臺北高等行政法院判決

原告

瀚盟科技股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

郭哲華 律師

被告

臺北市政府

代表人

乙○○（市長）

上列當事人間因兩性工作平等法事件，原告不服行政院中華民國97年4 月1 日院臺訴字第0970083767號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告之員工龐秀娟以其原受僱於原告，擔任技術業務專員，民國（下同）94年3 月15日告知原告懷孕一事，旋因懷孕初期有出血現象，醫囑需臥床休息，於94年3 月17日至18日、28日至30日向原告請病假，原告前總經理江德明於94年3 月31日要求其辦理留職停薪1 個月，其未同意，江德明復於94年4 月11日要求其就留職停薪一事作決定，且未准其調整職務，其於94年4 月13日出血嚴重，以電話請假至94年4 月22日，均依規定檢附診斷證明，卻於同年4 月19日接獲原告資遣通知，原告涉有懷孕歧視等情，向被告所屬勞工局提出申訴。經臺北市政府兩性工作平等委員會（下稱臺北市兩平會）94年9 月26日第14次會議評議結果，性別歧視不成立，被告以94年11月22日府勞2 字第09427125900 號函知龐秀娟。龐秀娟不服，向行政院勞工委員會兩性工作平等委員會（下稱勞委會兩平會）申請審議，該會以95年8 月2 日95勞動3字第0950108712號審定書將原處分撤銷，由被告於2 個月內另為適法之處分。臺北市兩平會重於95年11月27日第20次會議評議結果，以原告一開始並無積極為龐秀娟妥善安排，而是要求其辦理留職停薪，當龐秀娟提調整職務時，原告亦未盡其所能作調整安排，甚而資遣，評定性別歧視成立。被告據以原告違反兩性工作平等法（97年1 月16日修正公布名稱為性別工作平等法）第11條第1 項規定，以96年1 月12日府勞2 字第09630009500 號裁處書處原告罰鍰新臺幣（下同）5 萬元（下稱原處分）。原告不服，申經勞委會兩平會96年8 月31日勞動3 字第0960130814號審定駁回其申請審議（下稱原審定）。茲原告以原審定援引勞委會90年3 月8 日台（90）勞資2 字第0006580 號函釋，作駁回申請之依據，有球員兼裁判之嫌，且龐秀娟於懷孕期間之非停止工作期間，確有勞動基準法第11條第5 款所定不能勝任工作之情形，自得依法將其資遣，原審定以龐秀娟因懷孕造成身體不適，即無可能有違反忠誠履行勞務給付義務之情狀，顯有違法及不當；其與龐秀娟之間就有關薪資及資遣爭議，於被告所屬勞工局勞資爭議案件協調會達成協議，既經地方政府依法協調，非純屬私法契約，原審定以其間之協議無影響被告依法所為行政處分，亦有違誤云云，提起訴願，經行政院97年4 月1日院臺訴字第0970083767號訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定、原審定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：原告是否確因性別之差別待遇將訴外人龐秀娟資遣？

㈠原告主張之理由：

⒈原告將訴外人龐秀娟資遣之緣由：

⑴訴外人龐秀娟係於93年7 月19日進入原告工作，擔任光譜部門無機業務部門業務代表一職，負責拜訪客戶、外勤、推廣等業務（見本院卷第22、23頁）。

⑵原告前總經理江德明（已離職）於94年3 月初告知龐秀娟，原告於4 月中旬會派其至上海受訓，隔2 日後，龐秀娟即告知江德明其懷孕一事，之後龐秀娟便多次以懷孕身體不適為由請假；然龐秀娟從未事先請假，反而常常以電話告知不上班後，便無任何交代，且原告亦無法與龐秀娟聯絡，造成原告業務推展之諸多困擾。94年4月2 日江德明赴中國大陸前曾與龐秀娟溝通，表示因其請假期間，定期報表無法繳交、外勤訪客次數不正常，因此建議龐秀娟是否考慮減少外勤訪客之次數或留職停薪（原本龐秀娟每天至少拜訪3 至5 位客戶，工作範圍為臺中以北，江德明建議是否改成1 天2 個客戶，新竹、臺中客戶由江德明負責，龐秀娟只需拜訪臺北縣市之客戶；至於建議留職停薪部分，江德明主要係因龐秀娟懷孕狀況不好，深怕其流產，故希望龐秀娟安心待產），但是龐秀娟堅持其一星期僅能外勤1 次，甚至表示其有時連電話也都不能聽等情。嗣龐秀娟再向江德明表示可否轉公司內勤一事，江德明亦向龐秀娟表示因其係業務人員，公司內勤僅有財務、秘書、進出口報關庫料、工讀生等工作（見本院卷第24頁），故公司無法提供如此之職務調動。

