臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第1117號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 10 月 09 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1117號
原　　　告　金統立工業股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
送達代收人　乙○○
訴訟代理人　吳梓生　律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）住同上
訴訟代理人　丁○○
參　加　人　丞德機械精業有限公司
代　表　人　丙○○董事）住同
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國97年3
月4 日經訴字第09706102840 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於民國（下同）89年6 月5 日以「金統立紅帶標章圖」商標（下稱系爭商標，如附圖），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第8 類之「手動操作手工具之套筒」商品，向被告申請註冊，經其審查核准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人於93年11月29日以系爭商標有違註冊時商標法第37條第8 款之規定對之申請評定，因92年11月28日修正施行之商標法第91條第2 項規定「對本法中華民國92年4 月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」參加人乃釋明並追加主張系爭商標亦有違反現行商標法第23條第1 項第1 、2 、3 款及第57條第1 項第1 、4 款之規定。案經被告審查，以94年8 月9 日中台評字第930403號商標評定書為參加人主張系爭商標之註冊有違註冊時商標法第37條第8 款規定暨商標法第23條第1 項第1 、2 、3 款規定部分為申請不成立；有違商標法第57條第1 項第1 、4 款規定部分為申請駁回之處分。參加人不服，訴經經濟部以95年6 月5 日經訴字第09506169420 號訴願決定書撤銷原處分，由被告另為適法之處分。參加人復於95年10月12日追加主張系爭商標亦有違註冊時商標法第37條第10款規定，經被告審查，認系爭商標違反註冊時商標法第5 條及現行商標法第23條第1 項第1
款之規定，以96年9 月29日中台評字第950222號商標評定書為「第0000000 號『金統立紅帶標章圖』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：
⑴系爭商標是早期少數以顏色組合申請註冊之商標，並經被告准予註冊，後來因參加人有侵權行為，經檢舉被檢察官起訴後，參加人才提起本件商標評定。而就本件評定案，被告原為申請不成立之處分，經參加人提起訴願，遭訴願決定廢棄原處分，發回被告重為處分，被告因而作成本次處分。
⑵系爭商標呈現「銀- 紅- 銀」之顏色組合，具顯著之識別性，且臺灣區手工具工業同業公會證明書具嚴格之擔保證明力：
①系爭商標乃一顏色組合商標，而依系爭商標申請註冊時之審查資料所示，被告前以系爭商標業經原告之使用而具有後天識別性，符合商標法第5 條第2 項規定，因而核准系爭商標之註冊。而原告專事生產手工具相關產品之製作銷售，尤以「套筒」為主力商品。原告本著建立自有品牌，而非僅以代工為務之概念下，自公司成立時起，即開始構思、使用顯著之標示，以擴展市場吸引消費者。其中「銀- 紅- 銀」及「銀- 藍- 銀」之色帶表徵，極為特殊醒目，最受消費者青睞。在手工具市場習以電鍍亮銀色之單一顏色作為產品外觀顏色之情況下，原告之產品除具美觀之外表外，更具有識別性及特異性質。是此一三色平行色帶之顏色組合，即成為消費者識別原告商品之表徵。
