臺北高等行政法院判決

原告

紅蔘世界有限公司

代表人

甲○○

被告

桃園縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因藥事法事件，原告不服行政院衛生署中華民國97年5 月2 日衛署訴字第0970009827號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告紅蔘世界有限公司於民國96年12月3 日在自由時報A16 版刊登「Hongsam Nara紅蔘」廣告, 內容刊載「韓國Hongsam Nara紅蔘知名品牌登陸台灣特別展售會2007.11.29～2007.12.13紅蔘世界全省專賣門市......原形高麗紅蔘......300g/5根......時價......台灣總代理：紅蔘世界有限公司......」等文詞，未刊載廣告核准字號，經行政院衛生署中醫藥委員會查獲，移送被告所屬衛生局查證，原告非藥商，不得為藥物廣告，被告乃以原告違反藥事法第65條規定，爰依同法第91條第1 項規定，於97年1 月11日以府衛藥字第0970004206號行政裁處書，處原告新台幣（下同)2 0萬元罰鍰。原告不服，申請復核，未獲變更，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.訴願決定及復核決定暨原處分均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

㈠原告主張之理由：

1.按藥事法第39條規定「製造、輸入藥品，應......申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」，故藥品(包含同法第6條之製劑及原料藥) 製造、輸入皆應先申請查驗登記領得許可證。又同法第65條規定「非藥商不得為藥物廣告」，同法施行細則第44條復規定「登載或宣播藥物廣告，應由領有藥物許可證之藥商......申請中央或直轄市衛生主管機關核准後為之」，顯見為藥物廣告者，應具備「所廣告之產品應領有藥品許可證」以及「領有藥品許可證之藥商」二項要件。本案紅蔘係屬無需請領藥品許可證者，且經合法輸入，輸入時亦並未要求查驗登記領得藥品許可證，依前揭法條之規定，顯並未以藥品加以管理。

2.次按行政院衛生署73年8月22日衛署藥字第479422 號函釋「人蔘經加工調製成為可供調劑處方之藥材時，應以藥品管理，其買賣以領有藥商許可執照者為限，但採集或生產未經加工調製者，可視為原始畜牧產品，其買賣不在此限」。本案產品為原形高麗紅蔘，屬未經加工調劑，依前揭函釋，亦應非屬藥品管理，則並無須藥商方得買賣。

3.被告認紅蔘係屬本草綱目所載中藥材，因未列入行政院衛生署中醫藥委員會已公告203 種之「可同時提供食品使用品項」，係行政院衛生署於92年8月7日之後陸續公告，其並未否定前揭行政院衛生署73 年8月22日衛署藥字第479422號函釋。

4.原告未實際刊登廣告，該廣告係韓國公司與報社簽約刊登，與原告無關。至於付款之匯款單時間差係由於廣告完成後請款流程造成之誤差。

5.綜上，藥事法第65條及同法施行細則第44條規定之要件，必須產品領有藥物許可證，且須由領有該藥物許可證之藥商才得為該藥物廣告之申請。本案產品「原形高麗紅蔘」既非藥品，且人蔘屬無須申請藥品許可證者，自無未領有藥物許可證之藥商為藥物廣告之事實存在，故適用藥事法第65條顯有疑義。

㈡被告主張之理由：

1.原告於96年12月21日至被告所屬衛生局說明聲稱是韓國總公司「Hongsam Nara大韓民國首爾」提供產品廣告給「韓國農水產物流通公社臺北農業貿易中心」交由自由時報刊登，但無法提供未刊載該則廣告之佐證資料，原告代表人甲○○坦承無藥商執照及該產品廣告核定表，雖聲稱未刊載該則廣告，並提出廣告刊登約定書及買匯水單影本，惟仍不足以佐證，顯與藥事法第65條規定不符。

2.本件係行政院衛生署中醫藥委員會於96年12月3 日自由時報A16 版查獲，檢附報紙內容影本，內容包含商品名稱、效能敘述及商品照片，並載明門市地址及電話，另案內廣告述及產品營銷活動優惠，顯然以價格訴求，招徠銷售之目的，實已構成廣告要件。