⑶嗣後，因龐秀娟工作態度與出勤次數不佳，94年4 月份幾乎一半時間皆未上班（見本院卷第25頁），且因龐秀娟希望原告以資遣方式將其解雇（龐秀娟希望原告給付3 個月資遣費用、開立資遣證明以便申請失業給付及資遣證明需填寫「因懷孕而被解雇」等），原告無法同意給付3 個月資遣費（依勞動基準法規定，龐秀娟年資僅能發給1 個月資遣費）及開立不實資遣證明，故原告最後決定於94年5 月3 日以資遣方式終止雙方僱傭關係（見本院卷第26頁）。

⑷上述所陳，均有原告前總經理江德明於94年5 月26日在被告所屬勞工局之談話紀錄為證（見本院卷第27至29頁）。又江德明於94年5 月6 日亦曾以電子郵件向公司全體同仁解釋有關龐秀娟離職一事，江德明表示將龐秀娟解聘之主要原因是工作表現不適任，無法完成公司交付之任務；解聘過程為3 月左右，公司同仁及客戶均有無法與龐秀娟聯絡、以及龐秀娟多次無預警請假及請假無安排工作交接，事後，經江德明親自與龐秀娟溝通工作安排及客戶同仁接聽電話等事後近1 個月，均無法取得任何進展及改善；且在溝通期間內，龐秀娟有要求原告給予相關文件申請失業補助的申請，不過礙於法令，原告無法提供不實的資料（見本院卷第30頁）。

⑸再者，原告員工管伯宗於95年11月20日在被告所屬勞工局，亦再次重申原告將龐秀娟解聘，主要係因龐秀娟請假未安排職務代理、請假中既不與公司聯絡也不接聽電話、工作態度不佳而被解聘；且管伯宗亦表示原告當初有同意龐秀娟降低外勤次數，是龐秀娟後來擔心有輻射而不願到現場，只願在公司接聽客戶電話，且配合度不佳，故原告後來有向龐秀娟建議是否考慮留職停薪，但龐秀娟仍堅持要調內勤；然原告主要負責代理銷售器材，龐秀娟當初係因專業而應徵原子電漿光譜儀等產品，公司內勤只有像財務、秘書、進出口報關庫料、工讀生等工作，並無職缺能讓龐秀娟調內勤，故原告並非故意不讓龐秀娟調職。此有管伯宗於該日之談話紀錄為證（見本院卷第31、32頁）。

⑹由上可知，原告將龐秀娟資遣並非係因其懷孕，而是因龐秀娟常未依公司規定辦理請假手續、請假未安排職務代理、請假中既不與公司聯絡也不接聽電話、工作態度不佳等情，致造成原告業務推展困難及重大損失；且龐秀娟對於原告建議降低其外勤次數，亦不接受，堅持要公司在無內勤職缺情形下將其轉調內勤，顯係強原告之所難，故原告實係因龐秀娟確不能勝任其所擔任之工作而將其資遣，絕非係因性別之差別待遇而將其資遣。

⑺末查，原告與龐秀娟間有關薪資及資遣費爭議，雙方已於94年6 月2 日在被告所屬勞工局勞資爭議案件協調會達成和解，雙方並拋棄所生之權利，有該日會議紀錄可證（見本院卷第33頁），且原告已依和解內容履行（見本院卷第34、35頁）。而由該日會議紀錄之協調結論第3 點載明於94年6 月3 日前以掛號寄出非自願離職書（原因：業務縮編）等語（見本院卷第33頁），亦足見龐秀娟同意其係因業務縮編而被資遣，並非係因性別之差別待遇而被資遣。

