臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第1355號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 11 月 19 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1355號

原　　　告　敦煌書局股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　莊秀銘律師
甘義平律師
徐紹鐘律師
被　　　告　花蓮縣花蓮市公所
代　表　人　乙○○市長）住同
訴訟代理人　歐宇倫律師
複 代理 人　林煜翔律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年3 月21日【訴0000000 號】審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告參與被告辦理之「花蓮市立托兒所96學年度美語教學委託專業服務」採購案，因不服被告依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，以民國（下同）96年7 月13日花市行字第0960015584號函沒收押標金，向被告提出異議，復不服被告96年11月29日花市行字第0960024366號函之異議處理結果（下稱原處分），提出申訴，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
申訴審議判斷、異議決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：
原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告與凱撒琳股份有限公司（下稱凱撒琳公司）均設於同一棟大樓，既為同業又為鄰居，且原告之監察人陳文棋即為凱撒琳公司之董事，雙方關係良好，平日常有業務往來。原告透過凱撒琳公司告知，方知被告有此勞務採購案訊息，原告有高度之投標意願，但知悉時間較晚，惟恐截標日期將屆準備有所不及，為爭取時間方請凱撒琳公司順便協助原告一併處理投標之前置作業，包含押標金支票之開立等。原告係以自己投標之意思參與投標，並非假性競爭之「陪標」行為，雖形式上有「異常關聯」之表象，但實質上並無「影響採購公正」之違反法令行為。
(二)原告有自行投標之意願，且以自行出版之美語教材為投標教材，斷非假性競爭之「陪標」行為，亦非「影響採購公正」之違反法令行為：
１、原告為參與本件採購案之投標，針對未來的使用對象遴選目前最適合的商品－「Give Me Five」作為投標教材，該商品乃原告於西元2001年5 月即已出版之商品，自出版以來廣受國內幼兒補教業及學校的好評，每年皆為原告最暢銷的商品之一。原告為讓花蓮地區的幼兒能得到較好的美語教學，且能受到青睞，方選用此近年來銷售狀況優異之書籍參與投標，益見原告希冀得標之高度企圖心，焉可能會是假性競爭之「陪標」行為。
２、原告及凱撒琳公司各自提出出版品參與投標，非一般陪標之假性競爭，除原告及凱撒琳公司外，尚有第3 家廠商「私立中華美語舞蹈短期補習班」參與投標，亦無圍標或足以影響採購公正性之情形。被告認定「重大異常關聯」，係因凱撒琳公司承辦人員倉促代原告處理投標作業所致，否則衡諸常情，倘原告無意投標而係配合凱撒琳公司陪標，或有意出借本人名義予凱撒琳公司參加投標，雙方定會小心注意以圖掩飾，焉有可能當投標文件上蓋錯負責人印章時，尚以「劃叉」塗改或以「修正帶」修正，甚至連投標文件之筆跡、地址亦不加區分，押標金支票又係同一銀行開立且連號，自暴其短洩漏違法行徑，置公司數十年之商譽於不顧。
３、台灣高等法院96年度上易字第456 號判決亦揭明：「現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作，並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標，以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之理由，而與單純借牌陪標之行為尚屬有間」。原告及凱撒琳公司均屬具有與投標案相關營業內容之合法廠商，並非空殼公司，縱然一同投標以圖增加得標機會，之後再互相支援共享其利，亦合於現代企業運作之模式，倘僅以押標金支票連號即謂係「借牌陪標」，思考未免過於單純（非連號則非借牌？）。
(三)本件採購案之招標係採「限制性招標」，並無投標廠商之家數限制，原告實無受邀陪標以達法定家數之必要：
１、按政府採購法第18條第4 項規定：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請2 家以上廠商比價或僅邀請1 家廠商議價。」、第22條第1 項第9 款規定：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：9 、委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者。」同條第2 項規定：前項第9 款之廠商評選辦法與服務費用計算方式，由主管機關定之。
