臺北高等行政法院判決

原告

億冠國際科技股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

李金樺 律師

訴訟代理人

陳峰富 律師（兼送達代收人）

上一人複代理人

施汎泉 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

參加人

巨華積体電路股份有限公司

代表人

乙○○（董事長）

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國97年4月17日經訴字第09706104520 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國（下同）89年10月30日以「APLUS 」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9 類之記憶體模組商品，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第984506號商標。嗣參加人於95年6 月23日以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1 項第12款規定，對之申請評定。依現行商標法第91條第2 項規定，商標法修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於商標法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。案經被告審查，核認系爭商標有違修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定，爰以96年12月4 日中台評字第950243號商標評定書為「第984506號（APLUS ）商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告訴稱：

⑴系爭商標既由原告申請在先，原告之商標權應優先受保護：依商標法第23條第1 項第13款及同法第18條之規定，若二人就同一商標申請註冊，就商標權之保護應以申請日在先者為優先保護之對象。而系爭商標既係於89年10月30日間申請註冊，其申請日遠在參加人提出申請之93年10月20日之前（即註冊第0000000 號「APLUS 」商標參照），故除法律另有規定外，應以原告為優先保護之對象，合先敘明。又參加人為本案申請評定人，參照商標法第50條第1 項之規定，其不具備利害關係人之身分，程序上亦不合法。

⑵被告既於91年3 月16日核准原告註冊系爭商標，惟其後竟撤銷系爭商標之註冊，故原處分違反信賴保護原則，應予撤銷。按行政程序法第8 條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」，復參照司法院釋字第525 號、第589 號解釋，被告既於91年3 月16日核准原告註冊系爭商標，原告因而取得商標權，自有信賴保護原則之適用，該授益處分既係原告信賴之基礎、而原告亦因信賴該授益處分而營運並對外推展，故原告已因信賴被告所為之授益處分而有客觀具體表現於外之行為，又原告並無行政程序法第119 條所規定信賴不值得保護之情形，被告自不得於未符合信賴保護要件之情況下，撤銷原先核准原告註冊系爭商標之行政處分，本件原處分，因違反憲法上之信賴保護原則，故應予撤銷。

⑶如系爭商標與據以評定「APLUS 」商標（下稱據爭商標，如附圖2 ）均為著名商標，而為消費者所熟知，即無混淆誤認之虞。

①依照系爭商標註冊時商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定，著名商標保護之違反，應以系爭商標近似他人之著名商標，而導致令公眾有混淆誤認之虞為其要件，如系爭商標於認定上亦屬著名商標，則與據爭商標應均為消費者所熟知，參照最高行政法院92年度判字第1148號判決之意旨：「按兩商標或標章之圖樣相似，一般情形固有致公眾混淆誤認之虞，惟各該商標或標章如均係著名商標或標章，而為消費者所熟知，即無混淆誤認之虞。原判決以系爭標章與據以異議標章均屬著名標章，無致公眾混淆誤認之虞，不符商標法第77條準用同法第37條第7 款規定，並無不合。」，則兩項商標則無混淆誤認之虞，則被告據該規定評定系爭商標應予撤銷，於法即有未合。

②對於著名商標之認定，我國商標法施行細則第16條亦規定：「本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」，參照經濟部於96年11月9 日經授智字第09620031171 號令所訂定發布「著名商標保護審查基準」，原告於西元1993年成立，因英文名稱為「APLUS TECHNOLOGY INC .」，故以系爭商標「APLUS 」作為其商標，長期下來，系爭商標於消費者心中所彰顯之意義，不僅代表原告，更是原告所生產記憶體模組、記憶卡等商品品質之表徵，就原告商品之訂單以及銷售額而言，實足證明原告之商品暨其商標已有穩定之市場消費者，並為市場消費者所熟悉，原告所出產並使用「APLUS 」商標之商品，於國內外之IC產業間，實已達一定之市場佔有率，而為同類商品消費者所愛用，故系爭商標應得認屬著名商標。由原告提出種種論據（參見補充理由一狀，本院卷p-61以下；補充理由二狀，本院卷p-359 以下），無不顯示原告所使用之商標早已為IC產業消費者所詳知，且對於該商標所彰顯之商品價值，亦多所認識，而已達到商標法施行細則第16條所謂著名之程度，而為著名商標。

③就此，原處分及訴願決定之內容，被告及訴願決定機關僅憑參加人於國內外銷售市場、電子及平面媒體之廣告、公司介紹、參展照片等資料，即遽認參加人據爭商標係屬著名商標而應予以保護（就此原告仍有爭執）；而反觀原告所提之事證，相較於參加人所提出之文件，更足以展現原告註冊商標之著名性，卻為被告所不採，則被告所為之認定即難謂允恰。而參加人於申請註冊「APLUS 」據爭商標時，並非公開上市或上櫃公司，亦非具大眾知名度之公司，且就其商標所為之宣傳廣告，亦僅為少數之平面媒體，就其知名度而言，實未達消費者所熟知之程度，遑論將其定性為著名商標。然縱將參加人所使用之商標亦評為著名商標，且設其與原告之註冊商標之圖樣相似，一般情形固有致公眾混淆誤認之虞，惟各該商標或標章如均係著名商標或標章，而為消費者所熟知，即無混淆誤認之虞，此亦經最高行政法院92年度判字第1148號判決確認在案。故本件二商標於消費者間既無混淆誤認之虞，則難認系爭商標有違反註冊時商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定。

⑷依混淆誤認之虞審查基準4 、5 之規定，於判定二商標間，究有無混淆誤認之虞時，應綜合參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形及相關消費者對各商標熟悉之程度，而詳究上開標準，應得認本件二商標間，實無混淆誤認之虞：