⒉原處分、原審定及訴願決定認為原告一開始並無積極為龐秀娟妥善安排，而是要求其辦理留職停薪云云，顯與事實不符：

⑴查江德明於被告所屬勞工局約談時，已表明因龐秀娟請假期間，定期報表無法繳交、外勤訪客次數不正常，因此建議龐秀娟是否考慮減少外勤訪客之次數或留職停薪。

⑵又查，管伯宗於被告所屬勞工局約談時，亦表明原告當初有同意龐秀娟降低外勤次數，是龐秀娟後來擔心有輻射而不願到現場，只願在公司接聽客戶電話，且配合度不佳，故原告後來有向龐秀娟建議是否考慮留職停薪，但龐秀娟仍堅持要調內勤等語。

⑶由上可知，原告一開始即有同意龐秀娟減少外勤及訪客次數，並調整其工作區域，顯然已有為龐秀娟妥善安排工作之內容。然龐秀娟卻仍堅持其一星期僅能外勤1 次，且擔心有輻射而不願到現場，足見並非係原告未為龐秀娟妥善安排工作之內容，而係龐秀娟本身工作態度不佳，不願配合原告之工作安排。至於建議留職停薪部分，原告係因龐秀娟懷孕狀況不好，深怕其流產，故希望龐秀娟能安心待產；且僅係建議性質，並非強制性之要求。是原處分、原審定及訴願決定認為原告一開始並無積極為龐秀娟妥善安排，而是在龐秀娟請假期間內要求其辦理留職停薪云云，顯與事實不符，要無足採。

⒊原處分、原審定及訴願決定認為當龐秀娟提調整職務時，原告未盡其所能做調整安排，甚而做了資遣的決定云云，顯與事實不符：

⑴查江德明於被告所屬勞工局約談時，已表明其有向龐秀娟表示因其係業務人員，公司內勤僅有財務、秘書、進出口報關庫料、工讀生等工作，故原告無法提供如此之職務調動等語。

⑵又查，管伯宗於被告所屬勞工局約談時，亦表明龐秀娟堅持要調內勤，然原告主要負責代理銷售器材，龐秀娟當初係因專業而應徵原子電漿光譜儀等產品，公司內勤只有像財務、秘書、進出口報關庫料、工讀生等工作，並無職缺能讓龐秀娟調內勤，故原告並非故意不讓龐秀娟調職等語。

⑶由上可知，龐秀娟對於原告建議降低其外勤次數，既不同意接受，反而堅持要求原告在無內勤職缺情形下將其轉調內勤，顯係強原告之所難。是原處分、原審定及訴願決定認為當龐秀娟提調整職務時，原告未盡其所能做調整安排，甚而做了資遣的決定云云，顯與事實不符，亦不足採。

⑷按行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法之事實存在，其處罰即不能認為合法；認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用，最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）39年判字第2 號及61年判字第70號判例，闡釋在案。本件原處分、原審定及訴願決定對於原告所主張龐秀娟有如上所述不能勝任職務及原告已為龐秀娟妥善安排工作之內容之具體情事，均未調查審認，率爾以「未考量龐君懷孕期間生理上之狀況，於其合法請假及一規定申請調整較為適宜之工作」等語，認定原告因性別而為差別待遇，惟並未說明逕依此認定所憑之依據，復未說明何以不加採認原告上開抗辯之理由，尚難據以認定原告之資遣決定係因懷孕之性別因素而為差別待遇。原處分、原審定及訴願決定就原告一開始並無積極為龐秀娟妥善安排，而是要求其辦理留職停薪，及當龐秀娟提調整職務時，原告未盡其所能做調整安排等不利於原告之事證，均未提出任何證據資料證明，顯然違反前述最高行政法院39年判字第2 號及61年判字第70號判例而有認定事實未依證據之違法。

⒋原告係因龐秀娟確不能勝任其所擔任之工作而將其資遣，絕非係因性別之差別待遇而將其資遣，原處分、原審定及訴願決定對於原告所主張龐秀娟有如上所述不能勝任職務之具體情事，均未調查審認，顯有違法及不當，應予撤銷：

⑴按勞動基準法第11條第5 款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。最高法院86年台上字第82號裁判意旨足資參照。