２、本件採購案依政府採購法第22條第1 項第9 款規定，採限制性招標，並無第48條所定須3 家以上合格廠商投標始得開標決標之限制，投標廠商越少，對凱撒琳公司應反而更有利，可增加其得標之機會，其又有何動機與必要，需商請原告陪標或借用原告之名義投標，以增加家數符合基本形式之要求？既無增加投標家數之動機與必要，原告及凱撒琳公司若非均有投標意願，何須2 家公司均參與投標。
(四)本件採購案之決標係採「最有利標」方式，並無投標金額高低之比較問題，投標文件應無商業秘密須加以保守：
１、一般投標文件具有秘密性須防止洩漏，係因決標採「價格標」須為投標金額高低之比較，倘自己之標價為他廠商知悉，他廠商即可能因此修改標價剝奪自己得標之機會。本件採「最有利標」方式，依投標須知已明定預算金額為230 萬4 千元，於此範圍內投標廠商衡量成本與報酬，各自提供教材、大綱、師資等，為「最有利標」之公開評選，並無投標金額高低之比較問題，無需為隱蔽以避免投標內容曝光，亦無何商業秘密須自行處理以避免洩漏。蓋各投標廠商為節省成本增加利潤，莫不以自己出版之教材參與投標，教材既不相同，連帶其教學方法、授課時數、教學目標等即有顯著差異，不可能互相剽竊或仿效，有何商業秘密之洩漏可言。
２、原告與凱撒琳公司間為關係良好之合作廠商，何人得標均可互相支援共享其利，無何商業秘密須加以保守。審議判斷徒以「原告如有投標真意，與凱撒琳公司間即存在競爭關係，所提投標文件即屬商業秘密，應自行處理始屬常理，惟原告卻將所有投標事宜俱交由凱撒琳公司處理」為由，認定本件屬假性競爭，原告並無投標之真意云云，實屬未考量本件招標及決標方式之特殊性，及原告與凱撒琳公司間友好關係之錯誤判斷。
(五)申訴審議判斷另謂原告因有政府採購法第101 條第1 項第1
款之情事，前經審議判斷機關於96年12月28日作成訴0000000 號申訴審議判斷，被告依行政院公共工程委員會94年3 月16日工程企字第09400076560 號函示說明2 ：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第38條第2 項第8 款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳」，不發還押標金，應屬適法云云。惟查，原告已對上開申訴審議判斷提起行政訴訟，主張並無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情事，由鈞院另案審理中，於該案判決確定前，自不得先行認定原告已有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之違法情事，進而認定屬「影響採購公正之違反法令行為」。
二、被告主張之理由：
(一)按政府採購法第50條第1 項第5 款：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。．．．5 、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」，其立法說明提及「第1 項增訂第5 款，以防止假性競爭行為，例如不同投標廠商間之投資廠商間之投標文件內容筆跡相同、押標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同之情形，其有重大異常關聯內容於本法施行細則另為規定。」。復按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：1 、以偽造、變造之文件投標。2 、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。3 、冒用他人名義或證件投標。4 、在報價有效期間內撤回其報價。5 、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。6 、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。7 、押標金轉換為保證金。8 、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採購法第31條第2 項、行政院公共工程委員會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函及91年11月27日工程企字第09100516820 號函所明定。
(二)原告之投標文件與凱撒琳公司間具有「重大異常關聯」：
１、政府採購法第50條第1 項第5 款之立法說明，為防止假性競爭行為，造成政府採購案之弊端，導致採購品質不具，特增此規定，並舉例說明下列事實為具有重大異常關聯內容，例如不同投標廠商間之投資廠商間之投標文件內容筆跡相同、押標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同之情形，具有重大異常關聯內容。原告與凱撒琳公司間之假性競爭行為，與立法理由所舉之例子，無一不符。
２、原告投標文件係由凱撒琳公司逕為作業處理，與凱撒琳公司間之投標行為具有形式上與實質上重大異常關聯：