①商標識別性之強弱：

1.「混淆誤認之虞審查基準」5.l 明示：「以習見事物為內容的任意性商標及以商品/ 服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱」，且「識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認」，析言之，若為一般人可能思及之普通語詞為內容者，即屬任意性商標，共識別性較弱，予消費者之印象較淺，自不得因稍有相涉即認係出於攀附，或認有引起購買人混淆之可能。而「A+」乃一般人認知經驗中代表成績極優異之評比符號，若以英文表示之，即「APLUS 」，具有正面及誇耀之意味，是各行業者以之作為商標外文者，所在多有，類此任意性商標其識別性必然較弱，縱經某一廠商長期使用，予消費者之印象亦僅限於其所產製之特定商品，若並未申請註冊，則其受保護之範圍更加以限定。尤其，檢索商標註冊資料即可發現，我國廠商以「APLUS 」作為商標之外文部分或全部，十分普遍，所指定使用之商品及服務包括行動電話、介面卡、液晶顯示器、礦泉水、撲克牌、記憶體模組、運動用具、藍藻片、奶粉、髮型設計、天線、衛星訊號接收器、寵物用品零售、消防器材按裝修理、動物用食品等，是為識別性極弱之商標文字無疑。

2.而在科技相關行業中，以「APLUS 」作為公司名稱特取部分者，亦比比皆是，例如：APLUS ADVANCE CO.,LTD.、APLUS BIOTECHNOLOGY CO., LTD. 、APLUS ENGINEERING CORP. 、APLUS HARDWARE CORP.、APLUS INTERNATIONAL BUSINESS AND CONSULTING Co.,LTD.、APLUSMACHINE CO., LTD. 、APLUS POWER CORP. 、APLUS PRODUCTS ASIA CORP.、APLUS SOLUTION CO., LTD.、APLUS SPINDLE CORPORATION 、APLUS TECHNICS CO.,LTD.、APLUS TELEMART CO., LTD.、APLUS TEXTILECO., LTD. 等均是。足見在相關消費者經驗中，並無一見「APLUS 」乙字即與參加人所使用商標發生連想之可能，且縱認本件參加人所使用之商標在特定商品上已使用相當時日，對之應施予保護，其範圍亦不應大於該等特定商品，俾不影響其他巧合亦擷取向一文字作為商標之善意使用人，而系爭商標既早已註冊多年，更應基於商標法所授予之權利，在所指定註冊之商品受商標權責機關較多之尊重。然原訴願決定機關竟對識別性強弱之因素完全未予斟酌。

②商品是否類似暨其類似之程度：

1.本件系爭商標所指定註冊之記憶體模組商品，係指「將數個記憶體晶片一同鑲在同一塊印刷電路板」，故為記憶體之組合，屬專供存取資料之載體，其功能特定，亦出自專業之製造者。反觀參加人專門產製一次性語音積體電路，此由其公司簡介即可窺知一、二，此等商品之功能為語言訊號之儲存與還原，主要應用於玩具、禮品、家電、防盜、通信、汽車偵測器、醫療、美容器材及警報器等商品，是前者為儲存資料、檔案之用之記憶體商品；後者為製成品之零件，僅能提供短暫時間之留言通信。則以電子產品之包羅萬象，專業分工精細，不同功能之產品於最初設計、開發之時，即要求不同之專業，是產製之廠商亦明顯區分。

2.系爭商標所指定註冊之記憶體模組商品，與參加人產製、設計之語音IC商品性質有別、功能不同、產製之廠商有異，商品消費之族群亦有分野，概非屬類似之商品，在功能、用途、使用目的或滿足消費需求考量上，並無替代或搭配使用之關係情事，容或均屬電子產品，然類似之程度極低，則參酌「混淆誤認之虞審查基準」有關商品類似所揭示之判斷因素，確可認定二商標所指定之商品市場區隔截然明顯，根本不類似，則再加上其分別所標示之商標亦可分辨，並無致消費者發生混淆誤認之可能。

③相關消費者對各商標熟悉之程度：

1.「混淆誤認之虞審查基準」5.6.1 明示：「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實」。而依前開所述，已可認定系爭商標已為相關消費者所熟悉，並提出原告商標使用於所屬商品之相關文件以及廣泛宣傳、行銷國內外之具體事證，以證明原告所註冊使用之商標確已達著名商標之程度。然被告卻一再忽視原告所提之事證，而為相反之認定。

2.再者，如參酌「混淆誤認之虞審查基準」6.1 所指示之互動關係可知，「在前述5.7 相關消費者對各商標熟悉之程度為考量時，要注意衝突之二商標是否均為相關消費者所熟悉。換言之，若先後之甲乙二商標發生衝突，要判斷有無混淆誤認之虞，甲商標為相關消費者所熟悉，則依前述原則應可降低對其他因素的要求，然若乙商標亦為相關消費者所熟悉，則不但不能降低對其他因素的要求，甚而需提高其要求，因為二商標均為相關消費者熟悉的情形下，發生混淆誤認的機會極低，自然要提高其他因素的門檻」，而在參加人之商標業經被告撤銷其註冊之情況下，其保護之門檻更不應高於已註冊多年且使用性質有別商品上之原告商標，然訴願決定機關對於系爭商標在所指定商品所建立之知名度為草率之認定，而逕以據爭商標係消費者較熟悉之商標，應給予較大之保護為由，維持被告之處分，自與審查基準之精神相違，亦欠妥適而應予撤銷。

④先權利人多角化經營之情形及實際混淆誤認之情事：1.由前述及參加人之簡介資料可知，參加人為「消費性語音積體電路」之專業設計及製造商，而實際上亦未見參加人曾以據爭商標宣傳或使用於上述以外之商品，顯見其長期以來並無跨越其他電子行業之情形，則「混淆誤認之虞審查基準」5.4 所指出「若先權利人長期以來僅經營特定商品/ 服務，無任何跨越其他行業之跡象者，則其保護範圍應可較為限縮」，而訴願決定機關於本件竟未審酌此一因素之具備與否，即無限制擴大未註冊之參加人商標之保護範圈，自屬違誤。