⑵查龐秀娟常有未依公司規定辦理請假手續、請假未安排職務代理、請假中既不與原告聯絡也不接聽電話、工作態度不佳等情，足見龐秀娟主觀上有能做卻無意願做之違反勞工應忠誠履行勞務給付義務情形，自符合勞動基準法第11條第5 款所謂「不能勝任工作」，則原告依勞動基準法第11條第5 款規定將其資遣，即應屬合法。

⑶又龐秀娟對於原告建議降低其外勤次數，亦不同意接受，堅持要原告在無內勤職缺情形下將其轉調內勤，顯係強原告之所難；且龐秀娟堅持其一星期僅能外勤1 次，及以擔心有輻射為藉口而不願到現場，顯見龐秀娟主觀上確有能做卻無意願做之違反勞工應忠誠履行勞務給付義務情形，應符合勞動基準法第11條第5 款所謂「不能勝任工作」，則原告依勞動基準法第11條第5 款規定將其資遣，亦應屬合法。

⑷由上可知，原告實係因龐秀娟確不能勝任其所擔任之工作而將其資遣，絕非係因性別之差別待遇而將其資遣。

⒌原審定援引勞委會90年3 月8 日台（90）勞資二字第0006580 號函釋之第2 段作為駁回申請之依據，訴願決定復予維持，均屬違法及不當，自應予撤銷：勞委會90年3 月8 日台（90）勞資二字第0006580 號函釋全文為：「一、查勞動基準法第13條規定：『勞工在第50條規定之停止工作期間…雇主不得終止契約』，其所謂『停止工作期間』係指同法第50條所定之女工產假期間，亦即女工分娩『前後』，給與產假8 星期之期間。至非於該段停止工作期間，事業單位或勞工如確有同法第11條、第12條所定各款情事之一者，雇主固得依法終止契約，惟不得有就業服務法第5 條所定就業歧視之情事；而其如係依法資遣時，並應依同法第64條第1 項規定，於勞工離職之7 日前，列冊向當地主管機關及公立就業服務機構通報。

二、女工懷孕期間，因生理上變化，得依勞動基準法第51條規定，申請改調較為輕易之工作，雇主不得以不能勝任工作為由，依同法第11條第5 項規定終止勞動契約。倘因懷孕身體不適致違反勞動契約或工作規則之規定時，雇主尚不得濫用解僱權，逕用同法第12條第4 款終止勞動契約。」茲查：

⑴上開函釋第1 段明白揭示「至非於該段停止工作期間，事業單位或勞工如確有同法第11條、第12條所定各款情事之一者，雇主固得依法終止契約」等語，亦即肯定勞工如確有勞動基準法法第11條、第12條所定各款情事之一者，縱使於妊娠（懷孕）期間內之非停止工作期間（即除產假期間之停止工作期間外），雇主仍得依法終止契約，故原告於龐秀娟妊娠（懷孕）期間之非停止工作期間，如確定龐秀娟有勞動基準法法第11條、第12條所定各款情事之一者，自仍得依法終止契約，要屬明確。是因龐秀娟常未依公司規定辦理請假手續、請假未安排職務代理、請假中既不與原告聯絡也不接聽電話、工作態度不佳等情，致造成原告業務推展困難及重大損失，則原告認定龐秀娟有勞動基準法第11條第5 款所定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之情事，而於龐秀娟妊娠（懷孕）期間之非停止工作期間將其資遣，自仍應屬合法。從而，原審定略謂「依據上開函釋之規定，申請審議人不得以龐君不能勝任工作為由而終止契約」等語，訴願決定復予維持，均屬違法及不當，應予撤銷。