⑴、原告與凱撒琳公司所填寫之投標文件筆跡相同、原告之投標文件蓋用凱撒琳公司負責人楊玉瑩印章（嗣後劃叉或以修正帶修正）、上述兩家廠商退還押標金申請書及委託書受委託人所留地址相同、原告投遞標單信封之一般快捷託運單寄件人姓名為凱撒琳，託運單上地址與凱撒琳公司投標文件中退還押標金申請書上地址相同、兩家廠商押標金支票開立日期及銀行相同，且為連號等等，若連這樣形式上與實質上密切的關聯性都不可稱之為重大異常關聯性，則政府採購法第50條第1 項第5 款似亦無增訂規範之必要性，或可謂將無適用之可能性。
⑵、假性競爭行為將導致不為價格之競爭，並忽略美語教材之異質性：
當原告與凱撒琳公司彼此間欲投標之金額、書籍等條件係經由凱撒琳公司所為，顯見該標案已經不具有競標之可能性。因競標廠商間若連競標條件都是公開、協商同意，並代為競標者，則彼此間絕對不會提出最符合政府採購標案之投標條件係可想而知者，或僅以投機之心態希冀被告得以兩劣取其優者為得標者，完全與政府採購法之立法目的相違，並有違「公共利益」與「專業判斷」，非無可議。
⑶、鈞院94年度訴字第1134號判決揭示「政府採購法第101 條第1 項第1 款所稱『容許他人借用本人名義或證件投標』，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標或參加投標之廠商有冒用他人名義或證件參加投標之情形．．．，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。」
(三)原告應無參與投標之真意：
１、未明確了解投標資格：
依照經驗法則及論理判斷可知，一家具有投標真意之廠商，必定會審慎瞭解政府標案之投標條件，並提出一個具有得標可能性之投標條件以為競標，尤其是限制性招標之政府採購案。於本件限制性招標必須委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者，始有得標可能。原告於投標之初，即未詳盡了解整個被告招標條件，於投標過程，竟又未曾親自參與，全權委託凱撒琳公司代為處理，不具有投標真意。此由原告投標資格嗣後經被告審酌發現不具立案補習班資格，認定資格不符，原告無心於本投標案，顯不具有參與競標之真意。
２、全程委由競標廠商凱撒琳公司代為投標：
原告從投標文件製作等前置作業，至參與投標文件之寄送，甚至若未得標之退還押標金等作業，皆由具有競爭資格之凱撒琳公司全權處理，對於其他參與競標之廠商及被告已不具有誠信及公平公開之投標真意，而為假性競爭之實。
３、原告之行為，不管係以陪標行為重大異常關聯定義之，或係以出借本人名義或證件予他人參加投標行為定義之，依整個投標過程及有關事實判斷，皆不違背其確實為假性競爭之違法行為，效果上並無不同。
理 由
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出公司執照、「花蓮市立托兒所96學年度美語教學委託專業服務」採購案開標紀錄、被告96年7 月13日花市行字第0960015584號函（沒收押標金）、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、原告是否容許他人借用本人名義參加投標？原告有無參與投標之真意？
二、原告是否有影響採購公正之違反法令行為？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
按政府採購法第31條第2 項第8 款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．8 、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，行政院公共工程委員會94年3 月16日工程企字第09400076560 號函說明2 稱：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」，與前揭立法意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤。
二、原告確有容許他人借用本人名義參加投標：
（一）按政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款所欲保護者乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係，上述規定所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」、「借用或冒用他人名義或證件參加投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以「意圖影響決標價格或獲取不當利益」為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義參加投標之情形即為已足，其目的係在於藉由競爭關係，使政府獲得最好之標案，不論投標廠商間係借用名義或實質上共同獲利之聯合參與投標，都足以消滅競爭關係，而有礙公共利益，皆為行政法所不允。