2.況「混淆誤認之虞審查基準」5.5 亦明定是否實際發生有相關商品消費者誤認後案商標之商品係源自先權利人之情形，應「由先權利人提出相關事證證明之」，而實際上由於二造商標所指定商品確有差異，且在不同領域上已存在多年，各相關消費者根本不可能發生聯想，蓋無可能如被告所言會有令消費者混淆誤認之虞。

⑸著名商標保護之目的，不外乎在於避免他人之攀附行為（搭便車），並免於他人搶註商標，形成不公平競爭，更重要者乃在立於消費者之觀點，避免消費者因對於商標之混淆誤認，導致購買了與心中所期待品質不符之商品（林則言，著名商標之保護，國立中正大學財經法律研究所碩士論文，2005年7 月，頁61參照）。故由商標法第23條第1 項第12款之立法目的觀之，系爭商標屬著名商標，既非故意搶註，亦無攀附參加人商標之意圖，對商品消費者權益之維護亦無影響，自無違背著名商標保護目的之虞，更無違反商標法第23條第1 項第12款之情事：

①首先，無論在各個電子、平面媒體，抑或國際展覽，甚而新聞報導及電腦類書籍上，皆時而出現原告所使用之商標名稱，況IC產業之國際知名大廠，亦時常向原告公司為商品之採購，故原告所註冊之商標，其背後所蘊含之品牌形象及價值，實已於該類商品市場，豎立不可動搖之地位，何需去攀附他人之商標，實殊難想像。

②再者，就競爭之公平性而言，據參加人指稱，雖其係於81年起使用A-PLUS字樣作為識別，然原告係於89年申請註冊「APLUS 」商標，並經被告於91年3 月16日註冊公告為984506號商標，故自參加人使用時起至原告就「APLUS 」商標為註冊時止，期間相隔近10年，原告應非故意搶註商標，實屬顯然，足見原告並未有任何違反競爭公平性之虞。況原告所註冊之商標，於公司82年成立時起，亦已使用十餘年，更曾於94年11月8 日就參加人申請註冊之商標為異議，並經被告作成撤銷參加人商標之處分，然被告及訴願決定機關竟未考量原告依法申准註冊已多年，且從未停止商標使用之事實，徒以參加人曾在部分雜誌刊登廣告，即遽爾撤銷系爭商標之註冊，實罔顧依法申准商標註冊並信賴而使用之註冊人權益。

③末就消費者之保護面向而言，原告所使用之商標應屬著名商標，且依被告之認定，參加人之商標亦為著名商標，則兩者間應均為消費者所熟悉，尚無混淆誤認之虞。又此二商標所表彰之商品，其市場及領域亦不相同，因此應不至於發生消費者誤認之情形，則此對於消費者權益保障之本旨，即無違背。

⑹原處分及訴願決定就系爭商標是否有與據爭商標混淆誤認之虞所為之判斷，其判斷不僅違反現行商標法第52條、第54條但書之規定，亦與行政程序法上之信賴保護原則不符：

①系爭商標與據爭商標間究有無致相關公眾混淆誤認之虞，而有違反商標法第23條第1 項第12款之情事，依據商標法第52條、第54條本文及但書之規定綜合為觀察，並衡酌情事變更原則以及當事人既得權之信賴保護，自應以商標註冊公告後至評決時之期間內的客觀情形定之。依商標法第54條但書規定，對因事實變化而不存在之違法事由，容許商標主管機關有作成評定不成立之裁量權，依該條規定，以違法事由已不存在為前提，由商標主管機關考量公益及當事人利益作成評定不成立之決定之裁量，是以違法事由是否已不存在，被告及訴願決定機關自應為事實調查之責。

②被告及訴願決定機關之所以作成撤銷系爭商標，無非以：「原告所提之資料，大部分均屬系爭商標於89年申請註冊日後之資料，尚不足認定新商標申請時已達著名之程度。」究其論陳，似認為系爭商標就有無與據爭商標，令公眾混淆誤認之虞，應以商標申請註冊時為認定之基準時，惟此看法實與現行法之規定不符，尚不足採。原告自評定審議迄訴願階段，業已提出系爭商標自註冊公告後（91年3月）至評決時（96年12月），於國內外使用及推廣之證據（型錄、報章雜誌、銷售發票），且像是國內外各大IC廠商向原告所簽發之採購單據，皆會於該採購單上載明品名、型號，並將商標使用於各商品之上，且相對應原告所附上之產品型錄，亦可知悉系爭商標於各產品之使用情形，此皆足以證明原告實已「積極使用」系爭商標，而具有持續使用之正當利益；而原處分及訴願決定亦未就原告所提上開系爭商標與據爭商標迄商標主管機關評決時，是否有在市場上已併存多時且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源，而無混淆誤認之虞之情事，加以衡酌，亦有裁量濫用之違法。

③評定申請撤銷制度，乃對已存續之既得權利之剝奪及既有市場秩序之調整，基於信賴保護原則之精神，適用有關評定撤銷之法條，及認定有無評定撤銷之原因時，自應採取更為嚴謹之態度審慎判斷，以免損及法之安定性及相關消費者之合法權益。且按混淆誤認之虞審查基準第6.2 之規定：「商標註冊人信賴該註冊，進而大量使用其商標，而無論就其申請商標之註冊或其後之使用態樣，均明顯係屬善意者，則在相關異議或評定案中，涉及有無混淆誤認之虞之判斷時，對於各項因素（即構成混淆誤認之認定因素）之要求，應高於一般申請註冊時之要求。」故營業主體對商標善意而廣泛使用推廣，及相關消費者對商標熟悉程度，均足以作為增減混淆誤認之虞之輔助因素，並非二商標近似與商品類似即當然認定二商標有混淆誤認之虞，自仍應參酌相關輔助因素例如二商標在市場上已併存多時且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源者等等因素，始能正確判斷商標有無混淆誤認之虞。