⑵至於上開函釋第2 段略謂「女工懷孕期間，因生理上變化，得依勞動基準法第51條規定，申請改調較為輕易之工作，雇主不得以不能勝任工作為由，依同法第11條第5 項規定終止勞動契約。倘因懷孕身體不適致違反勞動契約或工作規則之規定時，雇主尚不得濫用解僱權，逕用同法第12條第4 款終止勞動契約。」等語，除與上開函釋第1 段之釋示內容相扞格外，亦係就勞動基準法第51條為不當之擴張解釋，且係不當附加法律所無之限制規定，自不足採。蓋勞動基準法第51條僅係規定：「女工在妊娠期間，如有較為輕易之工作，得申請改調，雇主不得拒絕，並不得減少其工資。」並無「雇主不得以不能勝任工作為由，依同法第11條第5 項規定終止勞動契約。倘因懷孕身體不適致違反勞動契約或工作規則之規定時，雇主尚不得濫用解僱權，逕用同法第12條第4款終止勞動契約。」等明文，要屬明確。是上開函釋第2 段略謂「雇主不得以不能勝任工作為由，依同法第11條第5 項規定終止勞動契約。倘因懷孕身體不適致違反勞動契約或工作規則之規定時，雇主尚不得濫用解僱權，逕用同法第12條第4 款終止勞動契約。」等語，除與上開函釋第1 段釋示「至非於該段停止工作期間，事業單位或勞工如確有同法第11條、第12條所定各款情事之一者，雇主固得依法終止契約」等語相扞格外，亦有不當就勞動基準法第51條為擴張解釋或附加法律所無限制之情事，自屬無據，應不足採。

⑶又勞動基準法第51條固規定：「女工在妊娠期間，如有較為輕易之工作，得申請改調，雇主不得拒絕，並不得減少其工資。」惟應侷限於如公司有較為輕易之工作時，女工始得申請改調，且雇主不得拒絕，此觀條文明定「如有較為輕易之工作，得申請改調，雇主不得拒絕」等語，即足明瞭。故反面言之，如公司並無較為輕易之工作時，女工自不得申請改調，且雇主得予以拒絕。茲查，龐秀娟對於原告建議降低其外勤次數，不同意接受，堅持要公司在無內勤職缺情形下（按：龐秀娟係業務人員，公司內勤僅有財務、秘書、進出口報關庫料、工讀生等工作，並無職缺能讓龐秀娟調內勤），將其轉調內勤，顯係強原告之所難，則原告自得依勞動基準法第51條規定，拒絕龐秀娟申請改調內勤之申請。是原審定援引上開函釋第2 段略謂「女工懷孕期間，因生理上變化，得依勞動基準法第51條規定，申請改調較為輕易之工作，雇主不得以不能勝任工作為由，依同法第11條第5 項規定終止勞動契約」等語，遽而認定「龐秀娟係依法申請改調較為輕易工作，申請審議人尚難以此而謂龐君此舉係不能勝任工作進而終止勞動契約」等語，訴願決定復予維持，顯有未考量原告得依勞動基準法第51條規定拒絕龐秀娟改調內勤申請之情事，自均有違法及不當，應予撤銷。

⒍本件係兩造合意終止勞動契約情形，與性別之差別待遇無關：

⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文，經查法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約。最高法院95年台上字第889 號裁判意旨足資參照。

⑵查原告與龐秀娟間有關薪資及資遣費爭議，雙方已於94年6 月2 日在被告所屬勞工局勞資爭議案件協調會達成和解，雙方並拋棄所生之權利，有該日會議紀錄可證，且原告已依和解內容履行，足見一開始雖係原告終止勞動契約資遣龐秀娟，但嗣後經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，則參照前揭最高法院裁判意旨，即應認本件係屬兩造合意終止勞動契約情形，自與性別之差別待遇無關。

⑶又本件既屬兩造合意終止勞動契約情形，即與兩性工作平等法第11條第1 項規定之要件不符，自難遽認原告有違兩性工作平等法第11條第1 項規定，併予敘明。

⑷退步而言，縱使本件不應認係屬兩造合意終止勞動契約情形，然由94年6 月2 日被告所屬勞工局勞資爭議案件協調會會議紀錄之協調結論第3 點載明於94年6 月3 日前以掛號寄出非自願離職書（原因：業務縮編）等語，亦足見龐秀娟同意其係因業務縮編而被資遣，並非係因性別之差別待遇而被資遣。

⒎原審定及訴願決定認定原告與龐秀娟間有關薪資及資遣費爭議，雙方於94年6 月2 日在被告所屬勞工局勞資爭議案件協調會達成協議，該協議純屬私法之契約，僅具有民法和解之效力，並無影響被告依法得對原告所為是否涉及性別差別待遇所為之行政處分，應有違法及不當，自應予撤銷：

