臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

楊延壽律師

複代理人

藺超群律師

被告

國防部海軍司令部

代表人

王立申（司令）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國97年3月20日97年決字第022號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告原係被告所屬海軍航空指揮部（下稱航指部）上尉工程官，因酒後駕車，前經該部於民國（下同）95年11月17日以清行字第0950003188號令核定記大過乙次，致95年度考績評列為丙等，嗣經該部完成考核其不適服現役評議程序，呈報被告以96年11月13日海理字第0960007458號令核定其不適服現役退伍，自96年11月16日零時生效。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠、原告於95年11月某日下班雖有飲酒事實，惟未因此肇事，亦與公務、軍紀及軍譽無涉，嗣返回營區就寢，於翌日早晨經通知進行酒測，惟該酒測進行係原告返回寢室6、7小時後，若係該段期間飲酒，與酒駕有何牽涉？航指部所認酒駕程序已有重大瑕疵，而原告遭以飲酒駕車為由記大過乙次，因基於服從而未加爭執，其後亦未再因飲酒而有任何懲戒處分，亦為被告所不爭，且在酒駕發生前，考績均為甲等，並無多次考績不良情形。嗣95年度考績因此列為丙等，其後送請人事評審會（下稱人評會）考核未決議不適服現役。至於原告兵籍資料表註記之形式真正並無意見，惟此係被告自行登載，未經原告確認，亦與本次核定退伍無關，不應作連結。

㈡、被告未審究原告下班飲酒有無肇事、情節輕重、當時是否執行勤務，徒以酒測數據記原告大過乙次，並將考績列丙等，嗣以原告經人評會於96年5月23日決議留任察看，同年8月23日不假離營，據以認定不適服現役。惟原告服務單位與住家相隔符合被告內部返家外宿規定，原告確於下班後每日返家，而填寫外出申請單僅屬形式流程，均係辦公室同仁一併填載於同一張外出申請單，且多係1人代理所有同仁1次填載，交由主管核閱，此請鈞院函航指部提供96年5月23日起至96年11月15日（即作成留任察看決議至核定退伍）期間，每週一至四該部公共工程科所有軍士官外出申請單即明。原告於96年8月23日完成寢室遷移工作後已屆下班時間，因同仁未於辦公室，於翌日始知同仁未依例填載所有同仁外出申請單，原告疏未填載固有不當，惟與上班執勤時間不假離營不同，其情節尚屬輕微，依陸海空軍懲罰法施行細則第2 條及第3 條規定，被告以此形式流程之疏忽，且在未影響任何公務進行或損及單位權益或名譽下，作成不適服現役決議，實與比例原則相悖。又原告聲請鈞院函航指部提供96年1 月至11月期間該部公共工程科尉級軍官每月辦結公文數量及獎懲紀錄，以證原告因95年酒駕事件，被告主觀上已將原告列為汰除人員，縱與其他同仁有相同表現，亦未獲以功過相抵，甚將漏送例行外出申請單解為重大之不假離營，其認定有失客觀公正，違反平等原則、逾越權限及濫用權力之裁量違法等情，求為判決撤銷訴願決定及原處分，訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

㈠、原告於95年11月7日晚間偕同僚於營外飲酒，至同年11月8日凌晨1時45分駕車返營，經門哨衛兵察覺有酒駕情事，通報高勤官處理，因侷限當時人力不足，且為求執行酒測公正性，於當日上午8時20分由醫官偕同原告前往國軍桃園總醫院實施血液酒精濃度檢測，酒測值仍達0.36毫克，航指部遂以其違反「國軍軍紀維護實施規定」第2章第13節規定，核予大過1次懲罰，原告並無爭議。嗣因原告無1次記功，其考績「品德」分項評列為「丙等」，依國防部95年6月13日選道字第0950006647號令頒「國軍95年度志願役軍官士官士兵考績作業規定」貳、七、（八）規定，致其95年度考績評列為丙等，並經航指部於96年1月17日召開人評會決議考核不適服現役退伍，依權責呈報被告，經被告審查人評會紀錄有「未針對當事人有何項不適服現役之理由具體指明或討論」之程序瑕疵，於96年4月12日將案件審退，要求補正程序後再報。航指部復於96年5月23日第2度召開人評會決議改予留任察看，列入加強考核對象，並隨時依其表現適時檢討，報請被告所屬海軍艦隊指揮部（航指部上一級單位）核備，經該部於96年7月11日令復應參酌原告獎懲紀錄及服勤績效再予考核。

㈡、依「國軍軍紀維護實施規定」，原告所述飲酒時間、地點及肇事與否，並不減其觸犯酒後駕車之事實及應受懲處之標準。而國軍人員應於完成請假手續後始得離營，係軍隊內部管理常規，原告身為軍官幹部，且因案列入考核，更當恪遵。原告自95年11月肇生酒駕案件後，工作態度未顯積極，除96年未獲任何獎勵，96年4月24日因不假離營受申誡1次處分，96年5月列入加強考核之留任察看期間，依「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第8點及第9點規定，航指部仍得隨時依其表現適時檢討，惟原告又於96年8月23日不假離營受申誡2次處分（參照司法院釋字第243號、第430號解釋及最高行政法院96年度裁字第00524號裁定意旨，考績之核定及行政懲處非屬行政訴訟救濟範圍），且原告自89年任官以來，屢因類案受罰，顯見不知自我警惕，罔顧航指部從寬給予改過自新之機會，為避免後續衍生違紀犯法或影響軍譽等情事，確有必要再度召開評審（非針對酒駕及考績事由重複考核），而該部於96年8月30日第3度召開人評會時，亦給予原告到場申辯機會，原告當時對會中指明諸列過犯表示承認，願意接受評議不適服現役結果。又軍人考績甲等方為正常標準，預備役軍官之考績乙上時即無法續服現役，原告因屬常備役軍官而無此問題，故被告核定其不適服現役退伍，依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，未逾裁量之嫌等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