⑺原告前已提出相關證明，以彰顯原告所使用之商標，就消費者間已達著名之程度，自與據爭商標無混淆誤認之虞。縱不論被告就系爭商標是否為著名商標而有與據爭商標混淆誤認之虞，所為認定之「基準時點」與現行商標法第52條及第54條但書之規定相違，即使以被告所認定之基準時點，原告亦認為系爭商標早已於「申請註冊日」前（89年10月前），即已為商標之積極使用，而於業界達著名之程度，自與據爭商標，無混淆誤認之可能。準此，原告將系爭商標自原告82年成立以來所使用之情形，整理如下：

①首先，原告提出自82年成立以來之相關出貨以及採購單據，以證明原告所註冊之商標，早已自公司成立以來，即已開始廣為適用於所生產之產品，而為消費大眾所熟知：蓋原告自82年成立以來，即已以「APLUS 」之文字及圖樣為其產品所使用之商標，十餘年來未曾變更；亦即因原告之英文名稱為「APLUS TECHNOLOGY INC. 」，故乃以「APLUS 」作為其商標，長期下來，此商標於消費者心中所彰顯之意義，不僅代表了原告，更是原告所生產記憶體模組、記憶卡等商品品質之表徵。況原告所生產之產品，無不標榜「終身保固之品質保證」，故原告所有之系爭商標所彰顯之價值，乃不言可喻。再而原告產品之消費者，於使用該產品時，均得見原告所註冊之商標標示於上，故原告所附上出貨及採購單據，即足證明原告商品之銷售狀況暨商標之「積極使用」情形。復觀諸原告所提出之單據文件，可知原告早已自82、83年間起，即陸續以「APLUS 」之商標名稱，對外為銷售行為，至今已達18年之久，且銷售之對象不僅包括美國IC產業大廠ATP 、日本之HITACHI ，亦包括臺灣各大記憶體模組廠商，例如：勝創科技（即kingmax ）、華邦電子、神通電腦等，其所建立之品牌形象，早以深植記憶體模組之消費者心中。

②再者，為強化原告商品、商標暨品牌之知名度，原告亦早於公司成立以來，即就公司之商品暨所使用之「APLUS 」商標，在各平面媒體及相關IC商品雜誌上，為廣告之刊登，此觀原告本次所附上之廣告採購單暨廣告商所刊登之廣告即足證明。原告所附之廣告宣傳證明文件，均屬系爭商標於89年註冊前所為之廣告採購單，藉此以釐清被告對於系爭商標使用狀況之疑慮。

③早於原告商標申請註冊日之前（89年10月），即已分別於86年、87年、88年在「台北市電腦商業同業公會」之所屬網站上，為相關產品之「網路線上參展」，以達宣傳產品暨商標之目的。此亦顯示原告自成立以來，在擴展產品銷路及商品知名度上，一直不遺餘力；且亦得藉此推知原告之商品暨商標，於業界及消費者群心中，實已屬知名之品牌。

④憑藉以上種種事證，實足證明原告早於系爭商標申請註冊前，將該商標長久廣泛使用於相關產品上，而為國內外消費者所熟識，迄今，該商標與據爭商標，於我國市場業已併存有18年之久，從未聽聞過消費者有發生混淆誤認之情事，足證二者商標所表彰之信譽與品質業為相關消費者所知悉。換言之，系爭商標與據爭商標業於國內市場併存多年，相關事業或消費者自極易分辨二者商標之不同，而不致對據爭商標所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，原處分及訴願決定忽視二者商標併存多年之客觀事證，逕為撤銷原告商標之決定，其論據顯然違背論理與經驗法則。

⑻被告所為之處分，實有違反明確性原則、平等原則以及信賴保護原則（行政程序法第5 條、第6 條及第8 條規定參照）之虞：

①依行政程序法第5 條、第6 條及第8 條規定及司法院釋字第525 號解釋，如行政機關經頒布現行有效且人民已奉為圭臬、準則之行政規則，行政機關依據此項行政規則為行政處分時，當然有信賴保護原則之適用。是以，就著名商標認定之審查而言，雖為行政機關行使職權時得自由判斷之裁量，惟該種裁量並非完全之放任，其所為之個別判斷，仍應避免違背誠信原則、平等原則、比例原則等一般法的規範。

②而就著名商標之認定標準，「商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準」乃被告之行政規則，被告均依該基準之認定與判斷標準以為著名商標之認定，原告亦信賴依此準則所為之審查必能獲得被告之肯定與認同。被告本於該準則之規定，憑據參加人所提出銷售單據、平面、媒體之宣傳廣告、以及參展紀錄等證明文件，即逕認參加人之商標係屬著名商標，況該等文件上，鮮少能證明據爭商標有積極使用於其商品上，實不應認該商標已達著名之程度；反觀原告已提出更為充足之事證，以證明自身商標之著名性，被告卻未按所頒布之基準，依一貫的標準進行審查及認定，而為撤銷原告商標之處分，顯違背誠信原則，亦必然傷害人民之信賴而違反信賴保護原則，而有裁量權濫用之虞。

⑼綜上，原告主張系爭商標顯屬著名商標，且其與據爭商標客觀上於公眾亦未有混淆誤認之虞，故無論由商標法第23條第1 項第12款之構成要件為分析，或由評定制度及商標法第54條之立法目的為解釋，均難認原告所註冊之商標有違反該著名商標保護之餘地，惟被告及訴願決定機關率然斷定本件有違反商標法第23條第1 項第12款之情事，而撤銷系爭商標之註冊，實屬違誤等情。因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。

三、被告抗辯：

⑴商標法第50條第1 項規定「商標之註冊違反第23條第1 項或第59條第4 項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊」﹔同法第91條第2 項規定，「對本法修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限」。本件系爭商標係於91年2 月16日核准註冊，其商標之評定核應適用87年11月1 日修正施行之商標法。又系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第7 款規定，業於92年11月28日修正施行為商標法第23條第1 項第12款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。