⑴按原告與龐秀娟於94年6 月2 日在被告所屬勞工局勞資爭議案件協調會進行協調，該勞資爭議案件協調會係依勞資爭議處理法規定進行，核屬地方主管機關基於公法地位，並依據勞資爭議處理法所為之協調，則縱使協調成立，亦應非純屬私法上之契約，而應帶有若干公法上之色彩，要屬明確，否則，勞、雇雙方為何要依據勞資爭議處理法規定，於地方主管機關進行勞資爭議案件協調？勞、雇雙方為何不直接向法院提起訴訟，而須地方主管機關介入？是原審定及訴願決定認定「原告與龐君間有關薪資及資遣費爭議，雙方於94年6 月2 日在台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會達成協議，該協議純屬私法之契約，僅具有民法和解之效力」等語，自有違法及不當，應予撤銷。

⑵次按，原告與龐秀娟間有關薪資及資遣費爭議，雙方已於94年6 月2 日在被告所屬勞工局勞資爭議案件協調會達成協議，雙方並拋棄所生之權利，有該日會議紀錄可證，且原告已依和解內容履行，足見一開始雖係原告終止勞動契約資遣龐君，但嗣後經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，則依最高法院95年台上字第889 號裁判意旨：「按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文，經查法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約。」即應認本件係屬兩造合意終止勞動契約情形，自與性別之差別待遇無關。是原審定及訴願決定認定「縱龐君與申請審議人達成協議，應無影響原處分機關依法得對申請審議人所為是否涉及性別差別待遇所為之行政處分」等語，自有違法及不當，應予撤銷。

㈡被告主張之理由：

⒈按「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別而有差別待遇。」為兩性工作平等法（現為性別工作平等法）第11條第1 項所明訂。又同條第3 項規定，違反前開規定者，其勞動契約之終止不生效力。違反前開第1 項者依同法第38條規定處新臺幣1 萬元以上10萬元以下罰鍰。另按兩性工作平等法（現為性別工作平等法）第31條規定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任」。又本法施行細則第2條規定：「本法第7 條至第21條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」

⒉原告主張理由略以：「…原告將龐君資遣並非係因其懷孕，而是因龐君常未依公司規定辦理請假手續、請假未安排職務代理、請假中既不與公司連絡也不接聽電話、工作態度不佳等情，致造成公司業務推展困難及重大損失；且龐君對於公司建議降低其外勤次數及留職停薪提議，亦不接受，堅持要公司在無內勤職缺情形下將其轉調內勤，強公司之所難，故原告實係因龐君確不能勝任其所擔任之工作而將其資遣，絕非因性別之差別待遇之故。…云云…請求撤銷原處分。」。

⒊經查：

⑴查龐秀娟94年4 月中旬告知原告懷孕一事，旋因懷孕身體不適為由經常請假休息，原告要求龐秀娟留職停薪，龐秀娟要求調內勤遭拒，遂於94年4 月19日接獲資遣通知，此有龐秀娟94年4 月20日、原告前總經理江德明94年5 月26日、副理管柏宗95年11月20日被告所屬勞工局之談話紀錄及96年2 月12日被告訴願答辯書等文件可稽，既龐秀娟因懷孕導致身體不適，為原告所不爭執，參據勞委會90年3 月8 日台（90）勞資2 字第0006580 號函釋「女工懷孕期間，因生理上變化，得依勞動基準法第51條規定，申請改調較為輕易之工作，雇主不得以不能勝任工作為由，依同法第11條第5 款規定，終止勞動契約。倘因懷孕身體不適致違反勞動契約或工作規則之規定時，雇主尚不得濫用解僱權，逕用同法第12條第1項第4 款規定終止勞動契約。」之意旨，原告不得以龐秀娟不能勝任工作為由而終止契約，縱龐秀娟有因懷孕身體不適致違反勞動契約或工作規則之規定，因妊娠係為暫時狀態，該等情況待妊娠期間結束即可預期消滅，原告尚不得濫用解僱權，以其不能勝任工作終止勞動契約。復與行政院97年4 月1 日院臺訴字第0970083767號決定書理由無異。惟原告仍執意以龐秀娟確不能勝任工作為由將其資遣，枉顧前開函釋保護懷孕母體之意旨，實難謂非因性別之差別待遇所致。