四、本院判斷如下：

㈠、相關法令等：

1、陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱服役條例）第15條第5款規定，常備軍官年度考績丙上以下，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍。

2、再按「國軍軍紀維護實施規定」第2章第13節規定：凡酒後駕（騎）車，酒測濃度呼氣值未逾0.55毫克，志願役軍官記大過乙次，並檢討不適服現役辦理退伍。

3、「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第8點規定：「三、各單位對未達汰除標準人員，列入下年度加強評鑑考核對象，並隨時依其表現適時檢討」、第9點規定：「

一、凡應汰除而未汰除，致肇生違紀犯法或影響軍譽情事，則追究參與人評會委員審查不實或偏袒責任。」。

㈡、按上開服役條例第15條第5款規定所指之「不適服現役」屬不確定法律概念，法律就不適服現役行為無從鉅細靡遺悉加規定，在概念上亦無從以固定之事故項目加以涵蓋，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義得經由上級機關，作成解釋性之行政規則，具體化細部化不確定法律概念。於個案亦非不能由客觀經驗及社會通念判斷加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認。以上「國軍軍紀維護實施規定」、「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」之相關規定即係上級主管機關基於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款在於獎優汰劣意旨，為保持行政行為之一致性，所作成解釋性之行政規則。行政法院審查不適服現役予以退伍之行政處分合於上開規定，即無所謂違反平等原則、比例原則可言，先此敘明。

㈢、經查，原告因於95年11月7日晚間偕同僚於營外飲酒，至11月8日凌晨1時45分駕車返營等情事，而違反上述「國軍軍紀維護實施規定」第2章第13節規定，遭核定大過1次懲罰，原告95年度內因該大過1次懲處在案，且無1次記功之獎勵；另其考績「品德」分項亦評列為「丙等」，致原告95年度考績依規定評列為「丙等」，玆迭經原單位召開人評會，最後於96年5月23日第二度召開人評會後，決議改予留任察看，列入加強考核對象，並隨時依其表現適時檢討，報請海軍艦隊指揮部（其上一級單位）核備，該部於96年7月11日令復「應參酌孫員獎懲紀錄及服勤績效」再予考核，此有各該人評會議紀錄及人事令在卷可稽，亦為兩造所不爭之事實，原告所陳述飲酒之時間、地點及肇事與否，並不影響其觸犯酒後駕車之事實及違反「國軍軍紀維護實施」規定應受懲處之標準；原告主張：原告上開酒駕未因此肇事，亦與公務、軍紀及軍譽無涉，不應因之而被認定為不適服現役云云，並非可採。

㈣、玆因原告上開酒駕案件，已列為應汰除而未汰除人員，若致肇生違紀犯法或影響軍譽情事，依「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第8點規定意旨，即應予以「不適服現役」退伍處分，否則追究參與人評會委員審查不實或偏袒責任。原告自95年11月肇生酒駕案件後，除96年度未再獲任何獎勵外，96年4月24日又因不假離營受記申誡1次處分在案，96 年5月份列入加強考核後，更於96年8月23日再度不假離營受記申誡2次處分，原單位遂於96年8月30日第三度召開考核人評會後，終決議予以辦理不適服現役退伍，此有海軍航空指揮部96年1月17日人事評審會紀錄可稽，玆經報請被告核定，原告既於該年度已係應汰除而未汰除人員，又致肇生違紀之不假離營情事，係合於上開「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」行政規則規定不適服現役退伍之要件，被告所為不適服現役，予以退伍之處分，並無不合。原告主張：本件不適服現役，予以退伍之處分有逾越權限及濫用權力之裁量違法云云，殊不足採。

㈤、再者，考績之核定及行政懲處部分，其性質屬主管機關就人事行政範圍所為事項，與人民不服機關之一般行政處分有別，非屬行政訴訟救濟範圍內之事項，僅得依申訴、再申訴程序為救濟 (司法院釋字第243、430號；最高行政法院96年度裁字第00524號裁定參照)，另國軍人員應於完成請假手續後始得離營，係為軍隊內部管理常規，尤以原告身為軍官幹部，又因案列入考核中，更當恪遵，惟原告仍先後二次於前述時間因假單未經權責長官批准即行離營，遭單位以「不假離營」論處，自無不合。況行政懲處屬主管機關就人事行政管理範圍所為事項，具高度屬人性，法院自應予以尊重，原告主張其係疏未填載，情節輕微，不應受處分云云，自非可採。

㈥、至於原告所聲請調查之「函航指部提供96年1月至11月期間該部公共工程科尉級軍官每月辦結公文數量及獎懲紀錄」事項，核與判決結果無涉，自無予以調查之必要，附此敘明。

五、從而，被告依首揭規定，核定原告不適服現役退伍，並無不合。訴願決定予以駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