⑵修正前商標法第37條第7 款規定，商標圖樣「相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者」，不得申請註冊。商標法第23條第1 項第12款規定：商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。

⑶本件存在之相關因素之審酌：

①據爭商標是否為著名之商標：依商標法施行細則第16條規定，則本件參加人成立於81年，專門從事於消費性語音積體電路設計、應用與銷售，「APLUS 」為參加人之英文名稱，並為參加人表彰使用於其所產製之商品上之商標，除銷售於國內市場，並外銷至香港、日本、韓國、印度、美國、新加坡、荷蘭、土耳其等地。又參加人為促銷其商品，持續在新電子、無線電技術、電子情報等雜誌刊登廣告，並參加臺灣、法國、印度等地電子展，國內報章中除可見到參加人之相關報導，於86年「新電子」科技雜誌針對國內外半導體零件製造商及代理商最佳企業評比中，參加人亦分別獲選最佳創新技術獎、最佳提升客戶業績獎及最佳形象獎。凡此有參加人提出之公司簡介、報章雜誌廣告報導、參展照片、廣告、銷售統計表及銷售發票等證據資料影本附卷可稽。據此，應堪認於系爭商標89年10月30日申請註冊時，據爭商標已為相關事業及消費者所普遍認知而達著名商標之程度。

②商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2. 1參照）。系爭商標與據爭「APLUS 」商標相較，二者均由外文「APLUS 」單獨構成，雖據爭商標起首字母經過設計，惟整體予人仍為「APLUS」之印象，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似。至於原告辯稱「A- PLUS 」為英文常用字彙，更為電腦零組件業界所常用，為描述性名詞，識別性弱，甚且為通用名稱，不應排除他人之使用等節，蓋原告雖主張「A-PLUS」為電腦零組件業界所常用，惟並未提出具體事證，且本件據爭商標外文「APLUS 」經過設計，與原告所稱之「A-PLUS」亦有不同，是以原告之主張尚難採憑，併予說明。

③相關消費者對商標之熟悉程度：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（前揭審查基準5.6 參照）。本件如前所述，據爭商標經參加人自81年起長期使用至今，應已為相關消費者所熟悉。而原告雖主張其公司82年成立以來，即以「APLUS 」商標多次參加國際性大展，為電腦公會及進出口公會會員，於89年申請國際品質認證，榮獲IS09001 認証通過，積極進行行銷活動以擴展知名度等語，惟其於申請評定階段提出之會員證書、國際品質認證書等資料並無直接顯示系爭「APLUS 」商標使用情況，又關於「APLUS 」億冠記憶卡廣告刊物一份，數量極微。又訴願階段提出之網站資料僅有原告網站係中文網頁、其餘為外文網頁；平面行銷廣告僅限於西元1998年至2004年、西元2006年至2007年間Computex雜誌廣告9 份，多數或未顯示日期，或晚於系爭商標89年10月30日申請註冊日。此外並無任何系爭商標商品行銷之數量及銷售金額等相關證據資料以供佐參，尚難證明系爭商標業經原告長期大量使用而已為消費者所熟知，得以與據爭商標相區辨。是以現有資料觀之，據爭商標較諸系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標，應給予較大之保護。

⑷原告曾以據爭商標與系爭商標構成近似及商品類似對參加人另一件商標（即註冊第0000000 號商標）提出異議，經認定為構成近似而確定在案，故被告認定兩造商標構成類似應無違誤，本件應受拘束。又本件據爭商標在前案（即註冊第0000000 號商標）雖曾申請註冊，惟經原告提出異議而被撤銷已如上述，故本件參加人提出之據爭商標係已先行使用以達著名程度作為據爭商標，而非以前案之註冊第0000000 號商標作為據爭商標。

⑸就審查判斷時點部分，本件係撤銷訴訟，故以審查原處分階段是否有違法事由為判斷，原告於被告評決時，許多證據資料並未提出，故被告依註冊時之規定認為二造商標仍有造成混淆誤認之虞，原告所提出之資料係事後始提出，有無商標法第54條之適用，被告持保留態度，因為這些資料未經參加人攻防，至於是否有損及公益，被告並未審酌。

⑹綜上，被告以本件綜合據爭商標著名程度、二造商標近似程度、據爭商標係消費者較為熟悉之商標等因素，且系爭商標指定使用之記憶體模組商品，又與據爭商標表彰使用之消費性語音積體電路商品類似，其註冊自有使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定之適用，原處分並無違誤等語，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

四、參加人之陳述（參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其書狀所載）：

⑴現行商標法第23條第1 項第12款之適用，須具備據爭商標為著名商標及兩商標圖樣構成相同或近似，有致相關消費者混淆誤認之虞：

①據爭商標為著名商標確屬無疑：商標法施行細則第16條規定，本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。參加人成立於81年，專門從事於消費性語音積體電路設計、應用與銷售，「APLUS 」為參加人之英文名稱，並為參加人表彰使用於其所產製之商品上之商標，除銷售於國內市場，並外銷至香港、日本、韓國、印度、美國、新加坡、荷蘭、土耳其等地。又參加人持續在新電子、無線電技術、電子情報等雜誌刊登廣告，並參加臺灣、法國、印度等地電子展，國內報章中除可見到參加人之相關報導，於86年「新電子」科技雜誌針對國內外半導體零件製造商及代理商最佳企業評比中，參加人亦分別獲選為最佳創新技術獎、最佳提升客戶業績獎及最佳形象獎。凡此有參加人於評定程序中提出之公司簡介、報章雜誌廣告報導、參展照片、廣告、銷售統計表及銷售發票等證據資料影本可稽。據此，堪認於系爭商標89年10月30日申請註冊時，據爭商標已為相關事業及消費者所普遍認知而達著名商標之程度。