⑵另原告訴稱與龐秀娟業於94年6 月2 日於被告所屬勞工局勞資爭議協調會達成和解，雙方拋棄所生之權利，依協調結論合意以業務縮編為由終止勞動契約，惟此無涉性別工作平等法課予雇主性別歧視禁止之義務，即無損被告依法查處原告所為是否涉及性別差別待遇之行政權能，且原告未能舉證證實業務縮編之資遣依據，自無足採，復經勞委會兩平會決議駁回其申請審議，故被告仍依法裁處，自無違誤。

⑶原告一再重申同意降低龐秀娟外勤次數或逕以留職停薪兩種方式讓其考慮，雖訴稱僅係建議性質，然選擇方式僅以原告單方利益考量，未衡酌龐秀娟生理狀況，對龐秀娟要求轉調內勤工作復以無缺可調予以拒絕，縱然事後有調降外勤次數之改善方式，但均為龐秀娟爭取所為，對龐秀娟1 天拜訪1 個客戶之要求則不予理會，未見原告積極妥善安排之誠意，實難謂留職停薪非為變相之強制性要求，此係屬對懷孕婦女不友善之對待。有臺北市兩平會第20次會議記錄委員討論意見可供參酌。

⑷綜上，龐秀娟尚以積極之意思表示顯示繼續工作意願，實難以龐秀娟有主觀尚能為而不為之歸屬，而有違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，依勞動基準法第11條第5 款「不能勝任工作」為由，予以資遣，顯失公平正義，亦與原告前述以「業務縮編」為資遣理由，顯有矛盾，陳述前後不一，難非謂卸責之詞，足見其規避法規之心態，故被告所為之處分乃合法妥適，當無疑義。

四、本院之判斷：

㈠按兩性工作平等法第11條第1 項規定「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別而有差別待遇。」第31條規定「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」第38條規定「雇主違反第7條至第10條、第11條第1 項、第2 項、第13條第1 項後段、第2 項、第21條第2 項或第36條者，處新臺幣1 萬元以上10萬元以下罰鍰。」同法施行細則第2 條規定「本法第7 條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」

㈡查原告不服被告之處分，以龐秀娟常有未依規定辦理請假手續、請假未安排職務代理人、請假中不聯絡、不接聽電話、工作態度不佳等情，致其業務推展困難及損失重大，且龐秀娟對於其建議降低外勤訪客次數及調整外勤工作區域，亦不接受，堅持在無職缺情形下轉調內勤，一週僅外勤1 次，並以擔心輻射為藉口而不願到現場，顯見龐秀娟確有能做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務情形，符合勞動基準法第11條第5 款規定不能勝任工作之情形，其將龐秀娟資遣應屬合法，況雙方經溝通協調後已合意終止勞動契約，與因性別而為差別待遇者無涉云云，向勞委會兩平會申請審議。

㈢經查：

⒈龐秀娟懷孕後，因懷孕造成身體不適，原告要求龐秀娟留職停薪，龐秀娟要求調內勤，遭原告拒絕，龐秀娟於94年4 月19日接獲資遣通知，有龐秀娟94年4 月20日、原告前總經理江德明94年5 月26日、副理管柏宗95年11月20日於被告所屬勞工局之談話紀錄可稽，龐秀娟因懷孕導致身體不適，既為原告所不爭執，參據勞委會90年3 月8 日台（90）勞資2 字第0006580 號函釋「女工懷孕期間，因生理上變化，得依勞動基準法第51條規定，申請改調較為輕易之工作，雇主不得以不能勝任工作為由，依同法第11條第5 款規定，終止勞動契約。倘因懷孕身體不適致違反勞動契約或工作規則之規定時，雇主尚不得濫用解僱權，逕用同法第12條第1 項第4 款規定終止勞動契約。」之意旨，原告不得以龐秀娟不能勝任工作為由而終止契約，縱龐秀娟有因懷孕身體不適致違反勞動契約或工作規則之規定，因妊娠係為暫時狀態，該等情況待妊娠期間結束即可預期消滅，原告尚不得濫用解僱權，以其不能勝任工作終止勞動契約。龐秀娟係因懷孕期間之生理上變化，申請改調內勤工作，減少外勤次數，既係依法申請改調較為輕易工作，尚難以此謂龐秀娟有主觀上能為而不為，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形。是原告資遣龐秀娟，難謂非因性別之差別待遇所致。