②又系爭商標是否已經原告之使用而具識別性，業界知之最詳。蓋臺灣區手工具工業同業公會成立於66年8 月15日，經內政部依照工業團體法核准立案，會員近千家，乃臺灣地區手工具工業最具代表性之組織。因此，臺灣區手工具工業同業公會就系爭商標使用情形所正式出具之證明書，其性質乃係具公信力組織所擔保之證言，不僅是系爭商標使用之靜態資料，更足以證明系爭商標確實已經原告於套筒商品使用10年以上，為專屬原告所生產套筒商品營業上之識別標識。惟原處分及訴願決定對於上開證明書未附任何理由說明不予採信之理由，即草率認定該證明書無法證明系爭商標之實際使用情形，其認定事實顯有違誤。
⑶系爭商標為顏色組合商標，申請書文字敘述中是否揭示其銀色部分於實際應用上以環狀溝帶方式呈現，與系爭商標是否具識別性及應否准予註冊無關：
①系爭商標為顏色組合商標，而以紅色色帶為顯著部分及顯著顏色，且以紅色色帶環繞套筒方式呈現，故業界習以紅色/ 紅帶標章稱之。是以國外代理商證明「紅色與藍色標章」為原告套筒產品之識別標識，非謂原告於套筒產品之識別標識僅有紅色或藍色而已，仍有銀色部分。而由原告於前商標評定及訴願階段所提供之國外代理商證明、世界各地展售活動照片、實物樣品、照片及雜誌廣告等證據資料中，標示於套筒上之識別性表徵皆可清楚發現：中間一圈顯著之紅色色帶，上下各有一圈特殊鍍銀之銀色溝帶，此即系爭商標「銀- 紅- 銀」三色平行色帶之顯現。況原告為使系爭商標使用於套筒商品上異於其他廠商之商品而具顯著識別性，更不惜成本，首創在套筒商品之製作過程中，在紅色色帶上下二段銀色部分加工製作環狀溝帶，呈現與商品本體顏色不同之特殊銀色，藉以凸顯系爭商標使用於原告商品上之表徵，使其與紅色色帶產生高度反差之效果，形成「銀- 紅- 銀」之顏色組合，亦與商品本體顏色產生區隔，使消費者能輕易辨別原告之商品與其他業者之商品，而形成顯著之識別性。
②「..商標及其描述應共同清楚的界定構成商標所有細節的部分，且彼此之間應相互一致，互為參照。若顏色商標描述內容與申請書中所示之顏色不一致，應以申請書中所示之顏色為準，必要時並得通知申請人限期補正。申請人亦得請求修正顏色商標描述的內容，以與申請書中所示之顏色一致。又顏色商標描述內容的修正，並不影響申請日。」為經濟部93年6 月10日發布之「立體、顏色及聲音商標審查基準」第3.2.1 所規定。依此，縱認原告使用系爭商標之方式與系爭商標申請註冊之商標圖樣及實際使用說明等各項文字敘述有所不同，至多僅為通知原告限期補正之問題，系爭商標是否具備識別性，仍應以系爭商標於商品上之使用狀況、使用量、使用期間之長短、銷售數量、廣告支出、消費者調查報告等客觀資料加以判斷。訴願決定無視原告係藉由環狀溝帶增加系爭商標識別性之事實，逕認系爭商標不具識別性，實有不當。
⑷系爭商標與其他商標並用，無礙系爭商標之識別性：
①如其他商品之行銷方式，原告於套筒商品上不止使用一種註冊商標及表徵。原告將T 標誌（註冊商標第896865號）及「CHRO ME VANA DIUM 」商標（註冊商標第992250號）與系爭商標同時使用於手動工具套筒商品上。若消費者將套筒持於手中或於近距離觀看，當可以T 標誌、「CHRO
ME VANA DIUM」商標及系爭商標共同作為辨識原告商品之表徵；而於稍有距離之位置觀看，或套筒商品擺放之位置將T 標誌及「CHRO ME VANA DIUM 」商標遮蔽時，消費者亦可藉由系爭商標醒目之三色平行色帶設計，清楚辨識原告商品與其他業者之商品。且在使用外文「CHRO ME VANADIUM」商標之情形，消費者須將套筒持於手上轉動觀看，方得見到全部文字，擺放時更容易被遮蔽到大部分之文字。因此，實際上消費者對於外文「CHRO ME VANA DIUM 」商標之寓目印象，並未如對系爭商標三色平行色帶之顏色組合來之深刻，是消費者更不會僅以外文「CHRO ME VANADIUM」商標作為識別商品來源之唯一依據。
②且基於使消費者能夠輕鬆辨識原告商品之目的，原告方於套筒商品上使用多種商標。如此亦可避免其他業者仿冒原告系爭商標之顏色組合，使消費者產生混淆之虞。準此，訴願決定忽略原告於指定商品上使用系爭商標之顏色組合已長達10年，相關消費者均係藉由系爭商標醒目之顏色組合，為辨識原告商品之事實，外文「CHRO ME VANA DIUM
」商標圖樣之同時使用，僅在增加原告商品之識別性，並無使消費者誤認之可能。況外文「CHRO ME VANA DIUM 」商標圖樣僅以紅色為底色，其上分二層標示文字，非如系爭商標三色平行色帶之顏色組合，是以訴願決定於認定事實上顯有不當。