②兩商標圖樣構成相同或近似，有致相關消費者混淆誤認之虞：兩商標圖樣均由「A 」、「P 」、「L 」、「U 」、「S」英文字母構成，不論構造及排列上均無不同，雖據爭商標起首字母經過設計，惟整體予人仍為「APLUS 」之印象，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，致其有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬近似之商標。又系爭商標指定使用於記憶體模組商品，與據爭商標表彰使用於消費性語音積體電路商品類似，兩產品同屬半導體IC晶片元件領域，且記憶體模組屬積體電路上記憶體晶片具有儲存之功能，是以二者在原料、成分、用途、功能具有共同或關聯性，如標示相同或近似之商品，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，兩商標所指定使用之商品存在相當程度之類似關係。系爭商標註冊自有使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，而亦有減損著名商標之識別性或信譽之虞者。

⑵最高行政法院92年度判字第1148號判決意旨，實乃於兩商標均屬著名商標，且指定使用之商品或服務為不同業務領域並併存使用多年，始不符現行商標法第23條第1 項第12款之規定。原告所提出之證據資料，多為89年10月30日後之資料，而於該期日前，據爭商標早已成為著名商標。況原告所提出之證據並無直接證據顯示系爭「APLUS 」商標使用情況，其多為公司名稱之表彰，又關於「APLUS 」記憶卡廣告刊物、行銷管道，數量極微，並無其他客觀行銷事實可稽，系爭商標不足作為已為相關消費者所熟悉，而堪稱著名：

①就原告所稱歷年來較有代表性之國內外IC大廠之訂單觀之，僅有2 紙訂單為89年10月30日前所簽立，其上並無標示或足以表彰系爭商標「APLUS 」之字樣，且均為同一廠商所下訂，其交易金額甚小（一為3,885 元，一為16,800元），實不足認系爭商標於89年10月30日前已堪稱著名。又原告所提供89年10月30日後之訂單及型錄，標有「APLUS」字樣於其上者甚少，多為公司名稱（Aplus Technologyinc ）之使用，非商標法第6 條所指以行銷為目的，將商標用於商品或服務或其有關之物件，足使相關消費者認識其為商標之「商標使用」。

②原告所提92年至97年銷售額及其公司之「營業人銷售數額與稅額申報書」，稱原告各類印有「APLUS 」商標商品之銷售額不容小覷，於國內外之IC產業間，實已達一定之市場佔有率，且該「APLUS 」商標之知名度亦已達「著名」之程度。而原告並無於其所銷售之商品上標有「APLUS 」字樣，僅型錄所示之產品上標有「APLUS 」字樣，但型錄係屬可事後製作之物件，並非可證明使用之時間。又原告使用「APLUS 」字樣多於表彰其公司名稱，前已論及。再者，參加人於此亦提供參加人自90年至96年之銷售額及「營業人銷售數額與稅額申報書」，參加人於90年度國內外銷售總額已達新台幣（下同）100,501,336 元，91年至96年分別為92,465 ,855 元、89,177,426元、96,762,301元、91,854,893元、95,672,237元，近2 年甚高於原告之總銷售額近2 倍之多。原告欲以銷售額證明其所生產之商品已達一定之市場佔有率，但不知其所依循之標準為何。反觀參加人自81年成立以來，以「APLUS 」表彰使用於其所產製之商品上之商標，除銷售於國內市場，並於中國、印度、日本設有分公司，及於美國、巴西、阿根廷、韓國均有代理商，迄90年銷售額已達上億，堪稱於系爭商標註冊前，據爭商標已達著名之程度。

③原告所提出其於網路行銷廣告之相關頁面，多為臺北市電腦公會之網頁資料，且網頁存在之時點僅可由其上之中國國際汽車零部件博覽會時間約為西元2007年，亦無法證明其長期行銷。雖由臺北市電腦商業同業公會之網際行銷續約報名表可得知，原告自西元1997年至2007年均有於該公會刊載公司簡介、基本資料、產品總覽及介紹，但每年度刊載網頁內容是否與西元2007年之網頁內容相同實無法證明，又該投入行銷之金額甚小，實無廣泛宣傳之效果。又原告所提出其商品之平面行銷廣告，僅有Eurotrade 雜誌及Computex雜誌，關於Eurotrade 雜誌僅區區5 頁資料，無發行時間，其上亦無「APLUS 」商標之使用，顯不足採。Computex雜誌為臺北市電腦商業同業公會所承辦每年一度之臺北國際電腦展所發行之刊物，其行銷管道與原告前開網路行銷頁面並無不同，亦難達廣泛宣傳之效果。且原告所提出關於西元1998年參加CEBIT98 之資料及照片3 紙，而後並無再度參展之相關資料，不足以顯示原告拓展於國際之能見度，而為相關消費者所知悉。

④至於，有關原告商品通過1S09001 之認證，僅為原告商品符合質量管理之需求，與系爭商標是否著名並無關聯性。而原告所提「臺北市電腦商業同業公會」及「臺北市進出口商業同業公會」之會員證書影本，「APLUS 」僅為公司名稱之使用，與商標使用之定義不符。另外，有關「華碩主機板隨附之使用者手冊」所示原告所生產之產品，並無原告所稱大力推薦其所生產之產品，亦無原告相關敘述，況手冊出版時間為西元2006年，其所稱者並無所據。「DIY 採購情報」亦為西元2002年所出版，其所指稱之「APLUS 」為公司名稱之使用，並非商標之使用。況原告所提相關網友於網路上評價原告之產品，僅3 紙回應，刊載時間西元2006年回應1 則，西元2008年回應2 則，且使用網友指稱「APLUS 」公司，亦為公司名稱之使用，如此數量稀少且不符合商標使用之定義，不足證明原告使用「APLUS」商標廣泛而著名。原告所提以網路搜尋關於原告之介紹，其並無以「APLUS 」字樣作為商標之使用，均為參加人所稱為該公司名稱之表彰，並非商標之使用。

⑶綜上，參加人以系爭商標與據爭商標圖樣構成相同或近似，復指定使用之商品存在相同程度之類似關係，且據爭商標屬著名商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標之註冊自有商標法第23條第l 項第12款規定之適用，而應予撤銷。又系爭商標非屬著名商標，故本件不符最高行政法院92年度判字第1148號判決意旨，原告所述顯無可採，原處分並無違誤等語。因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