⒉原告一再重申同意降低龐秀娟外勤次數或逕以留職停薪兩種方式讓其考慮云云。惟查：

⑴女性員工因懷孕不適需要安胎者，可依勞工請假規則第4 條規定請病假，如有不足，再依同規則第5 條規定辦理，為勞委會83年12月28日台（83）勞動3 字第121197號函釋有案。是女性員工因懷孕不適需要安胎時，依勞工請假規則第4 條及第5 條規定，非住院者於1 年內有30日之普通傷病假，超過該30日期限，經以事假或特別休假抵充後，仍未痊癒者，始得予留職停薪，同規則第10條後段復規定，勞工請假時，遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。

⑵又審諸勞委會卷附龐秀娟94年3 月17日、3 月28日、4月13日診斷證明書及請假卡等資料，龐秀娟係因妊娠併先兆流產、脅迫性流產，經醫師囑咐臥床休息，乃陸續自行或電話託人代辦請病假手續，依其94年3 月1 日至同年4 月22日間之請假紀錄所示，均經公司主管簽核同意，並列有職務代理人，合計請病假日數為14天，尚未逾勞工請假規則第4 條規定之請假日數，原告於其請假期間內要求留職停薪，已與前述規定不合，復未考量龐秀娟懷孕期間生理上之狀況，於其合法請假及依規定申請調整較為適宜工作之情形下，以其請假過多、請假期間不聯絡、堅持調任內勤工作等由，認其不能勝任工作，於94年4 月19日傳真告知資遣決定（見諸被告所屬勞工局勞資爭議案件協調會紀錄之資方意見），難謂非因懷孕之性別因素而為不利之對待。

⒊原告再稱：其內勤工作僅財務、秘書、進出口報關庫料、工讀生等工作，龐秀娟為外勤之業務員，並無適合龐秀娟之職缺云云。惟查：依龐秀娟之申訴資料及94年4 月20日談話紀錄觀之，龐秀娟請求調整工作內容，係對於高磁波或放射線儀器之客戶，不參與儀器操作或測試，以電話聯繫，或1 天拜訪1 個客戶，其工作內容與職務仍為業務人員，並非內勤。原告未衡酌龐秀娟生理狀況予以採納，亦未盡力調整安排其工作，而以龐秀娟能為而不為，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，予以資遣，難認具有正當理由。

⒋原告另稱：原告與龐秀娟間有關薪資及資遣費爭議，雙方已於94年6 月2 日在被告所屬勞工局勞資爭議案件協調會達成協議，雙方並拋棄所生之權利，有該日會議紀錄可證，且原告已依和解內容履行，足見本件係屬兩造合意終止勞動契約情形，自與性別之差別待遇無關云云。惟查：有關勞資爭議協調會之性質，係主管機關為迅速解決勞資爭議所採行之處理方式，非為法定之處理程序，惟如勞資雙方就其間私權爭議達成協議，該協議亦具有民法和解之效力。依被告所屬勞工局勞資爭議案件協調會紀錄結論，原告與龐秀娟之間僅就薪資及資遣費爭議部分達成和解，所謂「拋棄所生之權利」，應指與薪資及資遣費爭議有關之私法上權利，至基於兩性工作平等法賦予之申訴及申請審議權利，則非屬其列，龐秀娟既未撤回申訴及申請審議，被告及勞委會兩平會依法審查作成罰鍰處分及審定，於法並無不合。

⒌綜上，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又勞委會係勞動基準法之主管機關，該會本於職權就主管法規所為函釋，自得援引適用，勞委會兩平會參據相關函釋作成審定，並無不當，無所稱球員兼裁判問題，附此敘明。

五、本件適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論逕為判決，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第233 條第1 項、第236 條，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