⑸綜上，原告主張其於指定商品上使用系爭商標確有呈現「銀- 紅- 銀」之顏色組合，且時間長達10年，原告復已提出多項系爭商標之使用證據，足以證明系爭商標確具有顯著之識別性，符合現行商標法第5 條第2 項之規定，故原處分及訴願決定於法均有違誤等情。因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：
⑴商標法第91條第2 項規定，對本法修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件系爭商標係於92年10月1 日獲准註冊，其商標之評定核應適用91年5 月29日修正公布之商標法。又參加人主張系爭商標之註冊有違現行商標法第23條第1 項第1 款規定之部分，依前述文字解釋及規範意旨，該款內容相當於修正前商標法第5 條之規定，合先敘明。
⑵修正前商標法第5 條規定：「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」現行商標法第5 條規定：「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」又商標法第23條第1 項第1
款規定：「不符合第5 條規定者」，不得註冊。所謂顏色商標指單純以單一顏色或顏色組合作為商標申請註冊，而該單一顏色或顏色組合本身已足資表彰商品或服務來源者而言，不包括以文字、圖形或記號與顏色之聯合式商標（被告公告之顏色商標審查基準3.1 參照）。而判斷顏色商標識別性，被告公告之「顏色商標審查基準」，列有各項相關參考因素。
⑶本件顏色商標審酌之因素如下：
①是否具有先天識別性：
1.顏色商標先天識別性之程度較低，蓋因消費者對顏色，尤其是單一顏色之認知多屬裝飾性，因此顏色商標要能註冊為商標，如同其他型態的商標一樣，必須該顏色商標能使消費者足以辨別商品或服務來源（前揭審查基準3.3.1 參照）。
2.本件系爭顏色組合商標，如申請書所附之商標圖樣所示，係以「圖樣實際使用顏色為銀、紅、銀三平行色帶，分別佔1 ：3 ：1 比例面積，橫向環設於商品軸向中段腹側」，表彰使用於手動操作手工具之套筒商品，其中銀色為套筒商品本身之顏色，是系爭商標以「銀- 紅-
銀」顏色組合標示在套筒商品上，其中上、下銀色環帶與套筒商品本身顏色相同，不易分辨，予人寓目印象較為顯著者為紅色，況依原告提出世界各地展售活動照片、實物樣品、照片及雜誌廣告等證據資料觀之，亦未見有關系爭商標單純之「銀- 紅- 銀」顏色組合記載，從而本件原告以之指定使用於手動操作手工具之套筒商品，先天上即不具識別性，自無法使商品之相關消費者認識其為表彰商品或服務之來源、品質、信譽之標識外，並得藉以與他人之商品或服務相區別，自有首揭法條規定之適用。
②是否取得後天識別性：
1.修正前商標法第5 條第2 項規定：「不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定。」現行商標法第23條第4 項規定：「有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」又本項之適用，係指對不具識別性之商標，若經申請人提供相當之使用證據證明在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，例外地應准其註冊。
2.原告於申請註冊時所提出之使用證明有臺灣區手工具工業同業公會證明書、86年至89年營利事業所得結算申報暨核定書資料、國外代理商證明、刊登廣告雜誌名單列表、世界各地展售活動照片、實物樣品、照片及雜誌廣告資料等。其中除臺灣區手工具工業同業公會證明書係直接以系爭商標圖樣為附圖，證明附圖所示紅帶系列標章確係專屬原告所生產套筒商品營業上之識別標識者，該商標使用至今並已超過10年以上外，另提出86年至89年營利事業所得結算申報暨核定書資料及刊登廣告雜誌名單列表，並無系爭商標之標示，無法證明系爭商標之實際使用情形；國外代理商證明、世界各地展售活動照片、實物樣品、照片及雜誌廣告等證據資料中，標示於套筒上之圖樣皆為紅色標章，並多於該紅色標章上標示有外文「CHRO ME VANA DIUM 」及標誌，並未見有系爭「銀- 紅- 銀」顏色組合商標之圖示。而該等圖樣予人寓目印象較為顯著者，為外文「CHRO ME VANA DIUM 」及標誌，依一般社會通念，應以之為識別商品來源之標誌，而紅色標章僅為背景圖案。又原告並已以紅色標章為底色，其上分二層標示外文「CHRO ME 」及「VANA