（二）原告之投標文件與凱撒琳公司間具有「重大異常關聯」：按政府採購法第50條第1 項第5 款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」其立法理由在於防止假性競爭行為，並臚列諸如不同投標廠商間之投資廠商間之投標文件內容筆跡相同，押標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同之情形，均屬具有重大異常關聯內容。本件觀諸原告與凱撒琳公司填寫之投標文件筆跡相同、押標金支票開立日期及銀行相同，且為連號、退還押標金申請書及委託書受委託人所留地址相同、原告投遞標單信封之一般快捷託運單寄件人姓名為凱撒琳公司、託運單上地址與凱撒琳公司投標文件中退還押標金申請書上地址相同等情，與前述立法理由所舉例子無一不符，足認原告之投標文件內容與凱撒琳公司具有前述政府採購法第50條第1 項第5 款所稱「重大異常關聯」之情形，已涉有假性競爭之不正當行為。
（三）原告並無參與投標之真意：
１、參諸一般經驗法則，具有投標真意之廠商，必定會審慎瞭解政府標案之投標條件，並提出最具競爭力之投標條件以為競標，尤其是限制性招標之政府採購案，於本件限制性招標必須委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者，始有得標可能。惟查原告於投標之初，即未詳盡了解整個招標條件，於投標過程，亦未親自參與，自投標文件製作等前置作業，至參與投標文件之寄送，甚至於若未得標之退還押標金等作業，全程皆由應為競爭對手即凱撒琳公司全權處理，原告亦未於事後妥適檢查，致有前述誤蓋凱撒琳公司負責人之印章後，逕自劃叉；另於其旁重蓋凱撒琳公司負責人印章之明顯疏漏，顯與常情不合，被告認定原告並無投標之真意，僅形式擇一教材充數，以配合凱撒琳公司參與投標，尚非無憑。復稽諸原告屬國內知名廠商，年營業額高達數額，接觸相關教育採購案更由來已久，經驗豐富，自當明瞭政府採購法之要求，更應審慎防杜相關瓜田李下之情事發生。然綜觀其參標過程錯漏不斷，遺留許多陪標之跡證，倘真有心投標縱使交由凱撒琳公司代為處理，亦應於相關環節處予以審查，惟原告過程始終無心留意未為掩飾，益徵其根本未在意本件標案之得標與否，全係為配合凱撒琳公司陪同參與投標，而容許凱撒琳公司借用其名義參與系爭採購案之投標。
２、查系爭採購案係採限制性招標方式辦理，並準用最有利標之評選規定，由招標機關與獲評選為最優之廠商議價後決標。招標機關與廠商議價前之開標、審標及決標程序，仍採向不特定廠商公開公告，並公開開標與評選方式辦理，除無投標廠商之家數限制外，其與一般公開招標之開標及審標程序並無二致。而系爭採購案雖採「最有利標」原則，並無價格上之競爭（單價固定），惟仍應由評選委員會就各投標廠商所提供之教材、服務（含教學理念、品質及教師素質等）進行評選，各投標廠商自應在招標機關訂定之公開、客觀標準下為競爭，以維持採購之公平合理，並防止假性競爭。且被告就此採購案亦訂有相關評選標準及決標原則供各投標廠商參閱，衡情參標廠商間為求得標，基於競爭狀態當須互相保持秘密狀態，不欲彼此間參標資料加以流通，使競爭對手得悉底細降低自身得標機率，自屬當然，然原告及訴外人凱撒琳公司卻一反常態，事先將參標資料彼此流通，已違一般常情；另參諸政府採購法第57條第1 款、第2
款規定：「機關依前二條( 即第55條最低標決標之採購無法決標處理、第56條最有利標) 之規定採行協商措施者，應依下列原則辦理︰一、開標、投標、審標程序及內容均應予保密。二、協商時應平等對待所有合於招標文件規定之投標廠商，必要時並錄影或錄音存證。」此等規定即要求機關於處理最有利標之過程，不得將自身評選標準及廠商資料洩漏，以免各競標廠商不盡力提出最好的標案，使採購之政府機關處於不利之地位。故由政府採購法已嚴格規定要求開標機關以維持競爭廠商間之公平，足見即使於最有利標時，參標廠商間基於得標企圖，均會嚴守自家投標資料，豈如原告所述於最有利標時，參標廠商無須保持商業機密，可事先流通參標資料，全然背離廠商投標時之常態。原告執系爭採購案採限凱撒琳公司處理投標之前置作業，並無洩露商業祕密或妨害彼此競爭之問題，其亦非陪標云云，亦無足採。三、按系爭採購案投標須知第3 條第17項第8 款明定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．8 、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，此所謂之「押標金不予發還」，並不以投標廠商「符合得標資格」為前提，本件原告與凱撒琳公司縱均未具「立案補習班」資格，但既有經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，其押標金即非得不予發還。
四、從而，原告並無投標真意，其容許凱撒琳公司借用其名義參加投標，自屬經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，原處分維持押標金不予發還之決定，並無不法，審議判斷予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月 　19 　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳
法 官　畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11 　月　　19　　日書記官 陳圓圓