五、得心證之理由：

⑴按商標異議程序與商標評定程序不同，前者為商標登記審查制度中公眾審查制度，屬於商標審查的範疇，而後者是商標審查完結後，利害關係人或審查人員事後救濟的範疇，故同樣是「商標之註冊違反第23條第1 項或第59條第4 項規定之情形者」，商標法第40條第1 項稱任何人得自商標註冊公告之日起3 個月內，向商標專責機關提出異議，而第50條第1項稱利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。正因為基礎之事由是一致的，故不論異議程序或評定程序，一但經異議確定或經評決後，任何人不得以同一事實、同一證據及同一理由，申請評定，亦有商標法第48條、第55條供參；故提出異議、申請評定均應載明事實、理由並提出證據。就此，商標法第41條第1 項：「提出異議者，應以異議書載明事實及理由，並附副本。異議書如有提出附屬文件者，副本中應提出。」第2 項「商標專責機關認為異議不合程式而可補正者，應通知限期補正。」，於商標評定程序中亦為準用，亦有商標法第56條規定供參。而商標法施行細則第34條：「（第1 項）依本法第40條規定提出異議者，應備具異議書及副本，並檢附相關證據2 份。但商標專責機關認有必要時，得通知異議人檢附身分證明或法人證明文件。（第2 項）異議之事實及理由不明確或不完備者，商標專責機關得通知異議人限期補正。（第3 項）異議人於商標註冊公告之日起3 個月內，得變更或追加其主張之事實及理由。」，同細則第35條：「（第1 項商標權人依本法第41條第3 項規定答辯者，應於商標專責機關所定期限內提出答辯書及副本。（第2 項）商標專責機關應將前項副本送達異議人。」、第36條：「申請評定或廢止他人商標之註冊者，準用第34條第1 項、第2 項及前條規定。」，亦同此旨。

⑵而行政訴訟之撤銷之訴與課予義務之訴，均是以審查原處分之違法性為目標，不論是提起異議或申請評定，均應陳明事實、理由並提出證據，而主張修正前商標法第37條之何款或現行商標法第23條第1 項之何款，就每一據以異議或評定之商標即構成一個獨立之請求權規範基礎，主管機關必須逐一認定，若在異議或評定階段未提出，即為異議或評定審定處分所未及斟酌之請求，自應不在原處分違法性之審查範圍；所以行政救濟所應審查之範圍，當限於本於該據以異議或據以評定之基礎事實所為之處分是否違法，所以應在主管機關受理異議或評定事件審結時之事實為準，而參見商標法第41條、第56條，及商標法施行細則第34條、第35條、第36條，該事實是提出異議或申請評定程序中雙方所主張之事實或理由。就異議程序而言，是公眾審查程序之一環，但並非申請註冊登記之重新審查，而採取當事人進行主義，當事人應陳明據以異議之事實及理由，並提出證據，況評定程序是利害關係人自我防衛的一環，更是採取當事人進行主義，如何為主張或答辯悉依當事人之意願，主管機關依商標法第41條、第56條，及商標法施行細則第34條、第35條、第36條等規定辦理，並告知「如有證據資料，並悉送局憑辦，逾期逕依現有資料辦理（參原處分卷p-73）」，程序上應無違誤。

⑶雖行政訴訟法第133 條規定「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」，但「法院職權調查證據」與「法院職權調查」者不同，就訴訟之進行而言，所謂法院依職權調查者，是某事項雖未經當事人主張或抗辯法院亦應斟酌，如訴訟成立要件、當事人適格要件、保護必要要件等，是相對於當事人進行主義下辯論主義以外之範疇；而法院職權調查證據，是法院不能依當事人聲明之證據而得心證，得依職權調查證據，以濟辯論主義之不足，是在辯論主義之範疇內，針對當事人之主張或抗辯，而當事人聲明之證據不足時，法院職權調查證據，裨益形成心證；並非因為法院應職權調查證據，就認為在當事人進行主義下，當事人無須主張或抗辯，而成為職權進行主義之訴訟。所以，針對商標評定事件之撤銷之訴，是當事人進行主義之訴訟，而審查之範圍是本於該據以評定之基礎事實所為之處分是否違法，是該評定程序中，據以申請評定商標所主張之事實及理由，以及被評定之商標權人所為之答辯為其範圍。本件評定程序中，參加人據以評定之事實及理由為就據爭商標而言，系爭商標有違註冊時商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定，並陳明著名商標不一定為註冊商標，且提出據爭商標為著名商標之證據（參原處分證物袋），而原告答辯稱參加人不符合商標法第50條第1 項利害關係人之規定，否認據爭商標為著名商標，且該圖樣所為之註冊商標經提起異議而撤銷，又系爭商標經多年使用並非搶註商標（參原處分卷p-26），另據爭商標為描述性之弱勢商標，顯著性較弱保護範圍受限制，參加人不得享有專用之權利（參原處分卷p-56）等，所提出之證據包括異議審定書、系爭商標註冊登記證、台北市電腦商業同業公會會員證書、原告公司英文名稱「APLUS TECHNOLOGY INC .」使用資料、系爭商標之使用型錄等（參見原處分卷p-28至p-40）。針對原處分據以評定之基礎事實所形成之爭點，本案審理範圍應在①參加人是否為商標法第50條第1 項所稱之利害關係人，②據爭商標是否為著名商標，③兩項商標是否近似而足以致相關公眾混淆誤認（及據爭商標是否弱勢而不足以專用）。

⑷就參加人是否為商標法第50條第1 項所稱之利害關係人而言，經濟部93年4 月28日經授智字第0932003036-0號修正「商標法利害關係人認定要點」，認商標法第50條之利害關係人範圍包括與系爭商標相關之其他商標爭議案當事人，而原告另案針對參加人所有據爭商標之圖樣所為第00000000號註冊商標提起異議（異議審定書參見原處分卷p-28），所提出據以異議之商標就是系爭商標，自應認參加人為商標法第50條第1 項所稱之利害關係人，原告之爭執自無理由。