DIUM」取得註冊第987406及992250號「CHRO ME VANA
DIUM」商標權。是原告申請註冊時所提證據資料尚不足以證明系爭商標業經其使用且在交易上已成為表彰其商品之識別標識。
3.至原告95年9 月4 日另提出系爭商標手動工具套筒商品於賣場陳列10張照片，均無標示行銷使用日期，仍不足證明本件顏色組合商標所表彰之商品於我國廣泛行銷使用，已成為原告營業上商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別，應無修正前商標法第5 條第2 項及現行商標法第23條第4 項規定之適用而得准予註冊。
⑷系爭商標既依前揭條款規定撤銷其註冊，其是否尚有違修正前商標法第37條第8 、10款及現行商標法商標法第23條第1
項第2 、3 款之規定，自無庸審究；另參加人主張有違修正後商標法第57條第1 項第1 、4 款規定一節，核為申請廢止案所規範之法條內容、違法情事，非本件評定案所得審究之範疇，併予敘明。
⑸綜上，被告以系爭商標先天上不具識別性，且原告所提證據資料亦尚不足證明系爭商標業經其使用且在交易上已成為表彰其商品之識別標識，而取得後天識別性，系爭商標應有商標法第23條第1 項第1 款之適用，原處分撤銷其註冊，於法並無違誤等語。因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、參加人之陳述：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、得心證之理由：
⑴本件爭執在於系爭商標是否具備先天之識別性（參見修正前商標法第5 條、現行商標法第5 條、第23條第1 項第1 款之規定）、後天之識別性（參見修正前商標法第5 條第2 項、現行商標法第23條第4 項之規定）。
⑵是否具有先天識別性：
①系爭商標於89年6 月5 日指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第8 類之「手動操作手工具之套筒」商品，向被告申請註冊，原告主張在手工具市場習以電鍍亮銀色之單一顏色作為產品外觀顏色之情況下，原告之產品除具美觀之外表外，系爭商標三色平行色帶之特異顏色組合性，具有識別性。
②然而一般人對顏色之區辨，截然不同顏色之區辨較易，相同或類似顏色間色差之區辨較難，現實上截然不同顏色並非多種，所以單純由顏色所組成之商標，其先天識別性必然較低，尤其顏色外觀給予人們的第一印象是商品之美化或裝飾，而非商標之使用，因此顏色商標要能註冊為商標，如同其他型態的商標一樣，必須該顏色商標所呈現之印象，足以使消費者能藉以區辨此商品或服務與其他商品或服務之差異，換言之顏色商標要呈現其特殊性及差異度，始足以架構顏色商標之識別性。
1.系爭商標是顏色組合商標，雖直線也是一種構圖，但單純的直線無法呈現圖案之意象，僅屬於顏色之區分，故系爭商標使用銀、紅、銀三平行色帶，僅足以呈現顏色之組合，而非圖案之構圖。而系爭商標指定使用於「手動操作手工具之套筒」商品，而手工具市場習以電鍍亮銀色之為產品外觀之常態，「電鍍亮銀色」與「一般自然金屬之銀色」都是銀色，是相同顏色間色差之區辨，本質上其差異度是不明顯的，也是難以區辨的，銀色本身使用於電鍍亮銀色之商品，該銀色難以呈現其特殊性及差異度，自難以架構顏色商標之識別性。
2.系爭商標為銀、紅、銀三平行色帶之組合，而上下銀色使用於電鍍亮銀色之商品難以呈現其特殊性及差異度，讓消費者對系爭商標圖樣整體形成核心印象者，就是紅色色帶；這是商標圖樣中之特別引人注意之部分，系爭商標在指定使用之商品類別上，足以呈現之印象者並非銀色，也非銀、紅、銀三色帶，而是紅色色帶；若異時異地隔離各別觀察，足以讓消費者產生印象的僅存紅色色帶，再考量單一顏色之外觀給予人們的印象是商品之美化或裝飾，系爭商標就無形成足以使消費者能藉以區辨之差異度，故系爭商標圖樣不足以架構顏色商標之識別性，而不具備先天之識別性。
⑶是否取得後天識別性：