3.原告之刊載行為，依據行政院衛生署中醫藥委員會95年3 月24日署授藥字第0950000895號公告，案內產品『紅蔘』係屬本草綱目所載中藥材，未列入已公告203 種『可同時提供食品使用品項』之中，另「國際貿易局貨品分類及輸出入規定」亦載明進口「人蔘乾品」，貨品名稱應註明中藥材，實屬藥品管理。

4.上述產品經行政院衛生署中醫藥委員會於96 年12月3日查獲並檢具該報紙影本實證明確，且經原告坦承未經送審核定，即違規刊登之事實，本府原處分於法尚無不合，為維護公權力之執行，請駁回原告之訴。

理由

一、本件被告機關處原告罰鍰200,000 元，數額在20萬元以下（司法院曾依行政訴訟法第219 條第2 項之規定，將行政訴訟法第229 條第1 項之簡易案件金額提高為20萬元，並自93年1 月1 日起施行），係屬行政訴訟法第229 條第1 項規定之訴訟事件，應依簡易訴訟程序進行之，先予敘明。

二、按「非藥商不得為藥物廣告。」「違反第65條......，處新臺幣20萬元以上500 萬元以下罰鍰。」為藥事法第65條及第91條第1 項所明定。

三、查本件原告於事實欄所揭時間及報紙版面刊登「Hongsam Nara紅蔘」廣告，經被告於96年12月21日約談原告之代表人甲○○，渠坦承無藥商許可執照，亦無該產品廣告核定表，此有被告所屬衛生局約談紀錄影本附卷可稽，其違規事實，足可認定，被告依法處罰，並無不合。

四、再查，系爭廣告內容刊載「......紅蔘是指用蒸氣蒸熟後曬乾而製的人蔘。現代科學研究證明：韓國產高麗水蔘含有18種saponin 成分，而紅蔘在製造過程中生成新種類的saponin 成分，種類達32種之多。紅蔘不僅生成新的藥理成分，而且褐色變化過程中可增加抗酸化物質…」，強調該產品具有藥理成分，且經蒸熟及曬乾等炮製過程，非如原告所稱未經加工調製，系爭紅蔘產品應以藥品管理，原告未具藥商資格，依法不得為該項藥品廣告。原告稱本案產品為原形高麗紅蔘，未經加工調製，非屬藥品管理，無須藥商方得買賣，應有行政院衛生署73年8 月22日衛署藥字第479422號函釋之適用云云，核無足採。而系爭紅蔘產品既應以藥品管理，原告未具藥商資格，自不得為藥品廣告，已如前述，至原告所稱本案紅蔘係無需請領藥品許可證及合法進口，則事涉其進口合法與否，尚與本件無涉，原告該主張尚難為其有利之認定。另原告所稱該則廣告，係韓國總公司「Hongsam Nara大韓民國首爾」提供產品廣告內容給「韓國農水產物流公社臺北農業貿易中心」，交由自由時報刊登，固提出廣告刊登約定書及由「韓國農水產物流中心」匯出之買匯水單影本為證，且該廣告刊登約定書上，係蓋有紅蔘Nara株式會社及該會社代表理事之印章，固堪可認定，惟本件原告於本院亦坦承該廣告係韓國總公司「Hongsam Nara大韓民國首爾」提供產品廣告內容，委託原告所刊登，廣告刊登約定書係伊傳真與韓國總公司，由該公司蓋好章再回傳等情屬實，依行政罰法第14條第1 項規定，本件原告顯有故意而共同實施違反行政法上義務之行為，依法應予處罰，即便上開所辯屬實，亦難卸免其行政罰之責任，訴願決定駁回原告此部分主張，理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。從而，本件原處分既無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，指摘原處分有誤，為無理由，應予駁回。又本件係適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論逕為判決。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