人員）不得參加本考試，否則縱考試錄取，仍不予分發訓練，亦不發給及格證書。其於考試及格後，始發現違反上項規定者，由考試院撤銷其考試及格資格，並吊銷其及格證書。」之情事，經再審被告以86年10月4 日選特字第13036號函知不予分發訓練，再審原告未依限提出不服處分之聲明，遲至88年3 月15日始就業已確定之行政處分提起訴願、再訴願、行政訴訟及申請訴願再審程序，均經駁回在案。再審原告遲又於90年8 月7 日再陳請分發訓練，再審被告於同年9 月24日以選特字第0900005479號書函重申前開不予分發訓練之理由，原告就該非行政處分之書函，提起訴願、行政訴訟、上訴，亦均經駁回在案。

(二)依行政訴訟法第273 條第1 項前段規定，有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。再審原告主張最高行政法院95年度判字第381 號判決，有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款之情事，業經最高行政法院97年度裁字第2088號裁定駁回在案。原告所陳前審對「退除役特考考試規則之附表應考資格第4 項之規定是否合法？究屬應考資格之積極資格或消極資格？公務人員考試法第7 條不得應考的消極條件是否不及於退除役特考考試規則之附表應考資格第4 項不得應考之規定？公務人員考試法第19條規範應考人之應考資格是積極資格抑或消極資格？公務人員考試法第2 條規定排除他法適用，有關輔導退除役官兵就業法令，是否可不被排除，而繼續適用？」等節，有行政訴訟法第273 條第1 項第14款「原判決就足以影響判決之重要證物漏未斟酌者」之情事，查前揭原告論述均屬法規適用疑義及法規命令有無違法問題，與行政訴訟法第273 條第1 項第14款規定無涉，次查鈞院91年度訴字第789 號判決之原告陳述中業載明前揭論詞，顯見原告主張均經審酌，亦無行政訴訟法第273 條第1 項第14款規定之適用，原告提起再審之訴，自非合法。

理由

壹、本件再審被告代表人於訴訟繫屬中由林嘉誠變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。

貳、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……14、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」、「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之」，行政訴訟法第273 條第1項第14款、第278 條第2 項分別定有明文。

參、所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序「於事實審（即本院）言詞辯論終結前即已經提出」，而原確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言，若漏未斟酌者並非證物，而係「法律規定」，則僅係適用法律有無錯誤之問題，與「事實認定」無涉，自非「證物漏未斟酌」。

肆、本件再審原告執以聲請再審之理由係認為原判決就「退除役特考考試規則之附表應考資格第4 項之規定是否合法？究屬應考資格之積極資格抑或屬消極資格？再審被告於87年7 月16日中央日報第10版以公務人員考試法第7 條規定答覆劉茂然所問公務人員考試應考資格有那些不得應考的消極條件。其第7 條不得應考的消極條件是否不及於退除役特考考試規則之附表應考資格第4 項不得應考之規定？公務人員考試法第19條規範應考人之應考資格是積極資格抑或消極資格？公務人員考試法第2 條規定排除他法適用，有關輔導退除役官兵就業法令，是否可不被排除，而繼續適用（已違背法令及立法精神）？」未予斟酌，因認原判決有行政訴訟法第273條第1 項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之情事。惟查：前揭再審原告論述均屬「法規適用疑義」及「法規命令有無違法」之問題，並無任何「證物」漏未斟酌，顯無行政訴訟法第273 條第1 項第14款之情事。

伍、從而，再審原告雖具體指出行政訴訟法第273 條第1 項所定之再審事由，惟不足以影響判決結果，再審之訴顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回之。

據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第278 條第2 項，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