①係指對不具識別性之商標，若經原告提供相當之使用證據證明在交易上已成為表彰原告商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，則應認為其具備後天之識別性，而應例外地應准其註冊。
②原告於申請註冊時所提出之使用證明有臺灣區手工具工業同業公會證明書（參審定卷p-17）、86年至89年營利事業所得結算申報暨核定書資料、國外代理商證明、刊登廣告雜誌名單列表、世界各地展售活動照片、實物樣品、照片及雜誌廣告資料等（參審定卷另附之證物袋）。
1.關於86年至89年營利事業所得結算申報暨核定書資料顯示原告之營業狀況及廣告費用，但原告之商品就色帶之呈現而言，包括「銀紅銀」、「銀藍銀」、「黑紅黑」、「黑藍黑」，後二者以工具手把為多，若「手動操作手工具之套筒」商品為電鍍亮銀色之商品則以前二者居多，如「「手動操作手工具之套筒」商品為漆黑亮黑色之商品則以後二者居多，在前二者之使用無論「銀紅銀」、「銀藍銀」均搭配【Ｔ】及「CHRO ME VANA　DIUM」等外文標誌之使用，故原告之營業額及廣告費用是整體的，無法呈現關於系爭商標「銀紅銀」之實際使用情形。
2.至於國外代理商證明、刊登廣告雜誌名單列表、世界各地展售活動照片、實物樣品、照片及雜誌廣告資料均較為片斷，僅足以證明原告確實有將相關於系爭商標「銀紅銀」色帶標示之商品行銷廣告於世界各地，但無法確認系爭商標使用商品，於消費者究竟形成何之印象，是「銀紅銀」之色帶，還是其他顏色，或其他標誌（如【Ｔ】及「CHRO ME VANA　DIUM」等），本院自無法由現存之證據認定系爭商標已成為表彰原告商品或服務之標識，而得藉以與他人之商品或服務相區別。雖原告稱搭配「CHRO ME VANA　DIUM」等外文標誌之使用，不足以影響系爭商標「銀紅銀」之實際使用情形，然而現實存在著足以使消費者能藉以區辨此商品或服務與其他商品或服務之差異，是在「CHRO ME VANA DIUM 」，而非系爭商標之「銀紅銀」色帶，商標的使用是要讓使用商標圖樣的印象與該指定商品間發生連結關係，系爭商標在搭配【Ｔ】及「CHRO ME VANA　DIUM」等外文標誌之使用情形下，「銀紅銀」色帶僅足以呈現美化或裝飾之效果，不足以讓消費者能藉以產生差異度，而為指定使用商品之連結，原告所稱自無足採。
3.同理，關於臺灣區手工具工業同業公會證明書（參審定卷p-17）僅足以證實原告確實將「銀紅銀」色帶使用於指定商品長達10年，但該部分無法確認系爭商標使用商品，於消費者究竟形成何之印象，是「銀紅銀」之色帶，還是其他顏色，或其他標誌（如【Ｔ】及「CHRO ME
VANA　DIUM」等），本院無法由該證明書釐清系爭商標實際使用所發生之影響，就此認定系爭商標已成為表彰原告商品或服務之標識，而得藉以與他人之商品或服務相區別；況同樣的發生系爭商標在搭配【Ｔ】及外文「CHRO ME VANA　DIUM」標誌的問題，即使原告足以證實曾將「銀紅銀」色帶使用於指定商品長達10年，但系爭商標「銀紅銀」色帶僅足以呈現美化或裝飾之效果，不足以讓消費者能藉以產生差異度，而為指定使用商品之連結，現存證據本院亦無由認定其具備後天之識別性，原告所稱自無足採。
⑷綜上所述，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至系爭商標既因不具先天之識別性（參見修正前商標法第5 條、現行商標法第5 條、第23條第1 項第1 款之規定），亦不具後天識別性（參見修正前商標法第5 條第2 項、現行商標法第23條第4 項之規定）而撤銷其註冊，其是否尚有違修正前商標法第37條第8 、10款及現行商標法第23條第1 項第2 、3 款之規定，自無庸審究；另參加人主張系爭商標有違修正後商標法第57條第1 項第1 、4 款規定一節，核為申請廢止案所規範之法條內容、違法情事，非本件評定事件所得審究之範疇，又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　 97　　年　 10　 月　 9 　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法　官 姜素娥
法　官　劉介中
法　官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 10　　月　　9　　 日書記官 鄭聚恩