⑸據爭商標是否為著名商標，依商標法施行細則第16條「本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」之規定，本件參加人成立於81年（參原處分證物袋，附件2 ），專門從事於消費性語音積體電路設計、應用與銷售，「APLUS 」為參加人之英文名稱，並為參加人表彰使用於其所產製之商品上之商標，除銷售於國內市場，並外銷至國外香港、日本、韓國、印度、美國、新加坡、荷蘭、土耳其等地（參原處分證物袋，附件5 ），且持續在新電子、無線電技術、電子情報等雜誌刊登廣告（參原處分證物袋，附件9 ），並參加中外電子展，國內報章中除可見到參加人之相關報導，於86年「新電子」科技雜誌針對國內外半導體零件製造商及代理商最佳企業評比中，參加人亦分別獲選最佳創新技術獎、最佳提升客戶業績獎及最佳形象獎（參原處分證物袋，附件3 ）。凡此有參加人提出之公司簡介、報章雜誌廣告報導、參展照片供參，且有81年至89年間廣告宣傳費統計表（參原處分證物袋，附件9 ）、銷售統計表（參原處分證物袋，附件7 ）及銷售發票（參原處分證物袋，附件8 ）等證據資料影本附卷可稽。據此，應堪認於系爭商標91年3 月16日註冊公告時，據爭商標已為相關事業及消費者所普遍認知而達著名商標之程度，應堪認定（部分註冊後之型錄，參原處分證物袋，附件6 ，不影響此已達著名之認定，附此敘明）。

⑹就兩項商標是否近似而足以致相關公眾混淆誤認（及據爭商標是否弱勢而不足以專用）部分。

①按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：1.以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；2.商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；3.商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。系爭商標圖樣（參附圖1 ）係由外文「APLUS 」及字體下劃一橫線所構成；據爭商標圖樣（參附圖2 ）係由略經設計外文「APLUS 」所構成，「A 」向右傾斜之三角形，二造商標圖樣相較，除字首「A 」略有不同外，然二者均有予人寓目印象相同之外文「PLUS」，而足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分也是「PLUS」，更何況系爭商標之「A 」呈現出斜體尖頂之造型，也類似於三角形，而於異時異地隔離整體觀察或實際交易之際，易使人產生系列商標之聯想，應屬構成近似商標。

②按所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關公眾誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。經查，系爭商標指定使用之記憶體模組商品，與據爭商標實際使用於消費性語音積體電路商品，二者同屬半導體IC晶片元件領域，且記憶體模組屬積體電路上記憶體晶片具有儲存功能，故二者在原料、成分、用途、功能等因素具有共同或關聯之處，自屬同一或類似商品。原告稱專業之半導體IC晶片元件領域業者，都足以區隔兩項商標之商品為不同類型，但系爭商標註冊時商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1項第12款之規定均以有致相關公眾混淆誤認之虞為要件，所稱相關公眾自不應以專業之半導體IC晶片元件領域業者為限，原告所稱自無足憑。

③至於，原告稱據爭商標為描述性之弱勢商標，顯著性較弱保護範圍受限制，參加人不得享有專用之權利者，是本院斟酌判斷有無混淆誤認之虞，應考量事項之一，而本件據爭商標之識別性經參加人於系爭商標89年10月30日申請註冊前之積極使用，已達著名之程度，而兩項商標之近似之程度因二者均有相同之外文「PLUS」，而形成足以讓消費者對標誌整體形成核心印象，以及系爭商標之「A 」呈現出斜體尖頂之造型，也類似於據爭商標「A 」呈現之三角形，故近似性甚高，而商品或服務類似等相關因素又同屬半導體IC晶片元件領域相互影響關係密切，所以據爭商標雖以「APLUS 」為描述性商標，但因兩項商標之近似性、商品類型之類似度而沖淡據爭商標描述性之弱勢，原告所稱顯著性較弱保護範圍受限制而不得享有專用者，則無可採。故系爭商標與據爭商標指定使用於半導體IC晶片元件領域等同一或類似之商品，綜合兩造商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判斷，相關公眾者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1 項第12款前段規定之適用。

④另原告稱依商標法第23條第1 項第13款及同法第18條之規定，若二人就同一商標申請註冊，就商標權之保護應以申請日在先者為優先保護之對象。限於同一商標，但本案系爭商標與據爭商標僅屬近似而非同一，自無上開法規之適用，亦此敘明。

⑺至於，原告於訴願程序主張系爭商標使用多年被告枉顧原告信賴註冊登記之使用權益（參原處分卷p-82），並於本件訴訟中主張系爭商標亦為著名商標而為消費者所熟知，自無混淆誤認之虞，且原處分及訴願決定違反現行商標法第52條、第54條但書之規定，不合於信賴保護原則者（參原告之補充理由狀），並非為評定階段所為之抗辯，針對商標評定事件之撤銷之訴，是當事人進行主義之訴訟，而審查之範圍是本於該據以評定之基礎事實所為之處分是否違法，當屬該評定程序中，據以申請評定商標所主張之事實及理由，以及被評定之商標權人所為之答辯為其範圍，上開部分既非為評定階段所為之抗辯，原處分於審定時即無由考量，本院判斷原處分之違法與否，自無由斟酌。另智慧財產案件審理法第33條第1 項：「關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。」之規定，亦表明就其主張或抗辯之理由提出新證據，當評定程序中未曾主張或抗辯之理由，自無法形成爭點，即無法針對未抗辯之理由提出新證據，況原告於評定階段亦陳明應以商標法第52條系爭商標91年3 月16日註冊公告時為準（參原處分卷p-56），當時自無主張同法第54條但書之餘地，併此敘明。

⑻綜上所述，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